La necesidad de unificar las normas sobre Arbitraje en América Latina como consecuencia de la globalizacion

Las ventajas y beneficios que brinda el arbitraje como mecanismo de solución de controversias alternativo al órgano jurisdiccional estatal, constituye un tema ampliamente difundido por la doctrina. Sin embargo, en el caso del arbitraje internacional, dicha conveniencia adquiere especial relevancia, teniendo en cuenta la actual evolución del comercio y la amplitud de relaciones jurídicas que vinculan a personas y empresas de distintos países y que requieren de un mecanismo sólido y efectivo para la solución de aquellos conflictos que eventualmente pudieran suscitarse en la interpretación o ejecución de sus acuerdos.

La caída de la casi totalidad de sistemas comunistas y la liberalización moderada de las economías de otros regímenes con la misma ideología, ha traído consigo, en la actualidad, la vigencia mundial del principio del libre mercado. Este principio se ha visto consolidado con la ampliación de mercados a los cuales anteriormente el inversionista carecía de acceso, como sucedió con los países de Europa Oriental e incluso con algunas naciones asiáticas.

A ello debe agregarse el cambio de la política económica de los países de América Latina, la cual, salvo contadas excepciones, resultaba eminentemente proteccionista a favor del inversionista nacional e intervencionista en determinadas actividades productivas a través de la participación estatal en las mismas. Dicha situación hoy ha variado, estableciéndose en la generalidad de los casos políticas destinadas a la promoción de la inversión extranjera, mediante la igualdad de trato con relación a la inversión nacional y la reducción de la participación estatal en las actividades productivas a través de la privatización de sus empresas.

Por otro lado, el continuo flujo de bienes y servicios de un país a otro ha generado, además, que las economías nacionales no puedan ser tratadas o evaluadas aisladamente. No existe en la actualidad país que pueda considerarse independiente económicamente. El tráfico de dichos bienes y servicios origina una importante dependencia e integración económica de un país frente a otro, lo cual puede verificarse fácilmente si tenemos en cuenta los efectos que la crisis asiática viene causando actualmente en el mundo entero.

La economía se ha globalizado; los mercados se han integrado; ningún país en la actualidad depende de uno mismo; y las decisiones que alguna nación adopte en su política económica o eventuales crisis que pudieran ocurrir en su desarrollo, afectarán además, en mayor o menor grado, a aquellos países que mantienen vínculos comerciales importantes con dicha nación.

Esta situación de dependencia económica ha originado que determinados países tiendan a la cooperación internacional y a la asociación comercial. La Comunidad Económica Europea (CEE); el Tratado de Libre Comercio suscrito por Canadá, Estados Unidos y México (NAFTA); MERCOSUR y el Grupo Andino, entre otros, son consecuencia de la necesidad que exige a las naciones asociarse y cooperar entre ellas para adoptar medidas uniformes destinadas al desarrollo de sus economías y eventual subsistencia en períodos de crisis.

Por otra parte, constituye un hecho importante en la globalización de las actividades económicas y comerciales de ámbito mundial, la culminación el 15 de diciembre de 1993 de las negociaciones globales de la Ronda de Uruguay, cuyo documento final fue suscrito por 117 países miembros con la denominación de Acuerdo General sobre Aranceles de Aduanas y Comercio (GATT) en la ciudad de Marrakesh el 15 de abril de 1994. Dicho documento crea la Organización Mundial del Comercio (OMC) y prevé el arbitraje como el mecanismo alternativo de mayor idoneidad y eficiencia para la solución de controversias entre partes.

Ahora bien, ¿cuál es la necesidad de uniformizar las normas sobre arbitraje en América Latina a la luz de esta realidad económica global? La respuesta es evidente. Si tenemos en cuenta que la globalización de la economía ha generado no sólo que el tráfico de bienes y servicios se incremento considerablemente, sino también que las relaciones entre personas naturales y jurídicas de distintas naciones pasen de la tradicional compra-venta internacional a operaciones tan complejas como las financiaciones internacionales y la aparición de instrumentos comerciales y financieros que involucran operaciones altamente especializadas, deberá dotarse a dichas operaciones de mecanismos eficientes y rápidos para la solución de eventuales diferencias. Dada la magnitud de recursos involucrados en este tipo de operaciones, constituiría un riesgo grave para el inversionista comprometer su capital sin la seguridad de contar con un sistema que le brinde la mayor seguridad para la solución de disputas con la otra parte.

La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con variados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbitraje internacional excede largamente ese ámbito.

El jurista Bemardo María Cremades, en su artículo "Naturaleza y Ventajas del Arbitraje", menciona dos razones por las cuales el arbitraje resulta ventajoso para la solución de conflictos en el ámbito internacional. El primero, la lentitud del órgano jurisdiccional, situación que en el ámbito internacional adquiere particular gravedad si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos las partes involucradas residen en países distintos. La notificación de las diligencias judiciales, la actuación de las pruebas y la ejecución de la sentencia en un país extranjero, convierten al órgano jurisdiccional en un ente excesivamente lento; lo cual no ocurriría si las partes deciden acudir a una organización internacional de arbitrajes, cuyos procedimientos se encuentran establecidos y previstos para evitar precisamente dichas dificultades. Otro aspecto mencionado por Cremades como ventaja del arbitraje internacional es la neutralidad que caracteriza al tribunal arbitral. El problema puede observarse claramente cuando una de las partes es una empresa u organismo de derecho público, que puede poner en duda la neutralidad del juez nacional, cuando se encuentran en juego intereses de su propio país. Sin embargo, la neutralidad también debe existir en controversias que involucran a partes de derecho privado, en las que cada parte desea que la controversia sea solucionada por un órgano ajeno a la nacionalidad de la otra parte. En estos casos el sometimiento al arbitraje constituye un mecanismo que evita los problemas indicados.

Pero la existencia de normas internas en los países de Latinoamérica destinadas a la promoción del arbitraje, no resulta suficiente para que dicho mecanismo de solución de controversias sea efectivo e idóneo en las relaciones internacionales. Muchos arbitrajes internacionales se han tornado en ineficaces cuando al momento de la ejecución del laudo en un país determinado, éste, en razón de sus normas internas, no admite tal ejecutabilidad.

PROBLEMAS.

 

1. La Ley del Lugar del Arbitraje.

Un primer problema ha sido tratado por Craig, Park y Paulsson en publicación del año 1990 de la Cámara de Comercio Internacional de París. El se refiere a la relevancia del lugar en el que se desarrollará el arbitraje, cuya legislación interna puede determinar, mediante normas imperativas o de orden público, la validez y eficacia del convenio arbitral; las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; la calidad y forma de designación de los árbitros- el procedimiento arbitral., entre otros. Resulta evidente que la existencia de legislaciones internas que varían de país a país lo único que generará son complicaciones a aquellas personas que deseen someter sus eventuales diferencias a arbitraje, quienes se verán obligadas a examinar detenidamente, al tiempo de concertar el pacto de arbitra e o al suscitarse la controversia, cada legislación interna, que usualmente desconocen, a fin de verificar la posibilidad de un arbitraje eficaz y válido.

Debemos destacar en este aspecto la limitación que las distintas legislaciones internas imponen al arbitraje, bajo la excusa del orden público. En mayor o menor grado, las legislaciones han tratado este tema en forma confusa y oscura, lo cual ha permitido que eventualmente la esfera del asunto que interesa al orden público pueda extenderse a límites que el propio legislador nacional jamás quiso regular.

Por otro lado, también es cierto que no sólo las normas de carácter imperativo 0 de orden público pueden restringir inadecuadamente un arbitraje. Así, podemos referirnos a las normas dispositivos que admiten el pacto en contrario, pero respecto de las cuales las partes desconocen sus consecuencias, por la simple razón de ser ajenas al país en el que se llevará a cabo el arbitraje.

2. El Reconocimiento y la Ejecución del Laudo Arbitral.

Otro problema de amplio debate en la doctrina -tratado antes en forma esquemática- que ha generado serios inconvenientes para la efectividad del arbitraje internacional, es el relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales dictados en el extranjero.

En primer lugar, aquella parte que requiere el reconocimiento y ejecución del laudo expedido por el tribunal arbitral puede tener dificultades iniciales en el país del lugar del arbitraje, toda vez que la parte perdedora podría acudir al Poder Judicial de dicho país, ya sea vía recurso de apelación (si ello ha sido previsto por las partes o la legislación interna lo permite) o a través del recurso de anulación.

Por lo demás, la parte en el arbitraje puede requerir el reconocimiento y ejecución del laudo en un país distinto al de lugar del arbitraje; y podría ocurrir que en ese país distinto, ya sea por criterios de nacionalidad, domicilio u otros, dicho arbitraje pueda ser considerado doméstico y exija que se preserven sus normas imperativas para evitar dar el pase a su ejecución.

También podría suceder que en ese país existan disposiciones que equiparen el laudo arbitral con la sentencia judicial y exija que se cumplan los mismos requisitos para ambos casos. El inconveniente no sólo se refiere a la existencia de la legislación interna que determine requisitos muy diversos para el reconocimiento y ejecución de una sentencia judicial extranjera que se aplicaría

al laudo-, sino también al principio generalizado de reciprocidad como exigencia para el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.

En efecto, las legislaciones internas generalmente requieren para el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, que éstas provengan salvo la existencia de tratados- de un país en el que se reconozcan y ejecuten las sentencias judiciales del país en el que se pretende aplicar la sentencia. A ello se denomina "reciprocidad" y se sustenta en el hecho de que no resultaría digno que un país reconozca las sentencias expedidas en un país extranjero, cuando esta nación no reconoce las resoluciones definitivas expedidas por el Poder Judicial del primer país.

Como bien indican los doctores Fernando Cantuarlas Salaverry y Manuel Aramburú Yzaga, en su libro "El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras", el único efecto práctico de la aplicación de dicho principio es que el particular que sometió la controversia a arbitraje será finalmente el perjudicado.

El problema de la falta de uniformidad de las legislaciones internas con relación al arbitraje internacional, ha llevado a distintas organizaciones internacionales a buscar diversos medios y mecanismos que tiendan a unificar las disposiciones relativas al arbitraje internacional.

Las acciones de la comunidad internacional para uniformizar las normas sobre Arbitraje.

1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

1.1 Tratados Multilaterales de Ambito Latinoamericano.

En el caso del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, a nivel latinoamericano se ha tratado de uniformizar las normas relativas al tema a través de distintos Tratados Multilaterales, entre ellos, la Convención de Lima de 1878 o Tratado para establecer Reglas Uniformes en Materia de Derecho Internacional Privado; la Convención de Montevideo de 1889 o Tratado de Derecho Procesal; la Convención de Caracas de 1911 o Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Convención de la Habana o Código Bustamante de 1928; la Convención de Montevideo de 1940 o Tratado de Derecho Procesal Internacional; el Convenio de Panamá de 1975 o Tratado sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Convención de Montevideo de 1979 o Tratado sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.

Además de los problemas ocasionados por dichos Convenios con relación a la continua equiparación entre la sentencia judicial y el arbitraje, así como en lo que se refiere a la necesidad de probar el elemento de reciprocidad para el reconocimiento y ejecución del laudo, existe un grave inconveniente: los mismos sólo resultan aplicables frente a aquellos países que los hubieran ratificado, lo cual de por sí constituye una limitación en la medida en que muchos de ellos no han sido ratificados por un número importante de países.

1.2 Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York

Si bien el Convenio relativo a la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras suscrito en Ginebra el año 1927 constituye el primer antecedente sobre un intento global de unificar las normas sobre arbitraje, la poca acogida del Convenio entre los países de la entonces Liga de las Naciones implicó su ineficacia como mecanismo destinado a la uniformidad del arbitraje en lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos.

Es recién con la suscripción del Tratado sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York de 1958, que podemos referirnos al primer intento de relativa eficacia, propuesto a iniciativa de la Organización de las Naciones Unidas, para unificar las normas sobre arbitraje a nivel mundial.

Los doctores Cantuarlas y Aramburú señalan en su obra las principales virtudes del Convenio. Estas son:

• Regular el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales, independientemente de las normas aplicables a las sentencias judiciales.
• Eliminar la necesidad de que la parte que requiere el reconocimiento y ejecución del laudo, demuestre ante la autoridad competente del país parte que el laudo es final (doble exequátur).
• Establecer taxativamente las causases por las cuales puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo, trasladando la carga de la prueba a quien invoca alguna de las causases.
• Declarar procedente la excepción de convenio arbitral, cuando las partes han acordado someter su controversia a arbitraje y una de ellas demanda ante el Poder Judicial. Con ello se elimina el riesgo de aplicar la legislación interna de cada país en lo que se refiere a dicha excepción.
• Adoptar una definición uniforme de convenio arbitral, con lo cual se elimina la tradicional distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral.
• Señalar los documentos requeridos para solicitar el reconocimiento y ejecución del laudo.

La Convención de Nueva York de 1958 se encuentra en la actualidad aprobada y ratificada por aproximadamente 100 países (el Perú ratificó el Convenio el año 1988), lo cual demuestra la amplia acogida que dicha norma ha generado a nivel mundial. Ella tiene por objeto su aplicación global a los arbitrajes de naturaleza internacional. Sin embargo, la misma Convención contiene restricciones que limitan de por sí la aplicación de sus disposiciones.

En efecto, el artículo 1 de la Convención, en su inciso 3), establece que "al momento de firmar o ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el articulo X, todo estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrases dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que lo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídica, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno ".

En este sentido, la propia Convención permite dos tipos de reservas a los países que la suscriban. Estas son:

1. La reserva de reciprocidad, contenida en la primera parte del precepto y referida a la posibilidad de que un país, sobre la base de la reciprocidad, pueda declarar que aplicará la Convención únicamente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrases dictados en el país de otro u otros Estados contratantes y no de todos.
   La reserva mencionada ha sido utilizada por un considerable número de países que han ratificado la Convención, lo cual genera una importante limitación al objetivo original de constituir una norma internacional de efectos unificadores y globales.
2. Reserva sobre materia comercial, contenida en la última parte del inciso, que se refiere a la posibilidad de los Estados contratantes de ratificar el Convenio bajo la reserva de que la Convención sólo será aplicable a los litigios surgidos de relaciones jurídicas. sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

La mencionada reserva constituye también una seria limitación, toda vez que será finalmente la legislación interna del país que hubiera efectuado la reserva, la que determinará las materias a las cuales les resultara aplicable la norma. No obstante, debemos precisar que la indicada reserva ha sido acogida por un número reducido de países contratantes.

La utilización de las reservas mencionadas, así como la falta de ratificación por algunos países suscriptores de la Convención, han generado que la indicada norma aún no permita los efectos deseados originalmente de unificar la legislación internacional sobre arbitraje.

Pero el problema va aún mas allá, toda vez que como el mismo Convenio lo indica, la materia regulada es únicamente el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrases. La Convención omite tratar temas de particular importancia

para el arbitraje internacional, como el procedimiento pertinente para la excepción de convenio arbitral o el procedimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión implica la necesaria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos temas.

2. En lo que se refiere al arbitraje en general.

2.1 La Ley Modelo UNCITRAL.

Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención de Nueva York, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), en su décimo cuarto período de sesiones (1981), envía un informe al Secretario General de las Naciones Unidas formulando las características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, la misma que pretendía suplir las deficiencias de la citada Convención de Nueva York. Entre la posibilidad de modificar la Convención o de aprobar una Ley Modelo destinada a uniformizar la legislación interna de los países miembros, se prefirió esta última alternativa. Finalmente, el 21 de junio de 1985 se aprueba la denominada Ley Modelo UNCITRAL.

La Ley Modelo UNCITRAL no es otra cosa que un documento sugerido a cada país a fin de que el mismo sea incorporado en su legislación interna. El propósito de ello es evidente: unificar las legislaciones internas de los países sobre la base de normas uniformes que determinen los conceptos y alcances del arbitraje comercial internacional. Lograr dicho objetivo eliminaría cualquier conflicto que potencialmente pudiera existir entre un arbitraje internacional y la legislación interna de cada país, convirtiendo a la institución arbitral en un mecanismos de solución de controversias idóneo y eficaz en las transacciones internacionales.

En la Ley Modelo UNCITRAL se tratan ampliamente diversos temas que involucran al arbitraje comercial internacional, desde el nacimiento del convenio arbitral hasta el reconocimiento y ejecución del laudo.

El Capítulo II de la Ley Modelo se ocupa de definir los alcances y las formalidades que debe cumplir un convenio arbitral de naturaleza internacional; precisa los alcances de la excepción de convenio arbitral y prevé la posibilidad de que cualquier parte solicite la adopción de medidas cautelares al Poder Judicial, sin perjuicio del inicio del arbitraje.

El Capítulo III regula la composición del tribunal arbitral. Siempre dejando en libertad a las partes sobre el número y procedimiento de designación de los árbitros, se prevén normas de aplicación supletorio sobre tales aspectos ante la falta de acuerdo de las partes. Asimismo, se regula el procedimiento de designación de los árbitros por el Poder Judicial; las causases de recusación de los árbitros y su procedimiento.

El Capítulo IV trata diversos temas relativos a la competencia del tribunal arbitral, consagrando la separabilidad o autonomía del convenio arbitral con relación a las demás estipulaciones del contrato, de tal forma que la nulidad de este último no acarreará la nulidad del convenio.

El Capítulo V, siempre respetando la voluntad de las partes, contiene normas supletorias a dicha voluntad en lo que se refiere propiamente al proceso arbitral; al lugar del arbitraje; al idioma; al procedimiento de interposición de la demanda y su contestación; a la naturaleza de las audiencias y actuación de las pruebas; a los supuestos de rebeldía de alguna de las partes y a sus efectos en el arbitraje, entre otros.

El Capítulo VI denominado "Pronunciamiento del Laudo y Terminación de Actuaciones", determina la naturaleza y procedimiento de expedición del laudo arbitral y el contenido del mismo, entre otros.

El Capítulo VII regula la posibilidad de impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante el Poder Judicial, estableciendo taxativamente las causases por las cuales procede tal recurso, así como los plazos, requisitos y formalidades que deben cumplirse.

Finalmente, el Capítulo VIII de la Ley Modelo regula el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales.

Conforme puede apreciarse, la Ley Modelo UNCITRAL trata integralmente a la institución del arbitraje en el comercio internacional y muchos países, incluido el Perú (Ley No 26572), han incorporado a su legislación interna las mencionadas disposiciones, distinguiendo claramente en sus ordenamientos las normas aplicables al arbitraje interno de aquellas previstas para el arbitraje internacional.