Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacion

Razones de orden histórico-político, como son entre otras, la respetabilidad con que han contado los sistemas tradicionales de justicia, la percepción del arbitraje internacional como menoscabo de la soberanía nacional, la reticencia de algunos países de la región a ratificar las convenciones internacionales, así como problemas de una deficiente regulación técnica-jurídica que no garantizan la eficacia procesal del arbitraje tanto internacional como nacional han evitado el desarrollo del arbitraje tanto a nivel nacional como internacional en Centroamérica y Panamá.

Al anterior escenario, se ha de agregar que desde el punto de vista intelectual y académico el desarrollo del arbitraje ha sido prácticamente nulo.

No obstante, como veremos, la institución del arbitraje ha estado regulada en las legislaciones que serán objeto de estudio en este trabajo, a saber, las legislaciones de Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Honduras, Guatemala y Panamá, desde hace muchos años.

Afortunadamente, las nuevas orientaciones económicas; los procesos de modernización de la justicia que se esta dando en los países de América Latina, así como el compromiso serio y constante de diversas entidades y personalidades le han dado un nuevo impulso al tema.

Es así, que hoy en día, nos encontramos con un panorama muy distinto y casi en todo los países del continente, en particular los que son objeto de estudio, han reformado o están en proceso de reforma de sus legislaciones y se encuentran tomando medidas tendientes a la transformación cultural de la sociedad en procura del desarrollo del arbitraje.

En este proceso, es menester resaltar el papel que en ello han tenido los programas auspiciados por organismos internacionales y el compromiso asumido por las cámaras de comercio quien convencidas de la necesidad de rescatar e impulsar la institución del arbitraje han creado centros de arbitraje.

Este trabajo tiene por objeto realizar un análisis comparativo de la legislación arbitral en los países referidos. En dicho análisis se hará referencia al desarrollo actual que el tema esta teniendo en la región así como la influencia que en este ha tenido la Ley Modelo de la CNUDMI a la cual nos referiremos indistintamente como Ley Modelo de la CNUDMI o Ley Modelo.

Aunque en los términos de referencia originales no contemplaba la legislación panameña se ha considerado importante incluirla ya que aunque formalmente Panamá no forma parte de Centroamérica su situación geopolítica se acerca más a esta que a la América del Sur.

METODOLOGIA

Para efectos del desarrollo metodológico del tema, la comparación se hará con respecto de los principales temas del arbitraje, a saber : El acuerdo arbitral, la materia arbitrable, composición del tribunal arbitral, competencia del tribunal arbitral, procedimiento arbitral, lugar del arbitraje, las medidas precautorias, el laudo arbitral, recursos contra el laudo arbitral, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral , tipos de arbitraje y desarrollo del arbitraje institucional.

El análisis se limitará al arbitraje comercial y comprenderá tanto la regulación constitucional como su tratamiento en otras normas jurídicas. Hago la salvedad, de que las referencias que se harán al Proyecto de Ley General de Arbitraje de Panamá se hacen con base en una versión actualizada a marzo de este año por lo que los textos y la numeración puede haber variado no así los principios que se pretenderá resaltar.

EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE

Los antecedentes constitucionales del arbitraje en Centroamérica, se remotan a la Constitución de Bayona de 1808 y a la Constitución Política de la Monarquía Española de 1812 conocida como la Constitución de Cádiz las cuales rigieron durante la época de dominación española. Esta última, reconocía el derecho de todo español de terminar sus diferencias por medio de Jueces-Arbitros y establecía la posibilidad de ejecutar las sentencias de los árbitros si en el compromiso las partes no se hubieran reservado el derecho de apelar. Posteriormente, en época de independencia y durante el período en que los países centroamericanos se mantuvieron como Estados Federados se emitieron cuatro Constituciones Federales de las cuales rigieron solo tres. De estas constituciones la de 1824 y la de 1835 reconocen la facultad inherente de toda persona para nombrar árbitros en cualquier estado del pleito y establece el carácter de inapelable de las sentencias dictadas por los árbitros si las partes no se hubieren reservado ese derecho. La de 1898 no incorporó disposición alguna sobre arbitraje y la de 1921 solo contempló la posibilidad de los Estados de someter a arbitramento cuestiones pendientes de límites territoriales o sobre la validez o ejecución de sentencias o laudos anteriores a esta Constitución conocida como el Pacto de San José.

Habiendo hecha esta breve referencia histórica pasaremos a determinar el asidero constitucional del arbitraje en las constituciones actualmente vigentes en los distintos países centroamericanos.

En COSTA RICA rige actualmente la Constitución Política que data de 1949. Dicha Constitución en su artículo 43 dispone que :" Toda persona tiene derecho de terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente.".

En HONDURAS, se encuentra vigente la Constitución Política que data de 1982. Dicha Constitución regula en tres artículos el arbitraje. En el artículo 15 en lo que interesa dispone: "…Honduras proclama como ineludible la validez y obligatoria ejecución de las sentencias arbitrales y judiciales de carácter internacional.". Por su parte, el artículo 110 dispone: " Ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento.". Finalmente, el artículo 139 establece: "El Estado tiene la obligación de promover, organizar y regular la conciliación y el arbitraje para la solución pacifica de los conflictos de trabajo.".

En EL SALVADOR rige actualmente la Constitución Política de 1983 que sufrió reformas en 1991 y regula el arbitraje en su artículo 23 que dispone: "Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles y comerciales por transacción o por arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración , la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.

En GUATEMALA la Constitución Política vigente, que data de 1985 no contempla disposición alguna sobre arbitraje.

En lo que respecta a NICARAGUA, la Constitución Política no contempla disposición alguna sobre el tema.

En lo que respecta a PANAMA, la única referencia en la Constitución Política, la encontramos en el artículo 195 inciso 4, que establece como función del Consejo de Gabinete el acordar conjuntamente con el Presidente de la República que este pueda transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para lo cual será necesario el concepto favorable de la Procurador General de la Nación.

El ACUERDO ARBITRAL

El análisis del tema del acuerdo arbitral comprenderá la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria, la forma, contenido y autonomía de mismo.

Con respecto al tema de la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria las legislaciones centroamericanas y de Panamá no han escapado a la misma.

La legislación de COSTA RICA recogiendo en ese aspecto la orientación adoptada por la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 a partir de la promulgación de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social eliminó la distinción que estaba contemplada en el Código Procesal Civil de 1989 . En ese sentido, dicha Ley optó por utilizar el término acuerdo arbitral .

No obstante esta nueva orientación, que le dio al tema la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, en el Código Civil que data de 1886 se mantienen vigentes los artículos 1386, 1390, 1391 y 1392 que regulan el compromiso . El primero lo define, el segundo regula el desistimiento por mutuo acuerdo, el tercero lo regula como excepción previa y el último hace remisión a la aplicación de las reglas y limitaciones establecidas para la transacción al compromiso.

Soy del criterio, que fue lamentable que al redactarse la nueva Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social no se entrara a derogar dichos artículos, ya sea, por estar recogidos los principios en las nuevas normas o por ser incompatible con los principios modernos en la materia como seria el caso del artículo 1392.

Por su parte, la legislación de HONDURAS en el Código de Procedimientos Civil no menciona la cláusula compromisoria. En cuanto al compromiso el Código Civil no lo define, sin embargo si lo regula en el artículo 2019.

En lo que respecta a la legislación del EL SALVADOR, por una parte el artículo 61 del Código Procesal Civil sólo menciona el compromiso como acuerdo arbitral y por otra el artículo 1004 del Código de Comercio le otorga plena eficacia a la cláusula compromisoria.

Con respecto a la legislación de GUATEMALA, el acuerdo arbitral aún cuando puede adoptar la forma de compromiso o cláusula compromisoria esa distinción no tiene ninguna consecuencia jurídica. En este sentido la Ley de Arbitraje en el artículo 4 se refiere en su inciso 1 al "… acuerdo de arbitraje…" . Por otra parte, el artículo 54 hace una fusión de los conceptos a fin no dejar lugar a dudas de la unificación de conceptos. Siendo la base de la legislación la Ley Modelo de la CNUDMI se explica así que la misma haya unificado conceptos.

En cuanto a la legislación de NICARAGUA , el Código de Procedimientos Civiles no se regula la cláusula compromisoria ni la define. La mención más cercana a este concepto la encontramos en el artículo 967 cuando se refiere al " asunto comprometido" (el subrayado es nuestro). En cuanto al compromiso lo encontramos regulado en diversos artículos de ese Código.

Llama la atención en este respecto, el artículo 967 que aún cuando lo que regula es el acto del nombramiento del árbitro en su párrafo segundo y tercero lo que regula son aspectos propios del compromiso.

Por su parte, la legislación de PANAMA en este tema que se rige por lo establecido por el Código Judicial . En este sentido, la legislación panameña vigente sigue la doctrina clásica y hace la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso. Los artículos 1412 párrafo segundo, 1413, 1414, 1419-A , 1421 párrafo primero y 1426 regulan la cláusula compromisoria y los artículos 1412 párrafo primero, 1414, 1415, 1416 y 1417, 1421 y 1426 se refieren al compromiso. Interesante es hacer notar, que el artículo 1421 cuando se refiere a la cláusula compromisoria utiliza el término "convenio arbitral" para referirse a la misma. Lo mismo se puede observar en el artículo 1426.

No obstante lo dicho, la legislación panameña se encuentra en proceso de ser reformada en un futuro próximo. En la actualidad se encuentra en discusión un Proyecto de Ley para la aprobación de una Ley General de Arbitraje de Panamá. artículo 7 de ese Proyecto rompe con la distinción en comentario y utiliza el término "convenio arbitral".

En cuanto a la forma que ha de adoptar el acuerdo arbitral, la legislación de COSTA RICA opta por la formula adoptada por la Ley Modelo . Esta Ley, desecha todo tipo de solemnidad y exige como único requisito que sea por escrito.

Por su parte, la legislación de HONDURAS en el artículo 850 del Código de Procedimientos Civiles establece que el compromiso debe de constar en escritura bajo pena de nulidad. Los requisitos que debe de tener el compromiso se encuentran establecidos en distintas disposiciones.

Así tenemos que el Código de Procedimientos Civiles en artículo 847 regula lo relativo al consentimiento y en el artículo 851, establece bajo pena de nulidad, el contenido del compromiso.

En cuanto a la legislación de EL SALVADOR, ésta contempla igualmente el requisito de que el compromiso debe de ser por escrito, pero además exige que el mismo sea en escritura pública, so pena de nulidad del arbitramento, en los casos en que la cuantía supere los doscientos colones salvadoreños. En los casos en que la cuantía sea inferior a dicho monto, se exige que debe de hacerse constar por escrito, firmado por las partes y dos testigos.

En lo que respecta a la legislación de GUATEMALA, ésta adopta el principio establecido en la Ley Modelo ya mencionado. En este sentido, su Ley de Arbitraje en el artículo 10 establece:" Artículo 10.- Forma del Acuerdo de Arbitraje: El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la formula de un "compromiso" o de una "cláusula compromisoria", sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje . Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando este consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

En este tema, la legislación de NICARAGUA también exige acuerdo por escrito y en caso de que el asunto comprometido excede de quinientos córdobas el nombramiento del árbitro deberá de hacerse mediante escritura pública o acta ante Juez de Distrito de lo Civil o Local de lo Civil.

La legislación de PANAMA en este tema, en el artículo 1412 del Código Judicial, en lo que interesa, dispone que : "…Las partes podrán incluir asimismo en un convenio por escrito una disposición para el arreglo mediante árbitros o arbitradores de cualquier controversia que en el futuro surgiere entre ellos respecto a dicho convenio o en relación con el mismo….". Además de la formalidad de tener que ser por escrito, el artículo 1415 del mismo cuerpo legal establece el requisito de escritura pública , documento privado o acta ante un Juez. En este aspecto, el Proyecto de Ley en su artículo 9 coincide con la Ley Modelo, en que el acuerdo arbitral debe constar por escrito y concuerdan en lo que debe de entenderse por forma escrita. Sin embargo, no admite como si lo hace la Ley Modelo que el acuerdo arbitral pueda quedar formalizado tácitamente en el momento en que una parte afirme la existencia del mismo y no sea negada por la otra.

En lo que respecta al contenido de acuerdo arbitral, me referiré a los requisitos que el mismo debe de contener para ser considerado válido. Las distintas legislaciones comentadas, como se verá, establecen los diversos requisitos que debe de tener el compromiso. Aunque existe una cierta uniformidad en el tratamiento del tema, existen variantes en las consecuencias jurídicas que la falta de alguno de los requerimientos pueda acarrear. Sin embargo, en lo que sí son plenamente coincidentes es en la necesidad de que exista la voluntad expresa de las partes de someter su diferencia a la decisión de árbitros.

En lo que respecta a COSTA RICA, la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social no contiene disposición alguna que concretamente establezca requisitos que debe de contener el acuerdo arbitral, como si sucede en algunas de las otras legislaciones tratadas. La metodología utilizada por dicha ley, es la de suplir la voluntad de las partes cuando éstas no hayan acordado lo relativo al nombramiento de árbitros, legislación aplicable, procedimiento aplicable, lugar de arbitraje, entre otros. La legislación referida siguiendo en esto las Normas Relativas al Procedimiento Arbitral de la CNUDMI hace la distinción entre acuerdo arbitral y el requerimiento el cual debe contener los requisitos que establece el artículo 43 de dicha Ley, con la diferencia de que las Normas CNUDMI se refieren a notificación del arbitraje.

En lo que concierne a la legislación de HONDURAS, el artículo 847 del Código de Procedimientos Civiles requiere el consentimiento unánime de todas las partes interesadas. Por su parte, el artículo 851 del mismo Código establece que: " La escritura de compromiso habrá de contener precisamente bajo pena de nulidad:

Los nombres, profesión y domicilio de los que la otorgan.
Los nombres, profesión y domicilio de los árbitros.
El negocio que se someta al fallo arbitral, con expresión de las circunstancias.
El plazo en que los árbitros hayan de pronunciar la sentencia.
La estipulación de una multa que deberá pagar la parte que deje de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso.
La designación del lugar en que habrá de seguirse el juicio.
La fecha en que se otorgue el compromiso.

En cuanto a la legislación del EL SALVADOR, el artículo 61 del Código de Procedimientos Civiles establece que el nombramiento de árbitros debe de hacerse en escritura de compromiso en la cual se designe el objeto del litigio, las personas elegibles por las partes y las facultades que se le conceden , so pena de nulidad del arbitramento.

Por su parte la legislación de GUATEMALA, que sigue los principios de la Ley Modelo, no establece requisitos de contenido para el acuerdo arbitral. No obstante, el artículo 10 inciso 3 de la Ley de Arbitraje establece, para el caso de acuerdos de arbitraje incorporados a contratos mediante formularios o mediante pólizas, el requisito de que se incorpore la leyenda "ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE, en caracteres destacados, claros, fijos y precisos.

En este sentido, la legislación de NICARAGUA en el artículo 967 del Código de Procedimiento Civil establece en su párrafo segundo que en el documento en donde se haga el nombramiento de árbitros deberá de expresarse el nombre y apellido, oficio o profesión de las partes litigantes; el nombre y apellido del árbitro nombrado; el asunto sometido al juicio arbitral; las facultades que se confieren al árbitro y el lugar y tiempo que deba desempeñar sus funciones. La falta de alguno de los primeros tres requisitos invalida el nombramiento del árbitro.

La legislación de PANAMA, establece en este tema y en lo que interesa, en el artículo 1415 del Código Judicial de la República de Panamá, que : " el compromiso debe de contener :

El asunto sobre el cual versa el compromiso;
Los nombres de la persona o personas a quienes se somete la controversia;
El carácter que se da a dicha persona o personas conforme el artículo 1432; y,
El tiempo dentro del cual deben de fallar.

En cuanto a este punto, el artículo 10 del Proyecto de Ley General de Arbitraje de Panamá , modifica lo establecido por el Código Judicial. Primero, ya no habla de compromiso sino de convenio arbitral y segundo no hace una lista de requisitos que debe de contener el mismo, sino que establece en el artículo 10 un mínimo de contenido para ser eficaz. En ese sentido, dispone que el acuerdo arbitral debe de tener como mínimo la forma de designación de los árbitros y las reglas de procedimiento.

Sobre la autonomía de la cláusula arbitral, la doctrina predominante en el tema viene sosteniendo la autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral respecto del contrato del cual forma parte. En este aspecto, el Proyecto sigue sustancialmente la definición de la Ley Modelo con la diferencia que esta última lo llama "acuerdo de arbitraje".

En este tema, es así, que encontramos que las legislaciones de COSTA RICA y de GUATEMALA siguen el principio recogido en la Ley Modelo y han incluido es sus leyes el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral.

En cuanto a las legislaciones de HONDURAS, EL SALVADOR, NICARAGUA y PANAMA, éstas no reconocen expresamente en su normativa el principio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral.

En el caso de PANAMA, tampoco observamos que el Proyecto de Ley hiciera reconocimiento expreso de la doctrina de la separabilidad de la cláusula arbitral no obstante de estar este permeado de los principios contenidos en la Ley Modelo.