La situación determinada por el incumplimiento de las obligaciones, en especial las de carácter pecuniario o monetario, es un tema que atraviesa por diversos compartimentos del ordenamiento jurídico en general. El Derecho Civil, como derecho sustantivo y principal rama del Derecho Privado, es la primordial fuente del tratamiento del tema relacionado a las obligaciones (nacimiento, fuentes, cumplimiento e, inejecución o incumplimiento). Sin embargo, no es la única rama del Derecho vinculada al tema de las obligaciones, así como a las consecuencias que genera, o puede generar, el incumplimiento de las mismas.[1]

El espacio dominado por las normas de Derecho Privado no es el único terreno donde podemos observar el nacimiento de obligaciones. Existen en el ámbito público[2] normas que determinan el nacimiento de particulares obligaciones, como es el caso de las obligaciones tributarias[3], reguladas por el Derecho Tributario.

Debemos manifestar que el vasto campo que el tema de las obligaciones abarca, y específicamente el tema relacionado al incumplimiento o inejecución de las mismas, es el ámbito de aplicación de las normas que conforman la regulación jurídica de la materia concursal[4]. No obstante, desde ya es necesario resaltar que estos sectores no se identifican plenamente, en vista que el Derecho Concursal regula solo una parte concreta del tema del incumplimiento de las obligaciones y de los efectos que la inejecución de las mismas puede generar. De esta forma, no todo incumplimiento o inejecución de una obligación cae automáticamente dentro del ámbito de aplicación de las normas concursales, solo aquellas situaciones que responden a la lógica e intereses que subyacen a la regulación del Derecho Concursal son objeto del mismo.

El presente trabajo tiene la finalidad de analizar algunas características del ordenamiento concursal, con el objeto de lograr un acercamiento adecuado al análisis de la viabilidad de la aplicación de la institución arbitral a la materia concursal. Por ese motivo pasaremos a delimitar el campo de aplicación específico regulado por el Derecho Concursal, entre otros puntos.

I.       Derecho Concursal y materia concursal

De forma provisional, debemos señalar que el Derecho Concursal es el conjunto de normas que regulan las consecuencias jurídicas producidas por el denominado estado de insolvencia -de un deudor respecto a sus acreedores-, así como las alternativas para afrontar aquella situación en tutela de los intereses de los acreedores del deudor y, cuando no sea incompatible, los intereses del propio deudor.[5]

Entendido en forma amplia, el Derecho Concursal comprende las diversas instituciones reguladoras del “estado de insolvencia” del deudor, las mismas que buscan obtener la satisfacción de los acreedores[6] de la mejor forma posible. Así, al hablar de Derecho Concursal se alude tanto al conjunto de normas substantivas como adjetivas de defensa o protección colectiva de los acreedores frente a la insolvencia e iliquidez de su deudor común.

1.1  El presupuesto objetivo de aplicación de las normas concursales

Ya anunciábamos al inicio de este trabajo que no todo problema vinculado al incumplimiento de las obligaciones es un problema que le compete al Derecho Concursal. Al igual que muchas otras ramas del ordenamiento jurídico, las normas concursales tienen un presupuesto objetivo de aplicación de las mismas.[7]

Comúnmente se considera como presupuesto objetivo de aplicación del ordenamiento concursal a la insolvencia o estado de insolvencia, identificándose está como aquella situación que impide a un deudor cumplir sus obligaciones corrientes a su vencimiento.[8]

El concepto de insolvencia esta vinculado a la situación de crisis económica que puede enfrentar una persona o empresa. Normalmente, se alude con aquél concepto a una situación objetiva referida a un estado económico extremo e insalvable, el mismo que se revela a través de diversas manifestaciones externas (imposibilidad financiera para afrontar el pago de las deudas asumidas, por ejemplo).

Si bien el Derecho concursal se relaciona directamente al campo de la crisis económica que puede sufrir un sujeto de derecho, los problemas que surgen por la aparición de una situación de crisis económica no siempre son resueltos en el ámbito institucional del concurso, de las instituciones y de las normas concursales; muchas veces estos problemas encuentran solución al margen del sistema concursal[9]. Por esta razón, no podemos identificar al Derecho concursal con la crisis económica, pero si señalar que el ordenamiento concursal enfrenta los problemas generados por la aparición de situaciones de crisis económica que no han sido debidamente solucionadas.

Hemos indicado que la insolvencia es el supuesto objetivo típico de aplicación de las normas concursales; sin embargo, las diversas leyes nacionales que regulan la materia concursal optan en algunos casos por no recurrir a este vocablo, prefiriendo utilizar palabras o expresiones de mayor complejidad y menor claridad; otra alternativa utilizada es la de ejemplificar las diversas manifestaciones externas que legitiman el recurso a la vía concursal; en otros supuestos se combinan ambas alternativas.

A pesar de la diversa terminología que podamos enfrentar, o de las variadas manifestaciones externas vinculadas a la crisis económica que se recojan en las diversas leyes concursales, siempre podremos identificar un supuesto objetivo de aplicación de las normas concursales, el mismo que legítima a los interesados a incoar un procedimiento concursal.

Hoy en día, el presupuesto objetivo de aplicación de las normas concursales no es únicamente la insolvencia, entendida como concepto único. La diversa terminología utilizada por las leyes concursales es síntoma de la necesidad actual de dar cabida en el ordenamiento concursal a otras situaciones anteriores y diferentes al estado de insolvencia. El avance del Derecho Concursal y la finalidad actual del mismo han determinado que el interés de esta rama del Derecho deje de ser exclusivamente los problemas vinculados a la insolvencia, tomando mayor interés respecto a los estados de pre-insolvencia.

En el caso peruano la Ley General del Sistema Concursal, influenciada por la legislación comparada, se aleja del uso del vocablo insolvencia, aunque mantiene los mismos supuestos recogidos en la anterior ley concursal, los cuales –a diferencia de otras leyes concursales- no generan mayores problemas para su identificación y aplicación.[10]

1.2  Procedimientos concursales

Apuntábamos en el numeral anterior que el presupuesto objetivo de aplicación de las normas concursales era el denominado estado de insolvencia, el mismo que es una manifestación de una situación de crisis económica relevante que impide a un deudor cumplir sus obligaciones económicas respecto a sus acreedores. También indicábamos que podía utilizarse diversa terminología para referirse a esta situación económica o hacer alusión a otras, o listarse hechos diversos en las leyes concursales, sin necesidad de recurrir al vocablo “insolvencia”. No obstante, lo que esta detrás de todas estas denominaciones y supuestos de hecho es una situación de crisis económica importante que hace necesaria su tratamiento a través del ordenamiento concursal.

En este punto es importante analizar si todo procedimiento concursal esta vinculado necesariamente a una situación de crisis económica, o si también debemos considerar como concursales los procedimientos relacionados a situaciones anteriores a una crisis económica declarada.

Al respecto debemos resaltar la importancia que la prevención de las crisis económicas viene recibiendo en algunos sistemas jurídicos. La finalidad esencial de los llamados procedimientos preventivos “estriba bien en prevenir la existencia de una crisis, o bien en detectar con la mayor prontitud posible una incipiente crisis económica”, en supuestos en que la situación económica aún no es irreversible.[11]

La regulación jurídica del ámbito de la prevención de las crisis económicas ha determinado la necesidad  de introducir nuevos conceptos económicos distintos de las tradicionales insolvencias o cesaciones de pago. Conceptos económicos nuevos, no exentos de problemas de delimitación[12] y aplicación.

Una vez detectada la situación económica recogida como presupuesto objetivo en la ley concursal respectiva, las personas interesadas y legitimadas –deudor y acreedores- podrán iniciar un procedimiento concursal.

Solo a instancia de las partes interesadas se puede iniciar un procedimiento concursal[13] ante la autoridad o entidad competente. Una vez comprobado el acaecimiento del supuesto de hecho de aplicación de las normas concursales se considera iniciado el procedimiento concursal respectivo, situación que conlleva determinados efectos jurídicos para las partes.

El efecto mas importante, a nuestro criterio, es el llamado a “concurso” de las personas afectadas, situación que justifica y explica la calificación de “concursal” de esta rama del Derecho.

La ley de la materia, en el caso peruano la Ley General del Sistema Concursal, incluye dos procedimientos. Por un lado esta el denominado “Procedimiento Ordinario”, el mismo que esta referido a situaciones de crisis económica vinculadas –aunque no lo diga y no utilice el término- a situaciones de insolvencia y, por otro lado, el llamado “Procedimiento Preventivo” , el que se utiliza en situaciones distintas a las que justifican el inicio de un procedimiento ordinario. El “Procedimiento Preventivo”, como es obvio, busca atender situaciones donde no se ha manifestado aun una crisis económica, y se busca a través de aquel prever y evitar situaciones futuras de crisis.

La Ley General del Sistema Concursal peruana considera -e incluye- como “procedimientos concursales” tanto el procedimiento aplicable a situaciones de crisis económica explícitas y vigentes (Procedimiento Ordinario) como el procedimiento vinculado a incipientes y probables situaciones de crisis económicas futuras  (Procedimiento Preventivo). Ambos procedimientos son, en el caso peruano, procedimientos concursales.

1.3  Finalidad del ordenamiento concursal

Determinar cual es la finalidad que se encuentra presente en las normas que conforman el ordenamiento concursal conlleva necesariamente el análisis de dos cuestiones previas: por qué es necesario un sistema concursal y cuál es la función que ese sistema va a cumplir.[14]

Las respuestas dadas a cada una de estas interrogantes han variado en relación a la evolución y desarrollo que el ordenamiento concursal ha sufrido desde sus orígenes, involucrando cuestiones de política jurídica y de técnica legislativa.[15]

Actualmente se acepta pacíficamente que la finalidad del ordenamiento concursal es la satisfacción de los créditos o de los intereses de los acreedores[16], no obstante creemos que es una visión limitada de la realidad.

El ordenamiento concursal involucra una actividad de intervención de la economía, de las relaciones económicas, si bien protege el interés de los acreedores lo hace de forma colateral. La finalidad esencial que el ordenamiento cumple actualmente radica en la protección del crédito desde una perspectiva institucional.[17]

Este cambio de perspectiva apuntado puede ayudar a observar que no solamente existen intereses privados –de los acreedores o del deudor común a aquellos- detrás de las normas concursales. Asumir la existencia de un interés público en el ordenamiento concursal significa aceptar que existen intereses protegidos distintos a los privados, respecto de los cuales las partes involucradas en un procedimiento concursal no podrían apartarse o pactar en contrario. Sobre este punto volveremos al tratar el tema de la disponibilidad de la materia concursal en el arbitraje (arbitrabilidad).

1.4   Materia concursal

Una vez indicadas las principales ideas y cambios sufridos por las normas e instituciones que conforman el ordenamiento concursal, estamos en mejor situación de completar algunos de los conceptos señalados y de delimitar de mejor forma lo que constituye la materia concursal.

Se acostumbra señalar que el Derecho Concursal comprende las diversas instituciones reguladoras de la insolvencia del deudor, esta idea sin ser errónea se muestra incompleta. Actualmente diversas leyes concursales tienden hacia la regulación –e inclusión- de la prevención de las crisis económicas, adelantando el momento de aplicación del ordenamiento concursal a situaciones anteriores a la insolvencia, entendida esta como aquella manifestación de crisis económica grave y manifiesta.

De esta forma, el presupuesto objetivo de aplicación del ordenamiento concursal ya no puede ser únicamente el denominado estado de insolvencia como realidad objetiva sufrida por el deudor común, sino también situaciones económicas diferentes y anteriores a la insolvencia. Realidad que se puede representar distinguiendo procedimientos para las situaciones de pre-insolvencia y de insolvencia manifiesta; o también, utilizando nueva terminología o vocablos que busquen incluir ambas etapas, sin perjuicio de la confusión y dificultad de aplicación que puedan provocar.

A nuestra manera de ver, la definición del Derecho Concursal no debe realizarse por medio del presupuesto objetivo de aplicación de sus normas -sea este la insolvencia u otro término o concepto- sino a través de la finalidad que este ordenamiento cumple. Así, el Derecho Concursal es el conjunto de normas sustantivas, adjetivas e institutos jurídicos particulares cuyo fin es la protección del crédito en general y de los acreedores en particular.

Tanto los denominados procedimientos preventivos (situaciones de pre-insolvencia) como los procedimientos vinculados a situaciones de insolvencia manifiesta (convenios y liquidación) son instituciones puramente instrumentales en relación a la finalidad que el ordenamiento concursal cumple. Todos los institutos concursales tienen como designio primordial la protección del crédito, la diferencia entre ellos estriba en el momento en que se utilizan en relación a la crisis económica.[18]

II La matería concursal como objeto de arbitraje

En esta segunda parte vamos a analizar la viabilidad de la aplicación de la institución arbitral a la materia concursal delimitada en la sección anterior. Dos ideas nos ayudaran en la finalidad indicada, la consideración del arbitraje como una institución que permite resolver conflictos solo respecto a materias o derechos disponibles de las partes contrapuestas; y segundo, la afirmación que el arbitraje es ejercicio de la autonomía privada de las partes, y por lo mismo es necesario un acuerdo de voluntades entre las partes involucradas en el conflicto de intereses para que la vía arbitral se pueda utilizar y pueda cumplir los fines buscados por las partes.

Una vez que se manifiesta una situación de crisis económica –en cualquiera de sus diversos grados- que no ha podido ser resuelta a través de opciones extra concursales, y presentándose en la realidad los supuestos objetivos de aplicación del ordenamiento concursal recogidos en la ley de la materia, queda abierta la puerta para la utilización de la vía concursal.

Los procedimientos concursales tienen como causa el pedido de alguna de las partes afectadas (acreedores o deudor), antes de presentarse este hecho no existe procedimiento concursal ni –obviamente- materia concursal involucrada, no obstante es necesario resaltar que los efectos del inicio de un procedimiento concursal también pueden irradiarse en forma retroactiva. Pasamos a analizar con mas detalle las ideas esbozadas hasta aquí.

      2.1 Arbitraje y materias disponibles

El arbitraje es una institución jurídica consistente en un ámbito heterocompositivo de  resolución de “cuestiones litigiosas disponibles”[19]. La alusión a la disponibilidad busca significar que no es posible realizar un arbitraje respecto de aquellas materias que han sido declaradas indisponibles o irrenunciables conforme a derecho.

Como se puede colegir, la “cuestión litigiosa” es el elemento conceptual clave dentro de la institución arbitral[20]; el mismo que implica el de la disponibilidad. No obstante, este último resulta un concepto jurídico indeterminado necesitado de concreción[21] y análisis frente al caso especifico. Las diversas materias objeto de arbitraje pueden ubicarse en concretas y distintas regulaciones o parcelas jurídicas, de esta forma será necesario cotejar que la disponibilidad del objeto del arbitraje sea conforme a Derecho[22]; y mejor aún, conforme a las disposiciones específicas de la concreta regulación jurídica aplicable al caso concreto.

Al ser el presente trabajo un intento de acercamiento al análisis de la viabilidad de la aplicación de la institución arbitral al campo regulado por el Derecho Concursal, será este último necesariamente la concreta regulación jurídica analizada para individualizar qué puntos o temas son de libre disposición por las partes involucradas.

El Arbitraje en el Perú se encuentra regulado por la Ley General de Arbitraje -Ley 26572-, la misma que determina el ámbito general de aplicación de la institución arbitral. Como su misma denominación lo reconoce es una ley “general”, aplicable a la totalidad de arbitrajes que se puedan presentar sobre las mas diversas materias. No existe en el caso peruano un arbitraje específico en materia concursal.

No obstante lo señalado, si podemos encontrar referencias a la institución arbitral en la Ley General del Sistema Concursal[23] y en el ámbito normativo de la entidad administrativa competente para resolver todo lo concerniente a la materia concursal, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) a través de su Comisión de Procedimientos Concursales . La Ley sobre facultades, normas y organización del Indecopi[24]  contiene una norma que posibilita el arbitraje dentro de los diversos procedimientos que se siguen ante la entidad, incluyendo los procedimientos vinculados al tema concursal. Sin embargo, es necesario señalar que la norma indica que el arbitraje debe realizarse de conformidad con el Reglamento que para dicho efecto aprobará el Directorio del INDECOPI a propuesta de las Comisiones correspondientes, Reglamento que hasta el momento no ha sido implementado.

2.2 Convenio arbitral y autonomía privada

Al iniciar el desarrollo de la segunda etapa del presente trabajo resaltamos que se utilizarían dos ideas importantes para el análisis de la aplicación de la institución arbitral a la materia concursal. Ahora, nos toca analizar –como segundo criterio- el rol que la autonomía privada (o autonomía de la persona) juega en relación a la institución arbitral, tanto desde el punto de vista de la autorización o acuerdo para recurrir a esta vía arbitral (manifestación de voluntad), como desde la óptica de las personas que deben dar esa manifestación de voluntad (emisores de la manifestación de voluntad).[25]

Sin lugar a duda alguna, el arbitraje tiene una “…consustancial naturaleza potestativa justificada en la autonomía de la voluntad que se reconoce tanto a favor de las personas físicas como de las jurídicas, tendente a dar solución previo convenio arbitral, de cuestiones litigiosas disponibles, que poseen un indudable contenido patológico por medio de uno o varios árbitros.”[26]

De esta forma, podemos afirmar que sin convenio arbitral no puede haber arbitraje; en otras palabras, el origen del arbitraje se ubica necesariamente en el denominado convenio arbitral[27]. El convenio arbitral es la forma necesaria e inequívoca en que se materializa y expresa el acuerdo –las manifestaciones de voluntad coincidentes en llevar a cabo un procedimiento arbitral que resuelva un conflicto de intereses- de las partes interesadas que optan por la vía arbitral, elección hecha en ejercicio de la autonomía de la persona, entendida como el poder para gobernarse asimismo en la esfera jurídica.[28]

Como puede colegirse con claridad, el uso de la senda arbitral, como mecanismo extrajudicial de solución de conflictos, requiere del consentimiento al mismo. Sin embargo, es necesario resaltar que este consentimiento, expresado a través del convenio arbitral, debe ser emitido por las partes vinculadas a la relación jurídica determinada a que se refiere el convenio.[29]

Normalmente, el convenio arbitral sólo vinculara a las partes que intervienen en el mismo y sus efectos no se extenderán a otras personas diferentes. La determinación –en el convenio arbitral- de la relación jurídica de la que ha de traer causa el arbitraje sirve, entre otras cosas[30], para determinar quienes pueden –y en algunos casos deben necesariamente- ocupar el lugar de parte en un procedimiento arbitral determinado.[31]

En el supuesto específico de la materia abarcada por el Derecho concursal, se ha optado por regular una solución colectiva –concursal-, la misma que reemplaza a las diversas soluciones individuales que pueden seguir un conjunto de acreedores respecto de su deudor común. Esta solución colectiva, típica del ordenamiento concursal, proyecta determinados efectos al momento de la determinación de las personas que deben intervenir en la celebración de un convenio arbitral en materia concursal. Sobre esta última idea se volverá en el siguiente apartado.

2.3. Arbitrabilidad de la materia concursal

Como se ha podido observar a lo largo del avance del presente trabajo, y como se ha apuntado ya en el apartado anterior, la materia concursal posee unas particularidades que afectan el análisis de viabilidad de aplicación de la institución arbitral a la misma.

El análisis de la arbitrabilidad de la materia concursal debe, a nuestro criterio, atravesar dos niveles. El primero, de acceso y referido al convenio arbitral; y el segundo, referido ya al específico conflicto sobre el cual se busca una solución arbitral.

2.3.1 Convenio arbitral en materia concursal

No existe arbitraje obligatorio, el recurso a la institución arbitral es potestativo o facultativo; sin embargo, la decisión de derivar la solución de un conflicto a la vía arbitral no es unilateral, sino plurilateral. El convenio arbitral es el acuerdo –y coincidencia- de voluntades destinado a permitir y viabilizar la resolución de un conflicto, que enfrenta normalmente a dos partes contrapuestas[32], a través de un arbitraje.

Si bien la bilateralidad, es decir el encuentro de dos partes contrarias en conflicto, es el supuesto común sometido a arbitraje, aquella no es la única posibilidad que se puede presentar. Existen casos en los que podemos encontrar una pluralidad de titulares de intereses jurídicos individuales pero vinculados, los mismos que pueden entrar en pugna entre si.

En este último caso podemos ubicar los conflictos que conforman parte de la materia concursal. Debemos recordar que el Derecho Concursal supone la sustitución de las decisiones singulares –de cada acreedor respecto al deudor común- por un sistema de decisión colectiva respecto a las deudas y al patrimonio del deudor común. La característica típica del Derecho Concursal y de los procedimientos concursales es la igualdad de trato de los diversos acreedores (par conditio creditorum), situación que se manifiesta principalmente en la formación de la masa de acreedores (concurso).[33]

Tanto el concurso de acreedores como la opción por la indefectible decisión colectiva se debe innegablemente a una imposición de la ley, del ordenamiento concursal, el cual busca la paridad de condición de los acreedores (principio de igualdad de condición de todos los acreedores), como base para el cumplimiento de su finalidad de protección de la institución del crédito y de los acreedores. Es el imperio de la ley el que sacrifica los intereses individuales de los acreedores imponiendo el concurso y las decisiones colectivas.[34]

En el ámbito concursal las decisiones respecto al futuro del patrimonio del deudor, involucrado en un procedimiento concursal, queda en manos de los acreedores. Son estos quienes deciden reprogramar sus créditos, conservar la empresa operativa o en último caso liquidarla. La voluntad colectiva de los acreedores es la que debe tomar las principales decisiones respecto a la empresa, sus deudas y su patrimonio. Independientemente de la decisión que tomen los acreedores (liquidación, reprogramación o continuación), aquella necesitará plasmarse en un documento que especifique el acuerdo a que se ha llegado.

Cualquiera de las opciones que tomen los acreedores no es una solución inmediata, su ejecución –de acuerdo a lo acordado y materializado en los documentos representativos- necesita un desarrollo en el tiempo, situación que puede generar el surgimiento de conflictos en la ejecución de lo acordado.

Ante esta posible situación de conflicto se puede celebrar un convenio arbitral, el mismo que estará matizado por rasgos concursales. En primer lugar, el convenio arbitral debe ser único, no existe la posibilidad de coexistencia de una pluralidad de convenios arbitrales que busquen solucionar por su cuenta los conflictos entre acreedores particulares sin considerar a los demás acreedores. En segundo lugar, el convenio arbitral debe ser suscrito por la totalidad, o en todo caso por la mayoría, de los acreedores reunidos en junta. En tercer lugar, el momento adecuado para la celebración del convenio arbitral es en la Junta de Acreedores, y la mejor forma es acompañando y conformando parte del documento que plasma el acuerdo tomado respecto al deudor y su patrimonio.

El principio de igualdad de condición de los acreedores, la forzosa reunión de los acreedores en junta y la inevitable decisión colectiva sobre el futuro del deudor y su patrimonio, rasgos típico del Derecho Concursal, afectan la celebración del convenio arbitral. La decisión de celebrar un convenio arbitral es, al igual que las otras decisiones (reprogramación, liquidación o continuación), colectiva y única (se celebra o no un solo convenio arbitral). Ahora bien, de similar forma que para las otras decisiones que se toman, no es necesaria la unanimidad de todos los acreedores para celebrar válidamente un convenio arbitral que vincule a todos los acreedores, bastando con el consentimiento de la mayoría.

Finalmente, debemos indicar que las ideas plasmadas en el presente trabajo son la base sobre la que se deberá examinar posteriormente los específicos conflictos concursales que se puedan presentar. La riqueza de la materia concursal y las limitaciones propias de este trabajo, no permiten adentrarnos mas en este tema, de por si tan atrayente como complejo para el quehacer empresarial actual.

* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud CECONAR-SEPS. Adjunto de Docencia de los cursos de Derecho Procesal Civil y Derecho de Arbitraje de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Socio Principal de “Matheus & Marroquin – Abogados” ( juliomatheus@yahoo.com). Las opiniones expuestas en el presente trabajo no comprometen de ninguna forma a las entidades de las que forme parte el autor, ni comprometen sus opiniones futuras.