Ensayo: Me declaro imparcial e independiente
Autor: Señor José Antonio Trelles Castillo
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Dr. José Antonio Trelles Castillo Según lo establecido en la normativa arbitral peruana, esto es, la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, la persona designada como árbitro deberá - al momento de aceptar el encargo e incluso durante el cumplimiento de la función encomendada - revelar todos los hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a dudas justificadas respecto a su imparcialidad e independencia1 . No obstante la regulación acotada y los reglamentos institucionales que desarrollan tan excelsos principios2 , en el transcurso de nuestra experiencia profesional3 hemos podido apreciar que dichos principios4 , se han convertido y revertido hacia las partes en un deber de confiar, antes que en un derecho de dispensa. Exponemos esto al comprobar que, en general su acatamiento ha supuesto únicamente la declaración del árbitro basada en su propia convicción, obviando su real observancia, relacionada con la percepción que los demás deben tener respecto a él. En tal sentido, pretender ser imparcial e independiente sin cumplir con el deber de declaración, no es más que demostrar su contravención, con las consecuencias legales que acarrea5 . Lamentable y paradójicamente dicha circunstancia se ha perpetuado, pese al incremento de la actividad arbitral6 , el consecuente aumento en la designación de árbitros y la indudable pericia adquirida; resultando particularmente resaltante dicha conducta, para quienes poseyendo una amplia experiencia en procesos arbitrales, omiten declarar los hechos o circunstancias que afectan o pudieran afectar su imparcialidad e independencia, lacerando con ello los principios que supuestamente salvaguardan7 . Con esto no pretendemos concluir que la experiencia en el Arbitraje conlleva necesariamente la existencia de hechos o circunstancias que deban ser declarados, ni que acarrea una proporcional limitación al conocimiento de nuevos procesos arbitrales, por el contrario, sostenemos que ella supone la comprensión de sus preceptos y su consecuente acatamiento, dentro de los que se incluyen el deber de declaración y el obviado derecho de dispensa. Consideramos que el deber de declaración resulta ser primordial, si tenemos en cuenta que en muchos supuestos no son las partes las que realizan la designación de árbitro, sino los co-árbitros y, de manera residual las instituciones arbitrales o el Poder Judicial, debiendo tener en dichos supuestos mayor rigor en la información que se cursa. Por tanto, nos parece oportuno presentar una propuesta que incorpore los principales aspectos que el árbitro debería poner en conocimiento de las partes, a efectos de que éstas hagan efectivo su derecho de dispensa, ya sea de manera expresa o tácita8. En tal sentido, respecto al principio de imparcialidad, quien acepta el cargo de árbitro deberá poner en conocimiento de las partes la existencia de cualquier relación de negocio o vinculo de provecho con alguna de las partes; la posibilidad o pretensión de percibir alguna ganancia relacionada con la controversia involucrada en el proceso arbitral; algún interés material presente o futuro vinculado a la materia controvertida o, algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado del proceso arbitral. También deberá precisar si ha mantenido o mantiene alguna relación familiar, profesional, financiera, amical íntima o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores o, con los otros árbitros; si es o ha sido representante, abogado, asesor, funcionario o mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores, y/o con los otros árbitros; si ha tenido o mantiene litigios o conflictos con alguna de las partes, sus representantes, abogados o asesores, con los otros árbitros vinculados al proceso arbitral; si ha sido designado por alguna de las partes en otro proceso arbitral, o las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades; si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación respecto a las pretensiones materia del proceso arbitral9 . Asimismo, respecto al principio de independencia, el árbitro - durante la tramitación del proceso arbitral - deberá conducirse con total independencia de las partes, sin importar si la designación ha sido realizada por ellas, ya sea de manera individual o conjunta, propugnando un trato justo y equitativo hacia ellas, sus representantes, abogados, asesores, testigos, peritos y los otros árbitros de ser el caso, y no sentirse influenciado por presiones externas, clamor popular y/o críticas de cualquier índole10 . Del mismo modo, el árbitro no deberá tener grado de parentesco con las partes, sus representantes, abogados y asesores vinculados al proceso arbitral dentro del cuarto grado de consanguinidad y/o segundo grado de afinidad. Igualmente, el árbitro deberá informar si integra o ha integrado algún Tribunal Arbitral conjuntamente con alguno de los representantes y/o abogados de las partes o, participar o haber participado como abogado en un proceso arbitral en el que es o ha sido árbitro el abogado de una de las partes. Finalmente, debemos enfatizar que los supuestos antes mencionados no suponen una lista taxativa, y que en el supuesto de duda en la declaración, el árbitro debe optar por hacerlo. Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Código de Ética, Art. 6º. Centro de Arbitraje de AMCHAM, Reglamento Procesal de Arbitraje, Art. 76º y 77º. Centro de Conciliación y Arbitraje, Pontificia Universidad Católica del Perú, Reglamento Procesal de Arbitraje, Art. 9º. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Secretario Técnico del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Asesor Legal y Abogado en procesos arbitrales ad hoc, Abogado de la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). La obligación de información y el derecho de dispensa se encuentran recogidos en el artículo 29º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572. Artículo 29.- “La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasionen por su omisión”. Debe tenerse presente que la Ley General de Arbitraje – Artículo 29º - establece como sanción al incumplimiento del deber de declaración, la facultad de las partes de solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Situación que se condice con el incremento de la utilización del arbitraje tanto entre privados como entre estos y el Estado Peruano, hecho éste último al que nos hemos referido en “Cuánto tienes? Tanto vale. El gasto del Estado Peruano en el Arbitraje Ad hoc.” http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/GastosArbitrales1.pdf Referencia necesaria de tomar en cuenta es el artículo 9º del Reglamento de Arbitraje del CNUDMI Consideramos pertinente que las instituciones arbitrales establezcan un plazo para la aplicación ficta de la dispensa, puesto que en materia de recusación, la Ley General de Arbitraje omite un plazo en concreto. Artículo 31º.- “Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo inmediatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio.” Los supuestos de presión externa, clamor popular y/o críticas de cualquier índole, si bien no son apreciados en la mayoría de los procesos arbitrales, si se han producido en situaciones de especial relevancia. Por ejemplo, en el proceso arbitral seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en las Telecomunicaciones (OSIPTEL) respecto a la determinación del Factor de Productividad. Véase: http://www.osiptel.gob.pe/OsiptelDocs/Temporal%20PDF/FPAsesores%20de%20Congreso.pdf http://www2.congreso.gob.pe/sicr/ApoyComisiones/comision2003.nsf/78433985439d476b05256d6c005263c8/b2f4fb535a86bfe605256e9700535c0c?OpenDocument Igualmente puede apreciarse la presencia de dichos supuestos en el proceso arbitral seguido por el empresario Baruch Ivcher contra el Estado Peruano, respecto al reclamo por perjuicios económicos por la intervención económica del medio de comunicación (Frecuencia Latina) del que era accionista. Véase: http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=102360&Itemid=483&fecha_edicion=2006-02-10 http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=102433&fecha_edicion=2006-02-11 http://www.agenciaperu.com/actualidad/2006/feb/hildebrandt_ppk.html |