La protección de inversiones en el marco del MERCOSUR y la experiencia reciente de los tratados bilaterales Martín Rearte 1. Introducción. 2. Características normativas de los tratados de integración mercosureños en materia de inversiones.3. Coincidencias normativas entre los tratados de integración mercosureños y los tratados bilaterales para la promoción y protección de inversiones: a. Cláusulas de definiciones. b. Estándar relativo de protección de inversiones. c. Estándar absoluto de protección de inversiones. d. Cláusulas generales y jurisdicción. 4. Reflexiones finales. 1. Introducción El proceso mercosureño parte de dos premisas estrechamente relacionadas entre sí: la integración como fenómeno actual del Derecho Internacional, y la opción internacional como más realizable sobre las bases de la integración. En este marco, la protección del inversor extranjero para los países del cono sur coadyuva con el proceso integrador, tanto para la reinserción internacional de la subregión en los procesos de la nueva economía; como para que esa inserción se realice en bloque, respetando un mismo nivel de desarrollo regional. En el estado actual del proceso de integración MERCOSUR, su estructura basada en decisiones nacionales –a través de órganos intergubernamentales- espera agazapada el salto de calidad hacia la orgánica independiente –o supranacional-. Entre tanto, las disposiciones incompletas del Derecho positivo comunitario –el Tratado de Asunción la configura entre una zona de libre comercio y unión aduanera- y la falta de derecho derivado -originado en órganos con competencias normativas o jurisdiccionales-, contrastan con la importancia económica creciente de la subregión en el mundo . Ante la falta de coordinación de políticas macroeconómicas relacionadas con la movilización de capitales y garantías al inversor extranjero, se destacan los avances individuales de sus miembros en la materia. Argentina firmó por su parte más de 50 Tratados Bilaterales para la promoción y protección de inversiones, TBI o BIT; la mayor parte de ellos en la década de 1990 . Como reacción, el proceso mercosureño avanzó hacia la suscripción del Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de sus Estados parte . Complementado a su vez con el Protocolo de Buenos Aires para inversiones provenientes de Estados no parte del MERCOSUR, y el de Brasilia para la Solución de Controversias (luego sustituido por el Protocolo de Olivos) . Estos instrumentos normativos, marcados por un claro objetivo jurídico-económico de dar seguridad a los inversores en el ámbito internacional, no han sido a la fecha incorporados por los cuatro Estados parte a sus ordenamientos respectivos. La falta de internalización de esta normativa a los órdenes estatales obedece a distintas causas cuyo examen excede el objeto de este trabajo. Por nuestra parte, creemos valioso proyectar un análisis conjetural sobre el contenido “proyectado” de los tratados de integración –no vigente- con el de los distintos tratados bilaterales en materia de inversiones, no sólo vigentes sino de marcada incidencia actual en los procesos económicos globales y regionales. 2. Características normativas de los tratados de integración mercosureños en materia de inversiones. Los tratados enumerados contienen previsiones “proyectadas” paralelas, tanto para reglar las inversiones intrazona como las extrazona. Antes de su comparación con las “vigentes” en distintos tratados bilaterales, observaremos estas coincidencias. Los arts. 1 de Colonia y Buenos Aires describen las inversiones a ser protegidas en términos semejantes; como todo tipo de “activo” invertido directa o indirectamente en el territorio de otra parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última; incluyendo un listado abierto de bienes: muebles e inmuebles, derechos reales, acciones, cuotas societarias, títulos de créditos, derechos a prestaciones con valor económico, propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how, valor-llave, concesiones. Sobre el concepto de inversor, el último destaca que “no se aplicará a nacionales de terceros Estados residentes o domiciliados en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior”. Asimismo, se consideran comprendidas las personas jurídicas “constituidas en relación con las leyes de un Estado parte o del tercer Estado y que tengan su sede en el territorio de su constitución”. Además, se incluye a toda persona jurídica “establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas” de acuerdo con la descripción efectuada. Los arts. 2 de los Protocolos otorgan a las inversiones realizadas por inversores -de Estados miembros y de terceros Estados, respectivamente- la garantía de trato de nación más favorecida (TNMF) y de trato nacional (TN), pero con el “derecho de cada parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo”. Estas se refieren, básicamente, a la admisión y autorización necesaria para contratos sobre licencias. El último agrega como excepción, de más está decir, “el beneficio de preferencias que resulte de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional; excluyendo así mismo los beneficios impositivos otorgados”. Los arts. 3 sostienen el principio de no discriminación de las inversiones, garantizando un tratamiento justo y equitativo y la imposibilidad de obligar al inversor a requisitos de desempeño local. Los arts. 4 previenen sobre nacionalizaciones o expropiaciones, condicionándolas a “razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal”; caso contrario, imponen “una compensación pecuniaria adecuada” en los mismos términos a los brindados para inversores nacionales. Los arts. 5 otorgan garantías de transferencia “sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha”. Ante los “riesgos políticos” (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines) los protocolos aseguran expresamente una “restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional”. Por su parte, el Protocolo de Brasilia/Olivos para la solución de controversias –transitorio en su “proyección”, pero que no han logrado ser sustituidos aún por un sistema permanente-, contiene una serie de directivas con este fin . En primer lugar, establece dos mecanismos para la solución de controversias, según que la legitimación activa la tengan los Estados (capítulos I-IV) o los particulares (capítulo V); excluyendo expresamente las controversias Estado-Mercosur, Estado-órganos o intra-orgánicos . El procedimiento para las disputas Estado-inversor se escalona en su art. 9 desde “consultas amistosas” –por seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada-; para pasar luego, a pedido del inversor, a tres opciones jurisdiccionales: tribunales competentes del Estado contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; arbitraje internacional, o un “eventual” y “proyectado” sistema permanente de solución de controversias. En el caso de optar por el arbitraje internacional, se podrá recurrir al CIADI -cuando cada Estado parte en el litigio haya adherido a aquel-, a su Mecanismo Complementario –en caso de no serlo alguno de ellos-, o a un tribunal de arbitraje "ad-hoc" establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la CNUDMI . El órgano arbitral decidirá las controversias en base a las disposiciones del Protocolo, al Derecho del contratante que sea parte en la controversia -incluidas las normas relativas a conflictos de leyes-, a los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, como así también a los principios del Derecho Internacional en la materia. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para las partes en la controversia, en tanto cada parte contratante las ejecutará de conformidad con su legislación . 3. Coincidencias normativas entre los tratados de integración mercosureños y los tratados bilaterales para la promoción y protección de inversiones. Las “proyecciones” de los Protocolos del MERCOSUR en materia de inversiones, tanto con respecto a su estándar de protección como al sistema de solución de controversias, guardan directa relación con las normas “vigentes” de los tratados bilaterales suscriptos por sus miembros. En este punto, no solo nos detendremos a observar las coincidencias positivas de sus disposiciones –con mucho más detalle en el caso de las normas bilaterales, dada su proliferación actual-; sino que, al tratarse de normas vigentes, que han sido aplicadas en litigios concretos Estado-inversor, analizaremos con mayor amplitud posibles planteos prácticos al que se expondría una avance de la normativa mercosureña. En este sentido, cobrará importancia para nuestro análisis no sólo las opiniones doctrinarias, sino el estudio de casos. Siguiendo una estructura paralela a la observada en los protocolos mercosureños, podemos caracterizar la estructura común a los BIT negociados por nuestro país, distinguiendo: cláusulas de definiciones; relativas al estándar relativo y absoluto de protección de inversiones; y cláusulas generales de jurisdicción. 3. a. Cláusulas de definiciones Los tratados bilaterales contienen en primer lugar cláusulas de definiciones, entre las que se destacan dos disposiciones . Por un lado, la que limita el ámbito de aplicación territorial y temporal, teniendo vital importancia en el último caso las disposiciones de “remanencia” y de “retroactividad” . Por otro, aquellas que limitan su objeto, es decir, las inversiones a ser protegidas. En este punto distintos BIT recogen tanto nociones restringidas –que consideran “inversión” solo aquella acción que implique un aporte de capital- como amplias –incluyendo aportes en servicios, gestión y propiedad intelectual, derechos reales, acciones y cuotas societarias; títulos de crédito, concesiones económicas conferidas por ley o por contrato-; subjetivistas –en función de la voluntad de las partes que califique la operación, ya sea a través de un instrumento legislativo o convencional- como objetivistas –en base a elementos irreductibles de la misma noción de inversión: “aporte” de capital, “duración” del proyecto u operación y “riesgo” soportado por el inversor, sumados a otros elementos discutidos: “contribución al desarrollo económico” del Estado parte del acuerdo o acrecentamiento en su patrimonio- . Mayormente, la jurisprudencia arbitral ha seguido un criterio amplio subjetivista en la interpretación de la cláusula de definición, aun con excepciones –MHS, SGS- . Esta tendencia, que desconoce los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales en torno a los elementos irreductibles de la noción de inversión, propicia una corriente liberal en las decisiones arbitrales recientes, principalmente en torno al “aporte” –donde se incluye el know how o la transferencia de procedimientos técnicos- y al “riesgo” –incluyendo las modificaciones en el ambiente legislativo y reglamentario, que son riesgos generales a todo contrato de larga duración- . 3. b. Estándar relativo de protección de inversiones El estándar relativo de protección de inversiones, denominado así dada su remisión a otro ordenamiento normativo para determinar su contenido, contiene dos importantes disposiciones, coincidentes con las observadas en los Protocolos mercosureños. En primer lugar, la cláusula de trato nacional (TN), que asegura a su beneficiario recibir un “tratamiento no menos favorable que el otorgado al inversor nacional” . No obstante, las mismas disposiciones del tratado pueden contener excepciones a este trato nacional, las que en general se refieren a determinadas áreas sensibles de la economía . Sobre esta “flexibilidad convencional” otorgada a las cláusulas del estándar relativo, la doctrina distingue entre beneficiarios del trato garantido -sólo a “inversores”, a “inversiones”, a ambos, o bien restringidas a las “ya establecidas” o extensivas a las “potenciales”- y objeto garantido -actividades determinadas o indeterminadas- . Al igual que la cláusula de no discriminación, el estándar busca garantizar a sus beneficiarios un trato igualitario o “no menos favorable” por parte de las normas internas del Estado receptor de la inversión . El objeto de ese trato se relaciona en general con la propiedad de bienes y activos, y adquiere especial relevancia en materia de contratación pública –otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear y licencias de importación y exportación-. En segundo lugar encontramos la cláusula de trato de nación más favorecida (TNMF), por la cual se asegura al inversor un trato “no menos favorable” al dispensado a otro inversor de un tercer Estado en “iguales circunstancias” . El propósito de esta cláusula es el de “prevenir la discriminación contra los nacionales de otro país, y asegurar igualdad de trato independientemente de la nacionalidad” . En forma conjunta, la CIJ ha calificado a las cláusulas TN y TNMF como las dos “más importantes en materia de trato de la inversión”, dado que cualquier ventaja obtenida por un Estado para sus inversores se vería “desvirtuada” si el receptor otorgare mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado . Al igual que la cláusula de TN, este estándar puede contener límites expresos en el mismo tratado, basados en “reglamentaciones internas”; “normas impositivas o fiscales determinantes de áreas o sectores”, “tratados de integración regional” o en cualquier medida adoptada para asegurar el “mantenimiento del orden público o el interés general” . Fuera de estos límites, la extensión sustantiva y formal del trato “no menos favorable” y “en iguales circunstancias” aún constituye materia de análisis. La expresión “en iguales circunstancias” podría, según la jurisprudencia arbitral, “justificar determinadas regulaciones gubernamentales de trato diferenciado en orden de proteger el interés público”, con lo que actuaría de hecho como un límite o excepción al estándar . Por otro lado, el contenido del “trato no menos favorable”, y su posible efecto multilateralizador del tratado invocado –celebrado con un tercer Estado- ha dado lugar a individualizaciones casuísticas por parte de los árbitros. En este sentido se ha excluido del campo de aplicación del estándar a distintos extremos contenidos en el tratado invocado. Tanto las definiciones -como condiciones requeridas para el beneficio de la protección-; ciertas cláusulas sustantivas si ellas integran el “orden público” del tercer Estado –como la protección de inversiones en la etapa de admisión, Maffezzini-; o las excepciones contenidas en él –AAPL- . Sin embargo, el efecto de universalización o multilateralización de los patrones de seguridad aún se presenta en forma controvertida. De multilateralizarse las cláusulas de jurisdicción, un inversor podría invocar no sólo el mecanismo de solución de controversias del tratado suscripto con su Estado de origen, sino todos aquellos contemplados con los demás Estados y que no tengan características de particularidad . Así, un inversor podría recurrir al arbitraje sin agotar los recursos internos -pese a que así lo disponga el BIT celebrado con su Estado de origen- si en otro tratado, celebrado con un tercer Estado, se concibe esta posibilidad. Siguiendo esta concepción amplia del efecto multilateralizador, en Siemens se expresó que la invocación del estándar “lleva a la aplicación de todo el tratado, pero sólo hasta el punto en que es ventajoso para el beneficiario de la cláusula, lo que incluye al sistema de solución de controversias” . Contra este razonamiento, el Estado había argumentado que "las materias a las que se aplican estas cláusulas deben ser aquellas que hagan posible brindar dicho idéntico trato”, entre las que no se incluirían las cláusulas de jurisdicción, y ciertos estándares de protección, como los relativos a la transferencia de capitales . En este orden de ideas, el demandado había ido más allá en su exposición, afirmando que el estándar "constituye una suerte de anomalía legal, ya que crean un marco que condiciona de manera extraordinaria un principio elemental del derecho convencional doméstico e internacional en materia de obligaciones bilaterales: res inter alios acta" . Sin embargo, el tribunal entendió que la norma contenida en el tratado podía aplicarse, incluso, a los mecanismos de solución de disputas . Sin embargo, y frente a los mismos argumentos, en Wintershall se arribó a la conclusión opuesta. En este caso, el tribunal entendió que el previo agotamiento de los recursos internos “no se trata de un obstáculo meramente procesal sino jurisdiccional” y que el derecho de acceso al arbitraje está sujeto al estricto cumplimiento de esta cláusula de restricción temporal contenida en el tratado de inversión celebrado con su Estado de origen, “sencillamente porque ésa es la voluntad expresa de los Estados contratantes” . Así, los árbitros consideraron que los patrones de seguridad no se multilateralizan, otorgando un alcance restringido a la cláusula TNMF, desde que su contenido jurisdiccional no constituye un mero obstáculo procesal sino un elemento ratione fori y ratione temporis, que refleja la voluntad de los Estados contratantes. Por otro lado, la regla ejusdem generis –o regla de identidad de género- “limita la aplicación de este mecanismo al contenido de otro tratado más favorable sobre la misma materia que aquél objeto de la cláusula” . Aún así, cierta jurisprudencia se opone a esta interpretación restringida, destacando que la inclusión del el aspecto procedimental no se opone al principio ejusdem generis, y que en caso de haberse querido excluir se hubiese incorporado una limitación expresa en el tratado –Maffezini- . Como observamos, nos encontramos ante dos interpretaciones encontradas con respecto a la extensión del estándar. La primera, presume la extensión de su contenido a las disposiciones jurisdiccionales, a menos que se demuestre la voluntad contraria de los contratantes –Siemens, Maffezzini-. La segunda, restringe la voluntad presunta de los contratantes, requiriendo para ello la intensión inequívocamente expresada –Wintershall-. Finalmente, no encontramos en la actualidad intentos fructíferos por dotar al estándar de un contenido más preciso . 3. c. Estándar absoluto de protección de inversiones Las cláusulas relativas al estándar absoluto de protección están constituidas por principios generales, sin vinculación a otro ordenamiento normativo que delimite su contenido. En este caso también se destacan dos disposiciones ya observadas en los Protocolos del MERCOSUR: la cláusula de trato no discriminatorio y la de trato justo y equitativo. La primera garantiza al inversor extranjero un “patrón mínimo” de protección, consistente en igual consideración que las personas o empresas locales o de terceros Estados, para de esta forma asegurar las condiciones de competencia con inversores nacionales y extranjeros . En algunos casos, como en Genin, se ha tipificado al estándar en forma amplia, alcanzado por toda medida de “mala fe o de incumplimiento deliberado del debido proceso legal”, que dependiera de la “discreción individual fundada en prejuicio o preferencia en lugar de razón o hecho” . En otros, como ADF, se ha seguido un criterio restrictivo, considerando que los Estados podrían válidamente establecer, a través de reglamentaciones, “distinciones” basadas en desigualdades de hecho, que se erijan o constituyan en un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando su especial o particular situación . En estos y otros casos, la discriminación no se relaciona exclusivamente con la nacionalidad de los inversores, sino con cualquier transferencia inter-grupal de obligaciones, derechos, cargas o recursos. Así, en CMS y Goetz, se expuso que ciertas medidas estatales serían discriminatorias cuando tengan el efecto de otorgar un trato disímil a inversionistas que se encuentran en “situaciones similares o análogas”, más allá de su nacionalidad . Aunque esta interpretación no coincide con la seguida por la CIJ en ELSI, donde se vincula la figura directamente con el último extremo . Conforme este razonamiento, un mismo hecho que constate una diferencia de trato en razón de la nacionalidad, constituirá una violación al estándar de no discriminación y de trato nacional, en razón de identificar previamente una inversión nacional “comparable” con la inversión demandante, es decir, “en condiciones o circunstancias similares o análogas” . En estos casos, los árbitros han evaluado tres momentos: el primero, donde se identifican las inversiones comparables y el tratamiento recibido por este grupo; el segundo donde se comparan los tratamientos y se evalúa si el demandado ha recibido uno menos favorable que los nacionales o que otra categoría de extranjeros; y el tercero donde se busca un posible motivo legítimo de diferenciación –SDMyers, Loewen, Pope&Talbot-. Con respecto al primer momento, en la mayor parte de los casos de contratación pública los inversores comparados se encuentren en el mismo sector económico de la actividad . En el segundo, el carácter discriminador estará dado por la diferencia misma del tratamiento brindado, tanto de iure como de facto, por acción u omisión de la autoridad pública, independientemente de su intención . Finalmente, el demandado podrá dar una justificación que legitime su accionar, donde bien argumentará o bien con razones de “protección del interés público” –SDMyers-, o en “conexión con políticas públicas sin distinción de nacionalidades” –Pope&Talbot, CMS, LG&E- . Como observamos, la noción de discriminación es compleja, respondiendo tanto a criterios de nacionalidad como a sectores económicos o productivos, o a distintos grupos transversales –como el “exportador” y el “importador”-, tornándose dificultoso encontrar un balance con otros criterios adoptados en las políticas públicas. Por su parte, la cláusula de trato justo y equitativo también se presenta de difícil definición y delimitación en cuanto a su alcance . En principio, la disposición también opera como garantía de un “estándar mínimo” de protección, un “patrón mínimo de justicia sustantiva” que opera como “auxiliar de interpretación” del resto de las previsiones del tratado . Sin embargo, dado el aspecto semántico de sus términos, la interpretación de la cláusula no es pacífica, incluyéndose tanto los derechos a la “vigilancia y protección de la inversión”, como a la “confianza” o a las “legítimas expectativas” del inversor” –ADF, CME, Tecmed- . Incluso se ha expresado que el estándar implica “una obligación cierta de no alterar el ambiente legal y de negocios en el cual la inversión ha sido realizada” –Tecmed-, fundado en un compromiso “solemne y contractual” –Glamis-, y como evolución del “estándar mínimo de protección internacional”-Mondev- . Para parte de la doctrina, estos extremos representan los distintos alcances de la cláusula de trato justo y equitativo, y por lo tanto le otorgan un contenido similar, idéntico o superior al “estándar mínimo” del Derecho Internacional consuetudinario . En el último caso, en Tecmed se consideró que su contenido normativo requería la protección de las “expectativas básicas” del inversor, incluidas las referidas a la actuación coherente, libre de ambigüedades y en forma totalmente transparente por parte del co-contratante público . De esta forma, su consideración superior la emparentaría con el estándar internacional de buena fe, comprendiendo –entre otras- la obligación de no tener un comportamiento “contrario al objeto y fin” del acuerdo. En el primer caso –similar-, la jurisprudencia ha distinguido distintas versiones. Por un lado, en MCI el estándar sólo protegería los “derechos y expectativas” contenidas en el Derecho interno, no agregando ninguna protección extra al que él contenga, y marcando el límite de lo que el inversor podía “razonablemente esperar” . Esto es así, desde que cada ordenamiento nacional establece la extensión legítima del derecho esperado por el inversor, y otorga contenido a las expectativas protegidas bajo el estándar. Por otro lado, en Glamis la cláusula fue interpretada como abarcativo de las “expectativas legítimas” sólo si éstas fueron inducidas por representaciones, garantías o compromisos específicos, dejando de lado el derecho general a un “ambiente estable y predecible” de negocios, o a las determinadas por el Derecho interno . Finalmente, en Mondev se entendió que la incorporación del estándar no ha significado nuevas obligaciones a las que contenidas en el estándar consuetudinario de trato mínimo, al que codifica y “actualiza” . Como observamos, la extensión del estándar absoluto de protección de inversiones ha dado lugar a distintas interpretaciones. En este sentido, una concepción superior del estándar implicaría otorgarles a algunos inversores un plus sobre otros. Esta amplitud de criterios está propiciada por el mismo contenido semántico de sus términos –justicia, equidad-, donde su misma elasticidad permite abarcar desde conductas “groseras o manifiestamente injustas” del Estado anfitrión, hasta “acciones negligentes” de sus repartidores públicos, con efectos “sectorizados” o “generales” sobre el común de los recipiendarios . Al mismo tiempo, esta elasticidad hace que la cláusula constituya el núcleo central del BIT, al imponer una obligación de medios y de diligencia para el Estado receptor de la inversión, y cuyo contenido operaría como auxiliar para la interpretación del resto del tratado. 3. d. Cláusulas generales y jurisdicción Al igual que las comprendidas en el estándar absoluto, las generales no remiten a otro ordenamiento para determinar su alcance; pero a diferencia de ellas, su contenido se presenta en forma más precisa. En un primer grupo, encontramos las cláusulas relacionadas con la materia expropiatoria, cuyo particular análisis excede la brevedad de esta somera presentación . Luego, las cláusulas que restringen facultades precisas de los ordenamientos internos, garantizando la libre transferencia de divisas – ganancias del capital invertido, producido de la liquidación de la inversión, compensaciones, pagos, aportes de capital y amortizaciones-, o imponiendo requisitos de desempeño . Al igual que en las cláusulas del estándar relativo, estas admiten excepciones expresas en el tratado. En el primer caso, se refieren generalmente a normas fiscales, sobre todo las que imponen la obligación de informar sobre las transferencias realizadas; en el segundo, relacionadas con sectores especiales de la industria local . Finalmente, encontramos dentro de las previsiones generales las cláusulas de jurisdicción y ejecución; aunque las segundas están mayormente contempladas en el convenio multilateral –CIADI, por ejemplo-, al cual los BIT sólo hacen remisión. Por imperio de las últimas el laudo se ejecutará “como si fuese una sentencia firme de un tribunales interno” y “sin admitir recurso alguno” salvo los expresamente admitidos en el convenio . Con respecto a la jurisdicción, sus cláusulas establecen un procedimiento análogo al observado el los Protocolos mercosureños para solución de controversias entre el Estado receptor de la inversión y un inversor extranjero . Transcurrido un plazo de seis meses estipulado para las negociaciones amistosas -desde el momento en que el inversor notifica por escrito a la autoridad administrativa del Estado huésped la existencia de una controversia-, algunos tratados acuerdan al inversor la vía arbitral sólo después de agotar los recursos internos –por imperio de la denominada cláusula soft Calvo-. Mientras que otros otorgan dos alternativas: accionar ante los tribunales locales o recurrir directamente a la vía del arbitraje internacional. La última opción, ante distintos tribunales optativos -modalidad denominada fork in the road- . Como observamos, desde la interpretación amplia del estándar relativo de TNMF se otorgaría un efecto multilateralizador a la última modalidad; aunque esta postura ha sido tanto admitida como rechazada jurisprudencialmente –Siemens, Maffezini, Wintershall-. Íntimamente ligada a la jurisdicción, encontramos la cláusula paraguas o umbrella clause, la cual opera tanto desde el aspecto formal como sustancial . En el primero, el contrato que oficia de sustrato de hecho del conflicto podría verse internacionalizado -aún sosteniendo una interpretación restrictiva de la umbrella clause-, en virtud de su conjunción con la cláusula de trato justo y equitativo. Así, la jurisdicción competente abarcaría no sólo los casos de incumplimiento convencional, es decir del BIT, sino los incumplimientos contractuales por parte del Estado receptor de la inversión . En el aspecto sustancial, desde que el estándar considera a todo “contrato celebrado por las partes y derivado de la inversión como una obligación bajo el tratado”, se presenta como una disposición general y material, requiriendo al Estado receptor cumplir con todas las “obligaciones asumidas con la inversión”, incluidas aquellas por vía de un contrato celebrado con la sociedad canalizadora de la inversión, o por medio de leyes, decretos, resoluciones o reglamentos –CMS, LG&E- . Aquí encontramos dos interpretaciones con respecto al alcance material del estándar. La primera, amplia, considera que por ella toda obligación contractual es internacional, permitiendo el accionar residual de la cláusula ante menoscabos sufridos por el inversor que no califiquen bajo otro estándar, como expropiaciones o como denegación de trato justo y equitativo . En oposición, encontramos interpretaciones restringidas, ya sea desde el aspecto cuantitativo o cualitativo. En el primer caso, en Azinian y Genin se sostuvo que los incumplimientos contractuales “puramente comerciales” no constituyen violaciones del tratado, el cual está reservado para “interferencias públicas importantes” en los derechos del inversor . En el segundo caso, en RFCC se ha resuelto –y en otros tantos se ha alegado- diferenciar el incumplimiento del tratado del incumplimiento contractual . Para este razonamiento, las relaciones parten de dos personas jurídicas distintas –inversor y sociedad canalizadora de la inversión, respectivamente- permitiendo así el accionar en cada ámbito de su Derecho aplicable . De esta forma, el inversor –vinculado por el tratado- no podría exigir el cumplimiento de obligaciones que el Estado haya adoptado con la sociedad –mediante vínculo contractual-, salvo los contenidos en otros compromisos específicos con el inversor. Como observamos, una interpretación amplia del estándar dispondría el efecto material de elevar los incumplimientos contractuales a la categoría de incumplimientos del tratado, con su correspondiente derivación formal o jurisdiccional. Por el contrario, una visión restrictiva no permitiría que las reclamaciones contractuales se internacionalizaran, con lo que la cláusula de jurisdicción del contrato prevalecía sobre la del tratado . 4. Reflexiones finales En primer lugar, observamos que la normativa “proyectada” en los Protocolos de Colonia, Buenos Aires y Brasilia/Olivos para la regulación de la inversión interzona y extrazona –tanto en su estándar protector como en sus mecanismos de solución de controversias- coincide positivamente con el contenido “vigente” de los distintos Tratados Bilaterales para la promoción y protección de Inversiones extranjeras. Luego, que esta coincidencia nos permite conjeturar que los mismos cuestionamientos jurídicos planteados en el marco de los casos internacionales bilaterales podrían extenderse a los casos a presentarse en el marco de integración mercosureño, en el hipotético caso que la normativa afín sea finalmente internalizada. Del mismo modo, que las mismas dificultades observadas en los procesos arbitrales, con respecto al funcionamiento efectivo de los estándares y de aquellas cláusulas que inciden en la determinación de su jurisdicción, podrían repetirse, dado el reflejo sustancial de sus normas. En este sentido, la incipiente regulación en el MERCOSUR está a tiempo, si es esa finalmente su voluntad, de salvar estos obstáculos, incorporando a su normativa “proyectada” soluciones no definidas en la “vigente”. Con respecto a las inversiones a ser protegidas, o bien respaldando la inclinación amplia subjetivista actual, o bien incorporando nociones objetivistas, en torno a los elementos irreductibles de todo concepto de inversión. Sobre el trato de nación más favorecida (TNMF), definiendo la extensión sustantiva y formal de lo que se entiende por “no menos favorable” y “en iguales circunstancias”; ya sea determinando qué objeto justificaría su apartamiento reglamentario, y qué materias integrarían tanto lo incluido como lo excluido por el estándar –definiciones, cláusulas sustantivas, excepciones, patrones de seguridad-. Con respecto al estándar absoluto, el “proyecto” se encuentra a tiempo de distinguir qué entiende por discriminación -amplia, alcanzado por toda medida de “mala fe o de incumplimiento deliberado del debido proceso legal”, o bien restrictiva, considerando “distinciones situacionales”; o bien reducir su campo al de las nacionalidades, o extenderlo a “sectores económicos”-. Sobre la cláusula de trato justo y equitativo, el Derecho de la integración mercosureña podría aún definir si su contenido se configura en forma similar, idéntica o superior al “estándar mínimo” del Derecho Internacional consuetudinario. Finalmente, en lo relativo a la jurisdicción, lo “proyectado” aún podría clarificar si se encuentra alcanzada por el concepto amplio del estándar relativo de TNMF, y si la umbrella clause la extiende para todos aquellos litigios sobre el contrato o solamente sobre el tratado.