Ensayo: El Arbitraje como Resultado de la Mediacion
Autor: Señores Dr. Gualtiero Martin Marchesini
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EL
ARBITRAJE COMO RESULTADO DE LA MEDIACIÓN por el Dr.
Gualtiero Martin Marchesini Doctor en Ciencias
Jurídicas. Académico. Conjuez. Arbitro Internacional y Nacional. Profesor en
doctorados y maestrías. Consultor. Publicista. Disertación pronunciada en la “IIª Cumbre
Nacional de Mediación y Iª Cumbre Regional y del MERCOSUR de Resolución de
Conflictos” celebrada el 15 y 16 de Octubre de 2009 en la Universidad
Austral.-
SUMARIO: 1.- La Conciliación. 2.- La Mediación.-
3.- El Arbitraje: 3.1. El acuerdo arbitral; 3.2. El
reglamento arbitral; 3.3. Legislaciones; 3.4. La carta magna del
arbitraje.
4.- La Mediación vista desde el Arbitraje.- 5.-
Conclusiones.- Como
medios de resolución de conflictos tenemos entre
otros:
1.-
LA CONCILIACIÓN:
que consiste en un advenimiento de
intereses contrapuestos, introducida en el C.P.C.C.N. en el art. 360, inc.
5° que dice: “el juez invitará a las partes a una conciliación”. Se trata de una
conciliación jurisdiccional y que en caso de producirse la composición de
intereses entre las partes deberá ser encuadrada por el juez en alguna de las
previstas en la ley de fondo; renuncia, quita, espera, transacción, remisión,
novación; y por la ley procesal: allanamiento, desistimiento,
transacción.-
En nuestro derecho positivo la conciliación prejurisdiccional tiene
aplicación en las relaciones laborales. Desde hace un tiempo, aquí en la CABA
esa función fue confiada al SECLO regido su funcionamiento por la ley 24.635.
Tiene una instancia de advenimiento dependiente de la autoridad administrativa,
repartida en dos jurisdicciones: la comisión propiamente dicha en la órbita del M.T.S.S. y el Registro Nacional de
Conciliadores Laborales en el ámbito de M. de Justicia. Lo interesante es que
prevee si fracasare la instancia de conciliación, el conciliador podrá proponer
a las partes que sometan voluntariamente sus discrepancias a un arbitraje,
suscribiendo el respectivo convenio arbitral.-
Ley 24635. Procedimiento laboral
conciliación obligatoria previa, sanción 10/4/96, promulgada 26/4/96, publicada
en B.O. del 3/5/96.) TITULO IX- Arbitraje voluntario Art.
28.-Si
fracasare la instancia de conciliación, el conciliador podrá proponer a las
partes que sometan voluntariamente sus discrepancias a un arbitraje,
suscribiendo el respectivo compromiso arbitral. Art. 29.-Aceptado el ofrecimiento, el
compromiso deberá contener: a) Nombre del o de los árbitros; b) Puntos sujetos a
arbitraje; c) Medios de prueba y plazos de ofrecimiento y producción; d) Plazo
para el dictado del laudo; e) Los honorarios del arbitro y la forma de pago Art. 30.-El árbitro podrá recabar
información y pruebas complementarias de las partes. Art. 31.-El laudo será recurrible, dentro del quinto día de
notificado, ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Los laudos
consentidos serán ejecutables
ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo Art. 32.-A los fines de determinar el
procedimiento arbitral, plazos y demás circunstancias procesales no previstas
expresamente en la presente ley, se aplicarán los principios y la normativa
establecidos en los arts. 736 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
Art.149.- Ofrecimiento de arbitraje. Si
fracasaren las gestiones conciliatorias que se intentaren en cualquier estado
del juicio se propondrá a las partes el sometimiento al arbitraje de todas o
algunas de las cuestiones objeto del litigio. 2.-
LA MEDIACIÓN:
Tiene por objeto promover la comunicación directa entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia y la función del mediador es facilitar
y promover el acercamiento entre los conflictuados a fin de que ellos procedan a
la composición de sus propios intereses, sin necesidad de la instancia
jurisdiccional, la que quedará a disposición de las partes para la hipótesis de
fracaso de la mediación. El mediador
no dicta ninguna decisión y por ello no ejerce ninguna función
jurisdiccional ni aún de tipo administrativo por lo que la C.S.J.N. ha desechado el planteo de
inconstitucionalidad de la ley 24.573 fundado en la violación del derecho de
acceso a la justicia.-
Pero ete aquí que el mediador cumple también con su función cuando
convence a las partes que no encontraron por si la composición de sus intereses
que decidan retomar la jurisdicción que a través de la C.N. la delegaron en el
P.J. y la otorguen a un tercero
llamado árbitro, mediante la suscripción de un acuerdo arbitral, para que este
resuelva el conflicto mediante el dictado de un laudo.- 3.- EL
ARBITRAJE:
Aquí me voy a detener sobre este importante puente que es
: 3.1.-
El acuerdo arbitral
instrumento esencial que otorgará la jurisdicción al árbitro para resolver
definitivamente el conflicto.-
El compromiso arbitral significa: Acuerdo de voluntades mediante el cual
verificado el conflicto las partes convienen los aspectos concretos del
funcionamiento del arbitraje, versando sobre controversias ya existentes y no
eventuales como lo hace la cláusula compromisoria y define los puntos litigiosos
que los árbitros habrán de resolver.-
Excluye la jurisdicción judicial y somete las cuestiones a juicio de
árbitros. No pone en funcionamiento el procedimiento arbitral, no lo inicia pero
para ponerlo en marcha bastará la demanda o postulación propiamente dicha. Si
esta hecho en escritura pública tiene efectos para la prescripción liberatoria y
el art. 3988 del C. Civil es claro en cuanto a la posesión o
propiedad.
Debe de contener todos los aspectos considerados necesarios para el
arbitraje exigidos por la ley procesal pertinente.-
Nuestro C.P.C.C.N. y Pcia. Bs. As. (arts. 740-778 respectivamente)
establecen que debe de contener:
1)
La fecha, nombre y domicilio de los
otorgantes.- 2)
Nombre y domicilio de los árbitros. No necesario para el árbitro tercero
si las partes delegaron su nombramiento en los árbitros de
partes. 3)
Las cuestiones que se someten a juicio arbitral “con expresión concreta
de sus circunstancias”.- 4)
La estipulación de una multa que la parte renuente en cumplir con el compromiso deberá
pagar a la otra parte. Estas exigencias impuestas “ad solemnitatem” deben de cumplirse o
subsanarse por ante el T.A. para evitar nulidades a
posteriori.- Son cláusulas facultativas de las partes: 1)
Procedimiento y lugar del arbitraje. 2)
Plazo en que el T.A. deberá emitir el fallo. 3)
Designación de Secretario. O
bien queda a cargo de los árbitros. 4)
Multa del recurrente del laudo a favor de la otra parte para tener
derecho a ser oído en el recurso, salvo renuncia. 5)
La renuncia a los recursos de apelación y nulidad contra el laudo, salvo
en cuanto a este último que es irrenunciable cuando se funda en la falta
esencial del procedimiento; haber laudado fuera de plazo o sobre puntos no
comprometidos.- Hoy es universalmente aceptado que los árbitros ejercen la jurisdicción
aunque no con todos los atributos, pués al igual que los jueces tienen el
“iudicium”, o sea la facultad de decidir pero carecen del “imperium”, de “la coertio”, del uso de la fuerza o sea la facultad de
ejecutar.- La decisión del árbitro o sea el laudo, es equivalente o igual que la
sentencia judicial. Están investidos por la voluntad de las partes, voluntad
imprescindible para otorgar la jurisdicción, la que una vez otorgada los
independiza totalmente de ellas, pués tienen una función auténticamente
jurisdiccional, siendo directores de un proceso similar al de un tribunal
estatal, regido por un Reglamento también elegido por las
partes.- La Corte Suprema, desde el S. XIX (a. 1880) en autos “Bruce v De las
Carreras (Fallos 22: 371) jurisprudencia ratificada un siglo después en 1988 en
“S.A. La Nación y otra c/S.A. La Razón Ed. (Fallos 311: 2223) y “Nidera
Argentina S.A. v. Elena G.R.A. de Canale (Fallos 311: 2300) reconoció la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje. También la Corte reconoció el origen contractual del arbitraje y en
autos “J.C. Roca c/Consultora S.A.” (Fallos 322: 1100) dijo: “que aún cuando el
arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la
especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que
realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por los abogados y
procuradores que defienden los intereses
individuales de las partes”.- Al tratar recursos interpuestos contra laudos arbitrales la Corte
Suprema declaró “improcedente la via del art. 14 ley 48
respecto de las decisiones de la jurisdicción arbitral libremente
pactada por los interesados, pués ésta es excluyente de la intervención judicial
que culmina con la de la Corte y no admite otros recursos que los contemplados por las respectivas
leyes procesales, a través de los cuales ha de buscarse remedio a los agravios
ocasionados por el laudo pertinente”.- En el año 2005 en autos “Bear Service S.A. v. Cervezeria Modelo” la Corte
resolvió: “Que una necesaria coordinación
entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral permite
lograr la más adecuada tutela de los intereses privados
disponibles…” Estamos así analizando la importancia del ACUERDO ARBITRAL que el
mediador invitará a las partes a celebrar, el que deberá contener libremente
pactada la voluntad de las mismas de dirimir el conflicto a través del
arbitraje.- Ese acuerdo arbitral deberá ser un contrato entre los conflictuados que
será la fuente del poder de los
árbitros en la cual le otorgarán la
jurisdicción en cuanto al “iudicium” que libremente retomaron de la
constitucionalmente delegada al Poder Judicial, sin por ello otorgarles un
mandato ni tampoco el “imperium” que está reservado a los miembros del P.J. por
ser un atributo del Estado.- Esta designación de los árbitros por las partes requiere su aceptación
estableciéndose un vínculo contractual que es el contrato que impone al árbitro
ciertas obligaciones, como ser disponer de tiempo para el arbitraje, conocer los
reclamos de las partes, participar de las audiencias, de los alegatos y dictar
el laudo en término cuyo incumplimiento genera una responsabilidad
contractual.- A este vínculo convencional se añade: a) la regulación legal del
arbitraje en el lugar en que se desarrolle; b) la regulación reglamentaria de la
institución administradora del arbitraje o la que se hayan sometido las partes
del conflicto. En una sola palabra el REGLAMENTO por el que se regirá el arbitraje de libre elección de las
partes.-
Este plexo formado por el contrato entre las partes y los árbitros y las
regulaciones estatales o no (o sea EL
REGLAMENTO) constituye la fuente reguladora de la relación entre partes y
árbitros.-
Es importante analizar la valoración jurídica del
reglamento: 3.2.- El reglamento
arbitral: El Reglamento Arbitral es la normativa
procedimental que las partes libremente escogen para regir la resolución de su
conflicto a través de ese método.- Las partes pueden dictarse
su propio reglamento arbitral o elegir alguno de los
existentes.- Como ejemplos de los
reglamentos arbitrales reconocidos internacionalmente tenemos entre
otros: a) El de a)
El de http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/spanish.pdf b)
Las Reglas de Arbitraje de la “Asociación Americana de Arbitraje”.
(reformadas en el 2000) Ver: http://www.jurisint.org/doc/html/reg/es/2000/2000jireges2.html c)
El Reglamento de Arbitraje de http://www.jurisint.org/doc/html/reg/es/2003/2003jireges6.html En el orden local
tenemos reglamentos de Tribunales Arbitrales como el de Estas reglas sirven a un
doble propósito: a) como reglas de
procedimiento de directa aplicación a disposición de las partes que firman un
acuerdo de arbitraje; b)
como modelo para los centros de arbitraje internacional y
nacional.
Ventajas: Estos
reglamentos modelo permiten gran flexibilidad a los árbitros en la conclusión de
los procedimientos que junto a la autonomía de las partes permite adecuarlos a
la medida de cada caso particular
Características: La flexibilidad debe ser amplia aunque
nunca irrestricta, pués debe estar limitada por el trato igualitario de las partes y
por la libertad de defensa en el
proceso.-
El Tribunal Arbitral, en la dirección del proceso debe de respetar el derecho de defensa y de prueba, el de alegar y el trato igualitario entre
las partes.-
Los distintos
reglamentos mencionados aseguran estas características: trato igualitario de las partes; plena
oportunidad de hacer valer sus derechos; de ser oídas conjuntamente por el
Tribunal Arbitral y una
relación equitativa e
imparcial.- 3.3.- Legislaciones: Las legislaciones más modernas acogen estas
Reglas en cuanto al tratamiento de
las partes a saber: a) Su art. 18 reconoce el
derecho a la igualdad y a la oportunidad que cada parte haga valer sus derechos
. El art. 19 reconoce la libertad para convenir el
procedimiento.- b)
http://www.chamber.se/?id=21740 Impone a los árbitros conducir la controversia en forma imparcial, práctica y rápida dando
igualdad de oportunidades.- c)
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/ukpga_19960023_en_1 establece que: El Tribunal
Arbitral debe de actuar frente a las partes de manera equitativa e imparcial dando oportunidad razonable para argumentar,
adoptar procedimientos adecuados y cortar retrasos y gastos innecesarios.- d)
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l60-2003.t1.html Impone al T.A. tratar a
las partes con igualdad dando
oportunidad de hacer valer sus derechos. Convenir libremente el procedimiento para la
actuación de los árbitros quienes decidirán sobre admisibilidad, pertinencia,
utilidad y valoración de las pruebas.-
3.4. - La carta magna del
arbitraje: Estos principios de
igualdad y libertad de defensa integran la carta magna del arbitraje y como
derechos derivados tenemos: celebración de audiencias; traslado a la contraparte
de toda presentación; ampliación, modificación de demanda, contestación o
reconvención; comunicación conjunta de las partes con el Tribunal Arbitral e
interrogatorio a los peritos y testigos.- La violación de éstos principios puede
traer aparejada la nulidad del
laudo.- 4.- LA MEDIACIÓN VISTA DESDE EL
ARBITRAJE: Analizamos hasta aquí la interacción de los distintos medios alternativos
de resolución de conflictos y como debe armonizarse uno con el otro. Un
excelente procedimiento arbitral puede tener su origen en una mediación
fracasada en razón de la existencia de un mediador que supo aconsejar a las
partes continuar la vía alternativa de la resolución del diferendo a través del
arbitraje, mediante la suscripción de los documentos habilitantes para el inicio
del procedimiento como son el acuerdo arbitral y el
reglamento.-
En estos momentos la mediación y la conciliación son instancias
prejudiciales obligatorias en asuntos civiles, comerciales y laborales,
estableciendo la necesidad de intentar la autocomposición del conflicto, como
requisito de admisibilidad de las demandas judiciales (leyes 24.573 y 24.635
respectivamente). Más allá de las opiniones que tengan sobre la obligatoriedad
de éstas normas, lo cierto es que se va comprendiendo que no solo el Estado a
través del P. Judicial tiene el monopolio de resolver los
conflictos.-
En aras de la pacificación social es más eficaz que las partes solucionen
sus problemas mediante acuerdos y que de no llegar a ellos en cuanto a la
solución integral, lo lleguen si, en cuanto a la designación de quién o quienes
pueden resolverlos mediante el dictado de un laudo, con la convicción que ambas
partes pueden ganar sin la antinomia ganador y perdedor de los sistemas
adversariales.-
El mediador que no consiguió advenir a las partes para que resuelvan por
el acuerdo su conflicto debe acompañarlas y convencerlas para que crucen el
puente hacia lo adversarial y adjudicativo, con un acuerdo que designe quién
mediante un acto de autoridad zanje la disputa, dictando un
laudo.-
El tercero neutral llamado árbitro o Tribunal Arbitral ya no va a
auxiliar a las partes para que éstas acuerden la solución, sin perjuicio de
intentar la conciliación en todas las etapas del proceso, sino que se la
impondrá mediante el dictado de un laudo de iguales efectos que la sentencia
judicial.-
Eso si que para llenar su cometido y que ese laudo no sea atacado por
nulidad ante el Poder Judicial el árbitro tendrá el deber de analizar si su
jurisdicción surge del acuerdo arbitral que hizo firmar a las partes el
mediador.-
Seguro de su jurisdicción, analizará su competencia, siendo el único que
puede resolver sobre la misma.-
Para encender el motor del arbitraje hace falta la demanda o postulación
arbitral presentada ante el árbitro o T.A. designados en el acuerdo, luego se
pondrá en funcionamiento el proceso arbitral según el reglamento libremente
elegido por las partes.-
A través de éste método se podrá conseguir la resolución del conflicto
mediante un laudo obtenido con mayor celeridad, sencillez y economía que las
sentencias que puede brindar el sistema estatal de administración de justicia,
con un procedimiento sencillo, despojado de solemnidad, con jueces-árbitros
confiables para las partes porque son elegidos por ellas, menos formal, pués el
procedimiento lo eligen o dictan las partes, más económico en tiempo y en
recursos y adecuado a la naturaleza de la cuestión
litigiosa.-
El arbitraje bien preparado en cuanto a su constitución es la mejor y más
sencilla de las herramientas para restablecer el interrumpido orden de la
convivencia social.-
El arbitraje armonizado con la mediación y la conciliación es un
instituto valiosísimo para obtener como efecto directo el descongestionamiento
de los tribunales ordinarios de un sinnúmero de causas transables, donde no esté
comprometido el orden ni la seguridad pública ni los intereses de terceros, las
que podrían resolverse satisfactoriamente a través de procedimientos más
sencillos y económicos, pero así también tenemos un efecto indirecto, dando
soluciones que en algún momento pueden trasvasarse al procedimiento
judicial.-
El arbitraje por sí solo no puede hacer todo este proceso de
transformación ni proveer todas las soluciones, sino que deberá complementarse
con métodos autocompositivos como son la conciliación y la mediación que actúen como filtro,
reteniendo todas las situaciones litigiosas en que necesitando del auxilio de un
tercero pueda lograrse una solución que surja de las mismas partes; dejando el
arbitraje y aún más preparándolo para cuando no es posible el acuerdo directo
pero no permitiendo que se rompa nunca el grado de entendimiento mínimo que
permita convenir el sometimiento de los diferendos a arbitraje y dándole al
árbitros los instrumentos básicos para que su elección, jurisdicción y
competencia sean indubitables e inatacables y que el proceso se desarrolle clara y
sencillamente. En palabras más simples dar al arbitraje un acuerdo que designe
al árbitro, a los árbitros o al Tribunal Arbitral con facultades suficientes
para laudar y un reglamento que permita el desarrollo de un proceso adecuado al
diferendo.- CONCLUSIONES
1.- La interacción armonizada de los sistemas de resolución de conflictos
como son la conciliación, la
mediación y el arbitraje, será
la mejor forma de zanjar los
diferendos y de contribuir a la pacificación
social.-
2.- Los métodos autocompositivos como son la conciliación y la mediación
actúan como filtro, reteniendo todas las situaciones litigiosas en que con el
auxilio de un tercero, se pueda lograr una solución que surja de las mismas
partes; dejando para el arbitraje y aun más preparándolo para cuando no es
posible el acuerdo directo y el proceso se convierte en adversarial, que la
resolución venga impuesta por un tercero, llamado árbitro, elegido por las
partes e investido de la jurisdicción suficiente, mediante el dictado de un
laudo que resulte indubitable e inatacable.-
3.- El mediador es el artífice del arbitraje pués tiene que tener la
sagacidad suficiente para acompañar a las partes a cruzar el puente de lo
autocompositivo a lo adversarial
mediante un acuerdo arbitral que
respete la voluntad de las mismas y que garantice un laudo
inimpugnable.-
4.- El éxito de una buena mediación no solo consiste en obtener
el acercamiento entre las partes para la solución extrajudicial de la
controversia a través de la composición de sus intereses plasmada en un acuerdo;
sino que también el mediador cumple con su objetivo cuando mantiene esos puntos
mínimos de contacto entre los, conflictuados, suficientes como para que decidan
resolver sus diferendos a través de un tercero neutral, llamado árbitro y
suscriban un acuerdo arbitral
otorgándole jurisdicción.-
5.- El éxito de un arbitraje
muchas veces tiene su origen en una adecuada mediación, concluida con un acuerdo arbitral labrado con los
recaudos legales indispensables para que tenga viabilidad y de ser posible
acompañado de un reglamento que
regirá el proceso arbitral.- Prof. Dr. Gualtiero Martin
Marchesini Ramón L. Falcón
680 B1832JIL - LOMAS DE
ZAMORA Tel/Fax: (54-11)
4243-4721 E-Mail: martinmarchesini@ciudad.com.ar Web: www.martinmarchesini.com.ar |