EL ABITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS

“Los primeros jueces serán los que el demandante y el demandado hayan elegido de común acuerdo, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces”. Platón

I. MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCI{ON DE CONFLICTOS (Mediación, Conciliación y Arbitraje):

Durante la mayor parte del siglo XX y aún en este nuevo siglo, la humanidad se ha visto envuelta en confrontaciones, la Primera y Segunda Guerra Mundial, Vietnam, Irak y otros. En el plano personal, todo ser humano en su diario vivir enfrenta cualquier cantidad de diferencias en criterios, ideologías, poder, necesidades e intereses, por lo que muchas veces intenta solucionar dichas diferencias a través de demandas, querellas, quejas y/o reclamaciones ante autoridades judiciales.

Por el costo y tiempo que conlleva el desarrollo de un proceso, la tendencia ha sido recurrir a los llamados Métodos Alternos de Resolución de Conflictos, entre los cuales se encuentran la mediación, la conciliación y el arbitraje, distinguiéndose dichos procesos por ser informales, consénsuales (basado en voluntad de las partes), no adversariales (las partes actúan juntas y toman acuerdos), inmediatos, rápidos, económicos, confidenciales y efectivos.

Entiéndase por: Mediación: Forma extrajudicial de solucionar directamente los conflictos susceptibles de transacción, que surgen de las relaciones contractuales y extrajudiciales, con la participación activa de las partes en la resolución del problema. El Mediador es un tercero imparcial y neutral que guía el proceso de mediación. Conciliación:

La conciliación es un mecanismo de resolución alternativa de conflictos utilizado a nivel judicial y administrativo. Se puede definir como la intervención en una disputa de un tercero imparcial, que no tiene poder de decisión; para asistir a las partes en contienda a llegar voluntariamente a un acuerdo aceptable para ambos sobre los puntos en discusión. Arbitraje: Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, para que sean resueltas por los Tribunales de Arbitraje. Según Cabanellas el arbitraje integra un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas extremas, pero atendiéndose a derecho o justicia, con una decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o un asunto. (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo
I). Para Bejarano Guzmán, el arbitraje tiene sus raíces en el ámbito comercial donde nace como una alternativa a la administración de justicia pública, consistiendo en un proceso en virtud del cual personas plenamente capaces sustraen a la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible de transacción, para que sea decidida por particulares, investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia. (Ramiro, Bejarano Guzmán, Los Procesos Declarativos).

II. ARBITRAJE DE CONSUMO:
Desde hace algún tiempo para acá, en materia de Protección al Consumidor, algunos países han desarrollado legislaciones tendientes al reconocimiento e implementación de métodos alternos de resolución de conflictos, tales como la mediación y el arbitraje. En esta línea, países como España, Reino Unido, India, Dinamarca, Holanda, Irlanda, Portugal y México, entre otros han reconocido las ventajas del arbitraje, especializando la figura a través del llamado “arbitraje de consumo entre consumidores y proveedores”. La tendencia de los Estados introducir en su legislación el Arbitraje de Consumo, ha sido fuertemente criticada.

Los detractores de esta tendencia, basan su posición, en los siguientes criterios:

1. Los términos y condiciones de las relaciones mercantiles de consumo, se recogen en los conocidos contratos de o por adhesión.

2. La característica principal de estos contratos es que la autonomía de la voluntad de una de las partes (consumidor o usuario), se ve limitada.

3. La autonomía de la voluntad se encuentra limitada en los contratos de o por adhesión, toda vez que es el proveedor quien establece los términos y condiciones que regirán en la contratación, resultándole imposible al consumidor, usuario y/o cliente proponer y/o discutir modificaciones y contraofertas. El consentimiento del consumidor se limita a lo ya predeterminado.

4. El sometimiento de las controversias surgidas entre consumidores y proveedores a un sistema de arbitraje, correrá la misma suerte que los contratos de o por adhesión.

5. Resulta poco probable que el arbitraje de consumo cumpla el postulado esencial del arbitraje común. Es decir, la autonomía de la voluntad de las partes expresada en su consentimiento de someter las controversias derivadas de un contrato mercantil por adhesión, a un arbitraje de consumo. Frente a la posición de los opositores de la figura del arbitraje de consumo, decidimos investigar en las diferentes legislaciones que lo han instituido, a la doctrina y a la jurisprudencia, percatándonos que esta figura contiene las bondades de cualquier método alterno de resolución de conflictos (Informal, consensual, no adversarial, inmediato, rápido, económico, confidencial y efectivo).

Igualmente, de la investigación realizada se deduce:

1. Que la función del Estado de proteger y tutelar los derechos e intereses de los consumidores, se cumple promulgando disposiciones legales que reconozcan sus derechos e implementando normas que desarrollen mecanismos rápidos, sencillos y gratuitos para hacer valer tales derechos, tales como: procesos administrativos de reclamaciones y métodos alternos de resolución de conflictos (mediación, conciliación y arbitraje), en el caso que nos ocupa el arbitraje de consumo.

2. El Estado al introducir en su legislación el Arbitraje de Consumo, cumple su función de proteger y tutelar los derechos e intereses de los consumidores.

3. El arbitraje de consumo, es un arbitraje especializado.

4. El arbitraje de consumo le proporciona a un sector de la sociedad (consumidores) una herramienta, que si bien es cierto existe a través del arbitraje común, por sus condiciones económicas, tal vez no pueda recurrir a esta última por el costo que la misma acarrea.

5. La autonomía de la voluntad de las partes no se lesiona, ya que el sometimiento al arbitraje de consumo es totalmente voluntario.

6. El pacto compromisorio de adherirse a un sistema de arbitraje de consumo, no debe, no puede, no tiene que estar dentro del Contrato Mercantil de adhesión suscrito entre el proveedor y el consumidor.

7. La intención del consumidor y el proveedor de adherirse al sistema de arbitraje de consumo, debe ser recogido en un documento aparte del contrato mercantil. Dicho documento debe ser suscrito y firmado por las partes.

8. Una mejor concientización de los derechos e intereses de los consumidores, ha dado como resultado que los proveedores, solucionen sus controversias a nivel interno, antes de llegar a un proceso o al arbitraje de consumo. Panamá, a la vanguardia de las legislaciones modernas, a través del Decreto Ley No.9 de 20 de febrero de 2006, por medio del cual se modifica la Ley No.29 de 26 de febrero de 1996, instituyó el Arbitraje de Consumo.

La Ley No.45 de 31 de octubre de 2007, que deroga la Ley 29 de 26 de febrero de 1996 y su respectiva modificación, recoge y mantiene el Arbitraje de Consumo, estableciendo en su Artículo 114: Ley No.45/2007.

Artículo 114: Arbitraje de Consumo: Se instituye el arbitraje de consumo como método alterno de solución de de las controversias surgidas entre consumidores y proveedores de bienes o servicios al tenor de lo establecido en la Ley y observando los principios de legalidad, equidad y de igualdad ente las partes.

El Órgano Ejecutivo reglamentará esta materia (Artículo 59, Decreto Ley 9 de 2006). Antes de concluir con el arbitraje de consumo, quisiera citar a manera de acotamiento, algunos párrafos de un resumen realizado a la Sentencia No. 35 de 31 de mayo de 2007 del Juzgado Octavo de Circuito Civil del Primer Circuito Judicial de la Provincia de Panamá, por la cual se declararon Abusivas y Nulas ciertas Cláusulas de un Contrato de Promesa de Compraventa de Bien Inmueble. “La Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, promovió un Proceso de Protección al Consumidor, por Cláusulas Abusivas en un Contrato de Promesa de Compraventa de Bien Inmueble, en contra de una Promotora.

4. La cláusula que establece que el contrato se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de Panamá, que en caso de controversia las partes tratarían de solucionar las mismas y que en el evento que no llegasen a un acuerdo, cualquier duda o controversia que se derive de la interpretación, aplicación, ejecución, resolución o cumplimiento o no de cualquiera de las cláusulas, términos y condiciones relacionadas con el contratos, deberían ser resueltas por medio de arbitraje, previo intento de conciliación, a través del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá y de conformidad con el reglamento de éste.

El Tribunal consideró que esta cláusula restringe el derecho del Comprador de acudir a los Tribunales de Justicia, especialmente creados para atender las controversias en materia de protección al consumidor e implica renuncia de las acciones procesales.

El Decreto Ley No. 5 de 8 de junio de 1999 establece que no podrán ser sometidas al arbitraje las controversias que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes, entendiendo por tales, entre otras, las que deriven de funciones de protección o tutela de personas o que están reguladas por normas imperativas de derecho.

Según la Juez, la controversia generada en este caso es un típico asunto de protección al consumidor y no una cuestión común de derecho civil ni comercial; y por ende, no es susceptible de ser sujeta a una cláusula compromisoria que fue impuesta al Comprador quien no participó activamente en la fijación de su contenido y que únicamente manifestó voluntad por su apelación tal cual le fue presentada. Con las modificaciones y adiciones realizadas a la Ley 29 de 1996, a través del Decreto Ley No.9 de 2006 se instituye el arbitraje de consumo como método alterno de solución de las controversias surgidas entre consumidores y proveedores de bienes y/o servicios al tenor de lo establecido en la Ley.

Y es que según la Juez, un arbitraje especializado con objeto del Derecho de Consumo, ha de presentar ventajas entre iguales y debe ser más económico, sino es que gratuito y sencillo.

El Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá, a opinión del Tribunal, fue concebido como un método alterno para la solución de controversias de carácter netamente comercial y este no es el caso”. (el resaltado es nuestro). De la lectura del citado fallo, se desprende el reconocimiento que le da la juzgadora al Arbitraje de Consumo, que hoy en día recoge e instituye la Ley No.45 de 31 de octubre de 2007.

III. ARBITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS: Por la naturaleza de las relaciones mercantiles bancarias de consumo, el Estado le da un cariz de especialidad, de allí la promulgación de una normativa especial de protección al consumidor bancario (Decreto Ley No.9 de 26 de febrero de 2009).

El recién promulgado Decreto Ley No.9 de 26 de febrero de 1998 (modificado por el Decreto Ley No.2 de 22 de febrero de 2008), instituyó en su Título VI, Capítulo IV, Artículo 212, el ARBITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS entre consumidores y proveedores de productos y servicios bancarios, señalando:

Artículo 212. ARBITRAJE DE SERVICIOS BANCARIOS. Se instituye el arbitraje de servicios bancarios como método alterno de solución de las controversias surgidas entre bancos y consumidores bancarios. La Superintendencia quedará facultada para arbitrar en los conflictos entre bancos y consumidores bancarios cuando las partes lo sometan a su competencia, con plena facultad para dirimir estos conflictos, de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto Ley y las normas que lo desarrolla. (el resaltado y subrayado es nuestro).

Atendiendo las tendencias actuales, Panamá instituye un sistema de arbitraje de servicios bancarios, que si bien es cierto, tiene las mismas características del arbitraje de consumo, también es cierto, que es aun más especializado por la naturaleza de la materia bancaria que conocerá.

Estamos consientes de que aunque la norma proferida recoge los principios de protección y tutela de los derechos e intereses de los consumidores y el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, al igual que el arbitraje de consumo, el arbitraje de productos y servicios bancarios, será producto de duras críticas, y que sus detractores no se detendrán a reflexionar sobre las bondades del mismo, pero no podemos negar que el este arbitraje es un medio establecido por la ley para la solución de un conflicto, dentro de la equidad y la justicia, sin que tenga las características propias de un procedimiento que se lleva en la jurisdicción ordinaria.

Sólo resta esperar la normativa que lo desarrollará, la cual pondrá las reglas a las que tendrán que someterse las partes (consumidores y proveedores), que se acojan al sistema de Arbitraje de los Servicios Bancarios ante la Superintendencia de Bancos de Panamá.