Ensayo: ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y ARBITRAJE DE CONTRATOS EN OBRAS VIALES. RIESGOS Y BENEFICIOS DE LA LEGISLACIÓN ACTUAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS
Autor: Señor Jorge Luis Donayre Ordinolas
Ver curriculum:
_______________________________________________
ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y ARBITRAJE DE CONTRATOS EN OBRAS VIALES. RIESGOS Y BENEFICIOS DE LA LEGISLACIÓN ACTUAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS ING. JORGE LUIS DONAYRE ORDINOLA INTRODUCCIÓN: Está por descontado el indicar lo fundamental que resulta para el bienestar de nuestros pueblos una adecuada gestión y administración de los proyectos viales ya que “… el desarrollo económico y social de las comunidades ha estado estrechamente ligado al mejoramiento de los sistemas de transporte. Las comunidades crecen en lo cultural, en lo social y en lo económico en la medida de que existe posibilidad de comunicarse y trasladarse. Dicho en el sentido inverso, el crecimiento de una región o país puede verse limitado por insuficiencia de conectividad, ya sea al interior de la comunidad misma, como hacia otras comunidades vecinas”. El transporte en una región, resulta el eje fundamental de su desarrollo y bienestar, ya que “… la dinámica social de una ciudad, una región, un país o una comunidad en general puede ser entendida a partir de las relaciones que se verifican entre tres variables esenciales: Sistema de transporte, Sistema de actividades y Estructuras de flujo” Por otro lado, la pavimentación de las Carreteras tiene como uno de sus principales efectos el disminuir los costos de transporte terrestre, de tal manera que mejora la competitividad de los productos de la región y consecuentemente amplía el mercado para su venta. En este sentido, el “ mejoramiento de estas Carreteras genera un mayor mercado para los recursos forestales, agrícolas, ganaderos y otros del Área de Influencia directa del Proyecto, y asimismo, en sentido contrario, produce un incremento del mercado para diversos bienes y servicios que se pueden intercambiar comercialmente, tanto a nivel interno como nacional e incluso internacionalmente. El mejoramiento carretero significa un impulso sustantivo para el fortalecimiento integral del eje vial básico que une, constituyéndose en el principal elemento integrador de la zona que atraviesa…”. Efectivamente, luego de numerosos viajes al interior del país, he podido comprobar que estos conceptos se han venido convirtiendo en realidad tal como ha venido aconteciendo en los ejes viales que ya se han construido en el país, como por ejemplo: la Carretera Panamericana, la Binacional Ilo – Desaguadero, la Arequipa – Juliaca, la Nasca – Abancay – Cusco (estas tres últimas ahora concesionadas en el IIRSA SUR), así como también Olmos corral Quemado Rioja Tarapoto (ahora concesionada en el IIRSA NORTE) que han generado un impacto económico, social y cultural muy grande y que quizá aún como país, no lo hemos podido apreciar en su verdadera magnitud en los lugares que beneficia. Luego, entre los beneficios exógenos de la construcción de vías está el Turismo ecológico y cultural que es el que esta creciendo más en el mundo y en especial en nuestros países andinos. Este aporte incrementa las mayores atracciones naturales y culturales que presentan las regiones. Qué bueno es poder compatibilizar un excelente diseño vial con los atractivos turísticos, como efectivamente hay tantos lugares en los cuales se ha logrado esto; ello, sin considerar las obras viales urbanas cada vez más sofisticadas, con un diseño de Ingeniería más avanzado en el que se realza la capacidad de nuestros Ingenieros Viales y Consultoras, que se están convirtiendo en materia de exportación a otros países, en especial en América Central, lo cual prestigia grandemente a la Ingeniería Nacional Peruana. No obstante, no podemos perder de vista que la gestión y administración de obras viales, no es un evento aislado de la realidad de un país de tan marcadas diferencias, como lo es el nuestro y que la ejecución de las obras públicas en general se desarrollan dentro de un contexto socio-cultural, económico y financiero, que a su vez se mueven dentro de un marco contractual y legal cada vez más complejo, que requieren de un estudio que con el auxilio de las herramientas que dan la estadística , el cálculo probabilístico e incluso las funciones del Microsoft Excel avanzado y luego de un debate de nivel objetivo, nos permitan tener la seguridad de que como país vamos por el camino correcto y que el desarrollo que nos dan nuestras vías construidas por el Estado y en fin de cuentas que son el aporte de todos los peruanos, en todos sus niveles de intervención a nivel nacional (PROVIAS), regional (Gobiernos Regionales) o local (Municipalidades), reflejen también un verdadero equilibrio financiero en la inversión del Estado. No podemos dejar de mencionar que el crecimiento de un país tiene uno de sus componentes principales en el sector construcción. Cuánto más crezca este sector, mayor será el crecimiento económico por su efecto multiplicador ya por todos conocido. Qué importante es también que nuestros Contratistas crezcan también, tengan una economía sana y fuerte; ello redundará en beneficio de todos. Pero también es verdad que deben garantizarse los equilibrios, de tal forma que todos ganemos: el Estado, el país, pero sobre todo la población beneficiada. En esa línea de la búsqueda de ese equilibrio, apunta esta ponencia. Por otro lado, la administración de Contratos de Obras Públicas que en nuestra época resulta siendo una verdadera especialidad, con el ingreso de la modernidad y las nuevas y poderosas tecnologías de la información y de las comunicaciones en la nueva sociedad del conocimiento y de la globalización que genera una influencia importante en el país, estando a puertas del inicio del Tratado de Libre Comercio con los EEUU (lo cual es una cosa muy buena para nuestro desarrollo); además de las nuevas normas que se han venido implementando no sólo en nuestro medio, sino también en el mundo en general y en los países latinoamericanos en particular; qué necesario es estar cada vez más conscientes de ello y es bueno el momento de hacer un alto en el camino y además de intentar revisar la Norma, se propone que se estudie y analice con un análisis estadístico, comparativo y probabilístico las consecuencias que se han derivado de nuestra ley de Contrataciones. Este ensayo intenta una aproximación a esta problemática y su intención es seguir profundizando en ella. Para esto, se ha organizado el trabajo en los siguientes puntos específicos de la Ley de Contrataciones y de la gestión de contratos de obras viales: 1. Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas? DESARROLLO DEL TEMA : A continuación procederé a desarrollar el tema en el orden propuesto I.- Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas? 1.1.- Detengámonos un momento en este tema. El arbitraje en Obras Públicas en el resto de países de América Latina, es algo común o es exclusivo del Perú?. Para ello, vamos a revisar un poco la legislación de otros países en esta materia. Veamos algo más al respecto: a).- En los ESTADOS UNIDOS de Norte América, en lo que respecta a contrataciones, es así: ARTÍCULO 56.- (ARBITRAJE). Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. c).- Así mismo, Colombia precisa en su Ley: En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Como puede verse, en ninguno de los casos mencionados el arbitraje tiene el carácter de obligatorio, ni tampoco en los casos de los otros países latinoamericanos que he colocado en el Anexo Nº 02. Las Normas de Contratación de los países latinoamericanos se puede encontrar en texto completo en la página Web de la Organización Interamericana de Instituciones de Compras Gubernamentales (OIICG), en http://www.oiicg.org/default.asp. 1.2.- Pero entonces, … qué es un Convenio Arbitral? 1.2.1.- El convenio arbitral es “… el acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten al arbitraje y renuncian al fuero del Poder Judicial. Determina las pautas para el desarrollo del proceso arbitral. Este convenio tiene que constar por escrito, bajo sanción de nulidad”. En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica regidos por los Decretos Legislativos Nos 758 y 662. En este sentido, la Ley General de Arbitraje (LGA) establece en su artículo 12, que sin perjuicio del convenio arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las partes, también constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre estos respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. 1.2.2.- Hasta allí todo claro, que el arbitraje sea obligatorio, es algo completamente legal e ineludible de acuerdo a nuestra legislación. Soy Ingeniero, pero cuando he escuchado de por qué la Ley ha decidido que el arbitraje sea obligatorio, más o menos la respuesta ha sido: “El Estado ya decidió por el arbitraje obligatorio en las Obras Públicas. Esta ha sido la voluntad del Estado y por tanto, se cumple el concepto de acuerdo voluntario mediante el cual las partes se someten al arbitraje”. No obstante, la pregunta es: Por qué la Ley decidió que sea obligatorio? Es un Dogma Universal que el Arbitraje en Obras Públicas sea obligatorio?. Mi modesta opinión es que no. 1.2.3.- Para empezar, las partes en una Obra Pública son la Entidad que contrata y el Contratista. Ahora bien, una Entidad puede realizar actos voluntarios?. Es lógico que sí a través de su Alta Dirección o Directorio. Por tanto, lo propio de una voluntad entre las partes es que esta sea específica y fijada libremente en cada Contrato, por quienes tienen competencia para ello; es decir por quienes suscriben el documento contractual, como lo es en casi todos los países de Latinoamérica. Hay necesidad que el Perú quiera diferenciarse en esto?. Para qué ser tan audaces, no sería mejor tomar las cosas con calma y mirar un poco alrededor? 1.2.4.- Y entonces, por qué digo esto?, acaso porque estoy en contra del arbitraje?. En absoluto, soy un convencido de que este Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos es algo muy bueno para nuestro país y debe continuar adelante plenamente, siendo cada vez más alentado por el Estado. No obstante, también es verdad que no toda la Administración Pública peruana a través de sus más diversas dependencias: Nacionales, Regionales y Locales, está preparada para afrontar un proceso arbitral. Y para ello, bastaría realizar una simple Encuesta Nacional - de esas que se hacen por cualquier motivo - entre los funcionarios públicos que administran contratos de obras públicas de todos los niveles y preguntar: cuál es la probabilidad de que el Estado gane un proceso arbitral?. Hace poco escuché de un abogado que había participado en un curso de arbitraje en obras públicas que allí se había mencionado que la probabilidad era del 1%, pero que en los últimos años este porcentaje había subido considerablemente a 5% y que era posible que siguiera el ascenso porque el Estado estaba aprendiendo a arbitrar. Increíble, no?; sin embargo, es la realidad… No obstante, hay que tener en cuenta que cuando un funcionario piensa que ha ganado un laudo, sólo cuando cree que este ha sido justo; es decir, no significa que haya ganado en sentido literal; basta empatar para considerarse vencedor, o es que existe algún caso a nivel nacional en que alguna Entidad haya ganado y cobrado por ejemplo una reconvención o contra demanda?. Todos sabemos que esto es casi imposible… 1.2.5.- Entonces, por qué la proporción es tan abismal? (95% vs. 5% de posibilidades). Tratemos de ensayar una respuesta: Al Estado, en un arbitraje de derecho, lo regulan una serie de Normas y preceptos (Constitución política del Estado, Ley del presupuesto, Ley del Empleado público, Ley de Municipalidades, Leyes de explotación de Canteras – el INRENA, Ley del Medio Ambiente, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley de acceso a la Información, Normas Técnicas de Control, Directivas de la Contraloría General de la República, Reglamentos, Especificaciones Técnicas, Bases, Convenios de Préstamo, Contratos, Códigos Civil y a veces también el Procesal Civil, etc.); además de innumerables Pronunciamientos, Informes, Opiniones, Directivas, etc. del Consejo Superior de Contrataciones y Obras Públicas – CONSUCODE. Mientras … al Contratista se le mide básicamente con el Contrato, el Reglamento de Contrataciones y el Código Civil. En mi modo de ver aquí se inicia parte del problema sobre todo cuando los árbitros son extremadamente formales y procesalistas, sin ponderar la controversia en el sentido de la justicia. Veamos una muestra: En un proceso arbitral una Entidad no podría tener acceso a la cuenta corriente de un Contratista y su contabilidad para ver la forma de cómo fueron pagados los subcontratos o los materiales de la Obra o por ejemplo a su facturación declarada ante la SUNAT; sin embargo, un Contratista sí puede invocar la Ley de Acceso a la Información y tener documentos que abonen a su favor en un proceso arbitral, como podría ser por ejemplo, las diferencias que podrían existir entre la Entidad y su Supervisión o Proyectista, lo cual como puede verse es una ventaja nada desdeñable en un arbitraje. 1.2.6.- Más de un árbitro sentirá una legítima reacción frente a lo que menciono; dado que también existen esos Señores Árbitros (con Mayúscula) que hacen del proceso arbitral un digno y justo mecanismo de solución de conflictos. Pero lamentablemente, salvo estas honrosas excepciones (que por suerte son cada vez más), no podemos perder de vista que lo que he indicado es verdadero. En este orden de ideas, podemos afirmar que todas las Dependencias del Estado, no están en condiciones de enfrentar un proceso arbitral, todo ello sin considerar además que mientras un Contratista puede acudir a un seleccionado grupo de abogados de un Bufete de prestigio, una Entidad Pública ve limitada esta posibilidad, porque requiere de un Concurso Público, tiene que justificar legal, administrativa y presupuestalmente el por qué elige determinado Estudio y no otro, por qué contrata un experto o un Perito de Parte (los procesos de contratación para estos casos se han vuelto extremadamente complejos), lo cual no está bien porque un Estado Moderno también tiene que defenderse con profesionales especializados; por tanto, en ello la Directiva de Consucode, debiera flexibilizarse. Todo ello deviene en que la defensa de la Entidad en cierto modo se debilite, a pesar de los enormes esfuerzos que realizan muchos funcionarios públicos (aunque es cierto que no todos) para poder cumplir y defender con pasión, lo que consideran que es lo correcto. 1.2.7.- Por otro lado, qué necesario es que los árbitros no se queden en las formas de los procesos. Cuántas veces se piensa que el arbitraje de Derecho sólo consiste en aplicar “ a rajatabla” la Ley, sin dar una mayor importancia a los Principios de la Justicia y la verdad. Para explicar esto pondré un ejemplo general: Supongamos que un Contratista presenta una Liquidación con un saldo positivo por US $ 4’000,000 Millones de Dólares. Ahora bien, en este ejemplo el Supervisor y la Entidad, emiten una Liquidación favorable por US $ 100,000 Dólares. Por un momento, asumamos que en justicia - incluso para los propios árbitros - la Liquidación hecha por la Entidad es la correcta, pero resulta que al momento de notificarla (lo cual en este supuesto estamos asumiendo que ha sido realizado dentro del plazo estipulado por la Ley) , por alguna razón involuntaria de la Entidad no se adjuntó un documento mencionado en la Resolución de la Liquidación (y ojo que no me refiero al Informe Técnico Legal que sustenta la misma). Hay árbitros que han dicho por un tema meramente formal que la Resolución es nula y - por tanto – queda consentida la Liquidación del Contratista. Como puede verse, este hecho por decir lo menos resulta completamente injusto. No obstante, más de un caso se ha sabido que existe (en realidad, varios parecidos y semejantes en el ámbito nacional). No obstante, es la Ley la que también debe regular estos supuestos, lo cual no sucede en la actualidad y se presta para estas deformaciones. 1.2.8.- Por ello, como le escuchaba alguna vez a un Árbitro honesto y de mucho prestigio, qué importante es que un Laudo de Derecho, sea analizado en principio, en la propia conciencia (respetando lo justo, lo verdadero) y luego se laude en Derecho (en el sentido literal de la palabra; es decir, del justo derecho de las partes). 1.2.9.- En fin, volvamos al principio: Por qué el arbitraje es obligatorio en el Perú?, si en el resto de países de América Latina es facultativo. En el Anexo Nº 02, me he permitido citar textualmente las cláusulas arbitrales de las Leyes de contrataciones de nuestros países vecinos. Como puede verse, en ninguno de ellos el arbitraje es obligatorio y sí más bien potestativo o voluntario, como es lo que propongo con la presente ponencia. Ni siquiera en el país más poderoso donde se arbitra por excelencia (EEUU), este mecanismo es obligatorio. No pasa nada si el arbitraje en obras públicas es optativo y voluntario (como lo es la filosofía de un mecanismo alternativo de solución de conflictos) . No se va a caer el sistema jurídico peruano si es que la Ley de Contrataciones opta por el arbitraje “no obligatorio”, por voluntad de las partes (cada Entidad, cada Contratista, cada contrato). Eso sí, la decisión que se tome no podría ser cuestionada por ningún Ente, incluso la Contraloría. En este sentido, si una Entidad considera que está en capacidad de arbitrar debe hacerlo y colocarlo en el Contrato y si piensa que no está en condiciones de arbitrar debe recurrir a la Justicia tradicional del Poder Judicial, sin que en ninguno de los dos casos pueda ser cuestionada por autoridad administrativa o civil alguna. Pero para ello, como es de suponerse, hay que modificar la Ley de Contrataciones en este punto. 1.2.10.- Ahora bien, cambiando un poco el tema dentro de este mismo asunto, veamos algo de las condiciones de los Peritos, el arbitraje y de la especialización de los árbitros: La LEY DE ARBITRAJE, en su Artículo 115º precisa respecto al Nombramiento de peritos por el Tribunal Arbitral que salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas y podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente, o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos. Asimismo, la mencionada ley precisa en su Artículo 209 respecto de una necesaria Confrontación que “…El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.” 1.2.11.- EL ARBITRAJE: El arbitraje es un medio de solución de controversias donde un tercero objetivo e imparcial, designado por las partes, resuelve el conflicto mediante un laudo escrito que tiene el valor de asunto resuelto definitivamente. La especialidad de los árbitros en el asunto es una de las ventajas de este medio. Por qué se requiere especialización del tribunal arbitral en los temas de contratos de obra?; por ello, qué importante es que los ingenieros estemos cada vez más compenetrados con estos temas. Esto es estrictamente necesario para que el laudo sea justo y de acuerdo a la realidad. Es de precisar que el arbitraje en general puede ser de derecho o de conciencia. En el caso de contrataciones del Estado tiene que ser obligatoriamente de Derecho. Para nuestra legislación, en obras públicas el arbitraje es obligatorio. Conviene aquí un comentario: hemos podido ver en muchos casos en los cuales el Tribunal Arbitral ha estado compuesto sólo por Abogados, la dificultad de comprender determinados temas que por su complejidad son estrictamente técnicos. Aquí podemos indicar lo siguiente: Hay muchos Tribunales Arbitrales integrados sólo por Abogados, que pueden ser de gran talla intelectual. No obstante, en un proceso complicado técnicamente (sin ánimo de incomodar a los Doctores) uno siente que en esencia, algunas veces no han comprendido determinadas partes del problema, que es en sí mismo de Ingeniería en obras viales. En estos casos, aún si ahora la Ley ha previsto que para el caso de obras sólo se requiere que el Presidente del Tribunal Arbitral sea abogado, lo cual considero que es un acierto por la complementariedad que debe haber entre abogados e ingenieros, puede haber casos ( y los hay varios) en que los tres miembros del Tribunal Arbitral son abogados o se trate de árbitro único. En estas circunstancias, el Perito necesariamente tendrá que realizar un esfuerzo no sólo por realizar bien su trabajo, sino además por hacer comprender los alcances técnicos de la Pericia en forma adecuada y lógica a los árbitros, que permita una correcta y adecuada comprensión del asunto. Ahora bien, “Los peritos deben tener título, el juez debe nombrarlos de una lista que se confeccionará anualmente a tal efecto buscándose así asegurar la competencia e idoneidad de los mismos.”; qué necesario es que exista una Institución que congregue a los Peritos !; desde ya la hay en el Centro de Arbitraje y Peritaje del Colegio de Ingenieros del Perú en II.- Qué pasa con los Presupuestos Adicionales de Obra que sobrepasan el 10% del monto del contrato? 2.1.- ¿Puedo someter a arbitraje los Adicionales que sobrepasan el 10%?.- Sólo se puede someter arbitraje las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición. Profundicemos un poco más al respecto: 2.2.- Por otro lado, la ley del Sistema Nacional de Control (27785) en su Artículo 22, señala como una atribución de dicha Entidad el “Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbítrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de éste.” Respecto de esto, sin ningún ánimo de crítica, salvo la constructiva, leí hace un tiempo una Comunicación formal de la Contraloría General de la República del Perú, en relación a este punto, en el sentido que este artículo de la Ley de Control estaría referido a un apoyo documental y/o técnico que se pudiera brindar a las Entidades sobre los asuntos objeto de evaluación por dicho Organismo (¿?!), y que no correspondería a la Contraloría apersonarse necesariamente a los procesos arbitrales. Soy un simple Ingeniero, pero es claro que la Norma no dice eso, más bien es imperativa y se entiende lo contrario; en ningún momento la Ley habla de un apoyo documental y/o técnico.(Vg. Acaso se trata de un apoyo moral?). Pienso, que la Contraloría ha debido y debiera tener un rol más proactivo en este tema. Evidentemente no podría participar en todos los procesos arbitrales a nivel nacional, sólo debería entrar selectivamente en los más importantes, donde se está arbitrando por millones y bastaría que en el Acta de Instalación dejaran constancia de que la materia no es arbitrable puesto que se trata de una competencia de dicho Ente de Control; así generaría precedente de observancia obligatoria. 2.3.- Siempre me he preguntado, qué haría un Tribunal Arbitral frente a una situación como esa, continuaría adelante, o se declararía incompetente?. Por otro lado, alguien lleva el control de los laudos a Nivel nacional?. Cuántos laudos han sido claramente por obras y/o prestaciones adicionales (aún si le han puesto otro nombre!), alguien lleva ese control que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje (10 %) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto?. Qué pasa cuando se arbitra sobre los gastos generales de los Presupuestos Adicionales y con ello se sobrepasa el 10% u otros casos semejantes, la materia es arbitrable? Por cuánto se habrá laudado así? Y cuánto se ha pagado así?. Cuánta deuda tienen las Entidades públicas por laudos por prestaciones adicionales que superan el 10% establecido en la ley?. Alguien lo sabe?. 2.4.- Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder Judicial (en diferentes procesos ) con motivo de algunos Recursos de Anulación de Laudos por ser materia no arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho que efectivamente el laudo es nulo porque la materia no es arbitrable, pero … otro juez ha dicho completamente lo contrario; es decir que por un tema de enriquecimiento sin causa, un Tribunal Arbitral puede laudar por encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al Contrato original. Una verdadera contradicción por decir lo menos. Ahora el tema está en casación en la Corte Suprema; por lo que sería conveniente que esta instancia en el Poder Judicial, escuchara la opinión de la Contraloría, antes de que emita su fallo y este se convierta en jurisprudencia obligatoria. Este tema es de mucha importancia. 2.5.- Creo que por el bien del Estado y más aun de todos los peruanos convendría revisar y detenerse un poco en esto, sino podríamos terminar en una situación semejante a la que sucedió en Argentina respecto de estos delicados asuntos. Ver http://www.negri.com.ar/medios/2005-03-08-infobae-profesional.pdf “CONSULTA: ¿ De qué manera puede regularizarse los adicionales que se hubiesen ejecutado, sin Resolución que aprueba los adicionales y que sucede con las contraprestaciones?// OPINION: En el caso de prestaciones adicionales, éstas no pueden regularizarse ante los órganos u organismos competentes si ya fueron ejecutadas, pues la aprobación de su ejecución es necesariamente previa, lo que no significa que la Entidad no deba cancelar lo ejecutado efectivamente de modo adicional, pues se configuraría enriquecimiento sin causa por parte de ella a favor del contratista. El pago de las prestaciones adicionales no autorizadas no enerva la responsabilidad administrativa ni civil de los funcionarios competentes”. O sea, en otras palabras, que lo paguen los funcionarios que permitieron su ejecución. Esto es algo contradictorio que no resiste un análisis lógico. Por su parte, la Contraloría indica que su autorización de ejecución y pago siempre es previa aún en casos de emergencia (con este concepto una represa en construcción que tuviera que ser reforzada en forma inmediata, se derrumbaría en la emergencia). Esto que aparentemente es correcto no tiene coherencia en la dinámica de la ejecución de una Obra. Aquí – en mi modesta opinión - la Norma necesariamente tiene que revisarse, ya que contradice la realidad y la secuencia normal de la ejecución de una obra vial. Con toda seguridad en otros países como España (en sus diversas Comunidades Autónomas) y Brasil la intervención de autorización de la Contraloría nunca es previa a la ejecución del trabajo adicional). En el Anexo N° 01, lo referente a este tema respecto a la legislación de otros países de América Latina. La Norma Peruana anterior era más coherente: La Contraloría sólo era competente para dar autorización previa al pago. Esto sí que estaba bien. La Contraloría además era la última instancia administrativa y claro – como debe ser – el pronunciamiento de la Contraloría no podría ser revisado por un Tribunal Arbitral, salvo por el Poder Judicial en el contencioso – administrativo. 2.7.- Por otro lado, aquí como en el caso del arbitraje, quizá sea mejor mirar un poco la legislación de nuestros vecinos: COSTA RICA (Ley de Contratación Administrativa) ARTICULO 12.- Derecho de modificación unilateral. BRASIL - Lei 8.666/93 Sección III (TRADUCCIÓN) BOLIVIA CONTRATACIONES DEL ESTADO ARTICULO 52.- (MODIFICACIONES AL CONTRATO). Durante su ejecución y de acuerdo con lo establecido en los Modelos de Pliego de Condiciones y Solicitud de Propuestas, los contratos de bienes, obras, servicios generales y de consultoría sólo podrán modificarse mediante órdenes de cambio hasta el diez por ciento (10%) o a través de un contrato modificatorio hasta un quince por ciento (15%); sumados ambos hasta un veinticinco por ciento (25%) como máximo. Ninguno de estos procedimientos dará lugar al incremento de los precios unitarios. 2.8.- Nuevamente, la pregunta es por qué la Ley a diferencia de los otros países latinoamericanos prevé que la Contraloría General (que es un Ente de Control), deba dar una autorización previa a la ejecución. Esta autorización previa tiene un costo?. Lamentablemente sí como veremos más adelante. 2.9- Se habrá hecho un análisis estadístico de cuántas obras han quedado paralizadas sin terminarse sólo por este concepto de la autorización previa? ; con grave perjuicio para el Estado Peruano, y en fin de cuentas para los usuarios que ven que su obra no se culmina; teniendo presente que una obra sobretodo cuando es vial y no se concluye, está condenada al completo fracaso y a su rápido deterioro. Luego, volvamos a la cuestión inicial: la autorización previa a la ejecución del Adicional tiene un costo? 2.10.- Hagamos un pequeño ejemplo: Usualmente los gastos generales de una obra están alrededor del 25% de su Costo Directo. Si tuviéramos una obra cuyo plazo sea de 90 días y esperamos las aprobaciones previas para su ejecución de un Presupuesto Adicional o varios Adicionales que superan el 10% (y se activan los Recursos de Reconsideración y Apelación ante la CGR), sólo se podría ejecutar el (o los) Adicional (es) en 06 meses. Pues bien, los gastos generales serían: 25% CD/90*180 días = 50% del Costo Directo de una Obra; ello sin considerar los gastos de Supervisión (10%) y los operativos de la Entidad (5%), con lo cual la obra sólo en gastos generales y otros estaría costando – en este ejemplo – un 65% más. Por ello, qué importante es evaluar la Norma en este aspecto. 2.11.- Quizá la solución esté en dejar un poco más libres a las Entidades en lo que respecta a Presupuestos Adicionales (evidentemente sin perjuicio del control posterior), y esta es mi propuesta: Que la autorización de la Contraloría sea previa al pago (como era antes) o que nuestra legislación sea semejante a la de Brasil; es decir, las Entidades puedan autorizar hasta el 25% del contrato original. Sobrepasado este porcentaje hay que resolver el Contrato y volver a licitar la obra. Por qué propongo esto?: la respuesta es sencilla: porque es mucho más barato, para el Estado. Es más, aunque parezca audaz el decirlo aún sin demostrar disponibilidad presupuestal, porque si el Estado ya decidió iniciar una Obra es para terminarla. Es mejor terminar una Obra y pagar luego los intereses legales, que esperar una disponibilidad presupuestal que algunas veces se trata más de un asunto administrativo que financiero en estricto sentido. III.- La Intervención Económica de una Obra, es algo bueno? 3.1.- Para revisar este tema veamos un poco lo que indica el Reglamento: Artículo 264.- Intervención económica de la obra Para la aplicación de lo establecido en el presente artículo deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva y demás disposiciones que dicte el CONSUCODE sobre la materia. A su vez, dice la Directiva del Consucode: “ Del fondo de intervención constituido en la cuenta corriente mancomunada se pagarán los siguientes conceptos: mano de obra, proveedores de materiales, subcontratistas, locadores de servicios, transportistas, arrendadores de equipos, suministradores e impuestos, gastos generales variables, siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra, así mismo, la amortización de los adelantos que hubiera percibido el contratista, quedando a favor de éste el saldo resultante luego de la liquidación, el que incluirá la utilidad que pudiese corresponderle.” 3.2.- Como puede verse, la Directiva obliga a pagar estos pagos directamente relacionados con la ejecución de la obra; es decir, con aquellos que se producen posteriormente a la Intervención Económica, con lo cual desde ya se genera un problema: Qué pasa con aquellos proveedores y/o Subcontratistas que tienen deuda anterior a la Intervención?. Simplemente ya “ no la ven” hasta el final en caso que quedara un saldo positivo en la cuenta de intervención, lo cual es poco probable. Entonces, la obra se termina (la Entidad cumple su Gestión), el Contratista entrega la Obra e inicia un arbitraje por los motivos que fuera, pero queda un grupo de pequeños empresarios (subcontratistas y proveedores) como acreedores, sin poder cobrar. Como se aprecia, esto es injusto, porque si bien es cierto el Estado sale airoso, queda perjudicado el más débil. Los subcontratistas – a su vez – que no han cobrado quedarán debiendo a alguien y degenera en un círculo vicioso. 3.3.- Ahora bien, es cierto que la Intervención Económica es una atribución que es facultativa de la Entidad. Sin embargo, es casi imposible que teniendo esta posibilidad se pueda resolver el contrato, por la presión social de los sectores y poblaciones afectadas. Entonces, la pregunta es: por qué en una economía de libre mercado como la nuestra, en la cual las Empresas compiten intensamente incluso con las extranjeras, y en que las exoneraciones tributarias y financieras no existen, se haga concesión con quien no puede terminar una Obra. En sí mismo, esto parece una contradicción con la economía de libre mercado, por lo que mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de Intervenir Económicamente un Contrato de Ejecución de Obra. Si un Contratista no puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a él (y esto es una situación que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolución del Contrato y eso sí, debe existir la capacidad que también lo debe prever la ley de contrataciones de poder contratar a un segundo Contratista quien debería tener la posibilidad de ingresar a la Obra casi en forma inmediata, evidentemente con gastos de movilización, reparación de sectores dañados y otros que haga atractivo su ingreso a este Contrato resuelto. 3.4.- Por otro lado, cuando un contrato sea resuelto por estas circunstancias, debe convertirse en una materia no arbitrable, como debiera ser también No Arbitrable la responsabilidad Civil por la mala ejecución de los trabajos (prevista en el Código Civil) y la solución de esta controversia, debiera ser resuelta por el Tribunal de Contrataciones del Consucode y en el segundo caso, el Poder Judicial. De otro modo, puede existir el riesgo de que la incapacidad de un Contratista, pueda ser premiada de alguna forma mediante un proceso arbitral. IV.- Multas, premios y gastos Generales en un Contrato. Una propuesta 4.1.- Citemos el siguiente texto: “Como plazo máximo, la operación debía quedar terminada el 15 del próximo octubre, y entregado el cañón en buen estado, bajo pena de una indemnización de 100 dólares por día hasta el momento de volverse a presentar la Luna en las mismas condiciones requeridas, es decir, hasta haber transcurrido dieciocho años y once días. 4.2.- Esta multa descrita en la famosa Novela de Verne (1865), nos recuerda nuestros contratos. Si hay atraso corresponde el pago de una multa. En principio, esto está bien. Pero quizá podríamos ir más allá: En algunos países está previsto que el terminar antes de tiempo un proyecto, tiene un premio. Claro, alguien podría objetar el por qué se debiera pagar un premio por hacer algo por el cual se paga un justiprecio. La respuesta es sencilla: porque es más barato. Es mucho más barato terminar un proyecto - aún pagando un premio - que terminarlo después, con mayores gastos generales (que actualmente se pagan al 100%), con mayores costos de la Supervisión y los propios gastos operativos de la Entidad; sin perjuicio de la posibilidad que se reclame además equipo paralizado y sobre todo, se tiene la ventaja que ya se puede utilizar el proyecto y gozar de sus beneficios. 4.3.- He podido ver que algunas legislaciones internacionales (pocas en realidad) prevén un estímulo a aquellos contratistas que terminan su proyecto en forma anticipada. Sin ir muy lejos, en nuestro país han existido contratos en los que se ha previsto esta situación, lo cual considero que es un acierto. Veamos un ejemplo: Bonificación por terminación anticipada: Si el Contratista terminara las obras antes del plazo pertinente estipulado en la cláusula xx del Contrato, el Contratante le pagará por cada día calendario que transcurra entre la fecha del certificado Recepción de la totalidad de las obras y el vencimiento de plazo estipulado en la cláusula 43, la suma establecida en el Apéndice de la propuesta por concepto de bonificación por terminación anticipada. Para tener una idea, en este caso el premio ascendió aproximadamente a medio millón de dólares. 4.4.- En fin, se trata sólo de un aporte. No obstante, no podemos olvidar que en la década pasada, se hicieron intentos por desalentar el pago de gastos generales producto de paralizaciones de obra, lo cual dentro del contexto de lo dicho líneas arriba, me parece que fue un acierto. V.- El silencio positivo es algo que favorece la gestión y administración de contratos, dándole eficacia a la administración? 5.1.- El silencio positivo en nuestra Norma, está previsto para las Ampliaciones de Plazo y la Liquidación de Obra, que consiste en que si en una Obra la Entidad no se pronuncia y notifica (cuidadosa y esmeradamente una Resolución), automáticamente esta queda consentida por lo que hubiera pedido el Contratista, con la totalidad de los gastos generales que hubiera solicitado, o el monto que hubiera consignado en su Liquidación. El RULCOP por lo menos en las ampliaciones de plazo era mucho más sabio, ya que cuando se vencía una Resolución, se otorgaba la que hubiera consignado el Supervisor en el cuaderno de Obra, lo cual resultaba menos oneroso para el Estado. Cuántos laudos arbitrales no han entrado en el fondo de una controversia basándose sólo en este aspecto formal. Por ello, qué importante es evaluar la Norma en este aspecto, para que resulte más equitativa y justa para el Estado, lo cual no lo es en este momento. 5.2.- Es comprensible que en otros campos de la Administración Pública en la cual no existe un perjuicio económico, las leyes hayan alentado la incorporación en los textos únicos de procedimientos administrativos la figura del silencio positivo. Por ejemplo: Si una va a construir su casa y presenta los Planos de proyecto suscritos por Ingenieros Colegiados y por alguna razón, dicha Municipalidad no emite el Pronunciamiento de la Comisión Revisora de los Colegios Profesionales, opera el silencio positivo. Lo mismo sucede con los proyectos de habilitaciones urbanas. Esto parece coherente: si no hay respuesta se entiende aprobado. En fin de cuentas habrá una llamada de atención a alguien, pero nadie saldría perjudicado. 5.3.- No obstante, si esto se traslada a la administración de obras públicas, en el cual el perjuicio económico sí es verdadero, el problema toma otro cariz. Pongamos un ejemplo: Qué pasa si un Contratista presenta en una obra cuya duración es de un año, una ampliación de plazo de 03 años(sin merecerlo) con sus correspondientes gastos generales. Supongamos que el monto de estos Gastos Generales equivale al 100% del costo de la obra y por alguna razón se vence el plazo de la Entidad o se notifica mal la Resolución o pasa cualquier otra circunstancia. Y esto se lleva a un tribunal Arbitral de Derecho. Este Tribunal no tiene más alternativa que dar la razón al Contratista, en algo que probablemente no le corresponda. Como puede verse, la Norma en este aspecto es injusta y genera muchos riesgos, con grave perjuicio económico. Al funcionario que le ocurriera esto por más que lo embarguen y le quitaran todos sus bienes, jamás podría resarcir una cosa de esta magnitud. 5.4.- Por ello, mi Propuesta es la siguiente: En el caso que se cumpla un plazo en el cual la Entidad no haya podido emitir y notificar su Resolución, la Entidad queda obligada a emitir una Resolución concordante con la que haya informado el Supervisor, tanto en las Ampliaciones de Plazo, como en las Liquidaciones de Obra. VI.- Aspectos positivos de la Ley de Contrataciones 6.1.- No podemos dejar de mencionar los aspectos positivos de la Ley de Contrataciones. Para empezar, se trata de una ley moderna acorde con las tendencias actuales por las cuales discurre la sociedad del siglo XXI. Es bueno resaltar los Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.- Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientes principios: Principio de moralidad: los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 6.2.- Por ello, regresando al tema del arbitraje, cuán importante es nombrar árbitros (que los hay!) que además de ser debidamente preparados tengan estos principios que establece nuestra Ley de Contrataciones. 6.3.- Solución de Controversias: (…) Dicha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto. Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad. En esto, la legislación ha ido cada vez precisándose mejor, lo cual es un acierto. VII.- Niveles de Servicio de una Obra Vial. Propuesta de retribución cuando se alcanza determinados niveles de serviciabilidad. 7.1.- Índice de rugosidad internacional (IRI) 7.2.- Desarrollo del concepto IRI La definición del IRI se establece a partir de conceptos asociados a la mecáni¬ca vibratoria de sistemas dinámicos; en base a ella un vehículo se puede mo¬delar, simplificadamente, por un conjunto de masas ligadas entre sí y con la superficie de la carretera mediante resortes y amortiguadores. 7.3.- Caracterización de la rugosidad de los pavimentos 7.3.- La deflexión como parámetro de evaluación estructural Deflexión es la medida de deformación elástica que experimenta un pavimen¬to al paso de una carga, y es función no sólo del tipo y estado del pavimento, sino también del método y equipo de medida. La medición de ella, general¬mente, se realiza en forma no destructiva y se utiliza para relacionada con la capacidad estructural del pavimento. Existe un efecto que causa un vehículo sobre la superficie de un pavimento, el desplazamiento vertical de la superficie corres¬ponde a la deflexión. Es importante destacar que no sólo se desplaza el punto bajo la carga, sino que un sector alrededor de ella, causando un conjunto de deflexiones, el cual se denomina cuenco. DIVERSOS USOS DE LA DEFLEXIÓN COMO PARÁMETRO DE EVALUACIÓN ESTRUCTURAL • Identificación de las secciones de los pavimentos que son estructuralmente uniformes. 7.4.- Aplicaciones de la evaluación estructural en la gestión La información de deflexiones, como los resultados producto del análisis, tie¬nen una gran variedad de aplicaciones en los distintos niveles de la adminis¬tración de pavimentos. Siendo estos muy importantes para definir la condi¬ción del pavimento a 10 largo del proyecto, a fin de determinar áreas que re¬quieran tratamientos u otras opciones de rehabilitación. Propuesta: Dar un premio cuando los valores del IRI y la deflexión estructural, son acordes a los de una pavimento de muy buena calidad. Volver a medir a los dos años y completar la prima del premio. 7.5.- Hemos visto la importancia de que una Obra pueda llegar a determinados niveles de serviciabilidad. En términos sencillos podemos decir que cuánto más bajo sea el Índice de Rugosidad Internacional (IRI), menor será en el tiempo la intervención del Estado en lo que corresponde a sellos, recapeos e incluso tratamiento de fisuras del pavimento terminado. Esto puede observarse en el gráfico anterior. Hemos dicho anteriormente que un pavimento con IRI inicial más bajo puede soportar muchos más ve¬hículos que uno con mayor IRI inicial. En términos reales (y demostrados internacionalmente); ello es un pavimento de mejor calidad. Para tener una idea, en las concesiones en Chile el parámetro de este índice cuando sobrepasa 3.5 requiere tratamiento, mientras que las obras nuevas se exige un IRI de 2.0. En el Perú podríamos intentar crear un incentivo en aquellos proyectos cuyo IRI menor a 2.00 y luego pasado dos años vuelva a medirse la rugosidad. Quizá convenga que esto sea realizado por un Ente de prestigio, ajeno tanto a la Entidad, al Contratista y al Supervisor, dado que este es un Índice Internacional perfectamente verificable, habría cómo confrontar los resultados y convalidarlos. 7.6.- Sólo para efectos referenciales colocaré aquí las Especificaciones Generales para la Construcción de Carreteras, EG-2000 y la Medición de deflexiones sobre la carpeta asfáltica terminada. 8.1.- Aunque parezca increíble el cemento asfáltico no se escapa de la controversia (arbitraje), ya que el hecho de determinar a qué temperatura debía medirse la densidad del material cemento Asfáltico (PEN 85/100) utilizado en la obra considerando la metodología pactada por las partes. De acuerdo a los especialista en la materia, el calculo del volumen del material de cemento asfáltico (PEN 85/100) se efectúa considerando una temperatura de 15.6 C. Esto que es un tema técnico muy sencillo ha generado las más apasionadas controversias y está basado en una falacia, que hace que entre una y otra interpretación haya una controversia del 15% del volumen de cemento asfáltico que se utiliza en una obra vial, pero que por espacio y tiempo no es posible de explicar en este ensayo. El problema se presenta en que algunas especificaciones, indican en el “Método de Medición” que el cemento asfáltico “… se medirá en galones (gl) calculados de acuerdo a los resultados diarios de los ensayos de laboratorio (lavado asfáltico) y aprobados por el Supervisor aplicados al volumen de pavimento de concreto asfáltico puesto en obra.” 8.2.- El problema que es más complejo que lo descrito aquí se presenta, está en que la prueba hay que hacerla cuarteando el material (obtención del tamaño necesario de la mezcla), indicando la norma que se puede calentar la misma a 110 °C y es allí donde se generan un sin número de interpretaciones (que como hemos dicho contienen una falacia). En términos sencillos cuando se reclama algo así en el fondo se reclama fuera del desperdicio un 15% más de lo que ha comprado el Contratista en galones de asfalto a su proveedor. La Norma EG 2000 del Ministerio ha intentado resolver esta situación evitando la medición por volumen : Medición.- 420.06 La unidad de medida del cemento asfáltico será el kilogramo (Kg.), aproximado al kilogramo completo, incorporado en la mezcla en caliente, debidamente aceptada por el Supervisor. La misma unidad se adoptará para el caso de riegos de liga y tratamientos superficiales de utilizarse este material. En fin, es una controversia que anda dando vueltas por toda América Latina en los arbitrajes y no es exclusiva del Perú. PROPUESTAS FINALES: 1. Es necesaria la obligatoriedad del arbitraje en obras públicas? No pasa nada si el arbitraje en obras públicas es optativo y voluntario (como lo es la filosofía de un mecanismo alternativo de solución de conflictos) . No se va a caer el sistema jurídico si es que la Ley de Contrataciones en el Perú opta por el arbitraje “no obligatorio”, 2. Qué pasa con los Presupuestos Adicionales de Obra que sobrepasan el 10% del monto del contrato? La Norma Peruana anterior era más coherente: La Contraloría sólo era competente para dar autorización previa al pago. Esto sí que estaba bien. La Contraloría además era la última instancia administrativa y claro – como debe ser – el pronunciamiento de la Contraloría no podría ser revisado por un Tribunal Arbitral, salvo por el Poder Judicial en el contencioso – administrativo. Esta es mi propuesta: Regresar en este aspecto ala Norma anterior o que nuestra legislación sea semejante a la de Brasil y otros países; es decir, las Entidades pueden autorizar hasta el 25% del contrato original. Sobrepasado este porcentaje hay que resolver el Contrato y volver a licitar la obra. Por qué propongo esto: la respuesta es sencilla: porque es mucho más barato, para el Estado 3. La Intervención Económica de una Obra, es algo bueno? Mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de Intervenir Económicamente un Contrato de Ejecución de Obra. Si un Contratista no puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a él (y esto es una situación que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolución del Contrato y eso sí, debe existir la capacidad que también lo debe prever la ley de contrataciones de poder contratar a un segundo Contratista quien debería tener la posibilidad de ingresar a la Obra casi en forma inmediata 4. Multas, premios y gastos Generales en un Contrato. Una propuesta Es mucho más barato terminar un proyecto - aún pagando un premio - que terminarlo después, con mayores gastos generales (que actualmente se pagan al 100%), con mayores costos de la Supervisión y los propios gastos operativos de la Entidad; sin perjuicio de la posibilidad que se reclame además equipo paralizado y sobre todo, se tiene la ventaja que ya se puede utilizar el proyecto y gozar de sus beneficios. En fin, se trata sólo de un aporte. No obstante, no podemos olvidar que en la década pasada, se hicieron intentos por desalentar el pago de gastos generales producto de paralizaciones de obra, lo cual dentro del contexto de lo dicho líneas arriba, me parece que fue un acierto. 5. El silencio positivo es algo que favorece la gestión y administración de contratos, dándole realmente eficacia a la administración? Mi Propuesta es la siguiente: En el caso que se cumpla un plazo en el cual la Entidad no haya podido emitir y notificar su Resolución, la Entidad queda obligada a emitir una Resolución concordante con la que haya informado el Supervisor, tanto en las Ampliaciones de Plazo, como en las Liquidaciones de Obra. 6. Aspectos positivos de la Ley de Contrataciones Principio de moralidad: los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 7. Niveles de Servicio de una Obra Vial. Propuesta de retribución cuando se alcanza determinados de serviciabilidad. Propuesta: Dar un premio cuando los valores del IRI y la deflexión estructural, son acordes a los de una pavimento de muy buena calidad. Volver a medir a los dos años y completar la prima del premio. En términos sencillos podemos decir que cuánto más bajo sea el Índice de Rugosidad Internacional (IRI), menor será en el tiempo la intervención del Estado en lo que corresponde a sellos, recapeos e incluso tratamiento de fisuras del pavimento terminado 8. Miscelánea: El cemento asfáltico no se escapa de la controversia (arbitraje). Esto que es un tema técnico muy sencillo ha generado las más apasionadas controversias y está basado en una falacia, que hace que entre una y otra interpretación haya una controversia del 15% del volumen de cemento asfáltico que se utiliza en una obra vial, pero que por espacio y tiempo no es posible de explicar en este ensayo. Ing. Jorge Donayre Ordinola ANEXO Nº 01 PORCENTAJE DE ADICIONALES EN OTROS PAÍSES COSTA RICA (Ley de Contratación Administrativa) ARTICULO 12.- Derecho de modificación unilateral. GUATEMALA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 52. Ampliación del Monto del Contrato. Las variaciones del valor de los contratos de obra o de suministro de equipo instalado, pueden efectuarse hasta un veinte por ciento (20%) en más o en menos del valor original del contrato ajustado como lo establezca el reglamento de la presente ley. Para el efecto se emitirán: órdenes de cambio, órdenes de trabajo suplementario o acuerdos de trabajo extra, que serán aprobados por la autoridad administrativa superior de la entidad interesada. Cuando las variaciones excedan del porcentaje antes indicado, y no sobrepasen el cuarenta por ciento (40%) del valor original ajustado del contrato, se celebrará un nuevo contrato adicional. HONDURAS LEY DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO ARTICULO 122.-Forma de la modificación. Las modificaciones introducidas por la Administración que importen aumento o disminución en la cuantía de las prestaciones previstas originalmente en el contrato, siempre que no excedan del diez por ciento (10%) de su valor, se harán mediante órdenes de cambio emitidas por la autoridad responsable de la ejecución del contrato, previa la reserva presupuestaria correspondiente en el caso de incremento del monto original. RGENTINA - REGIMEN DE CONTRATACIONES BOLIVIA CONTRATACIONES DEL ESTADO ARTICULO 52.- (MODIFICACIONES AL CONTRATO). Durante su ejecución y de acuerdo con lo establecido en los Modelos de Pliego de Condiciones y Solicitud de Propuestas, los contratos de bienes, obras, servicios generales y de consultoría sólo podrán modificarse mediante órdenes de cambio hasta el diez por ciento (10%) o a través de un contrato modificatorio hasta un quince por ciento (15%); sumados ambos hasta un veinticinco por ciento (25%) como máximo. Ninguno de estos procedimientos dará lugar al incremento de los precios unitarios. MEXICO: LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS ARTÍCULO 59.- Las dependencias y entidades podrán, dentro de su presupuesto autorizado, bajo su responsabilidad y por razones fundadas y explícitas, modificar los contratos sobre la base de precios unitarios y mixtos en la parte correspondiente, mediante convenios, siempre y cuando éstos, considerados conjunta o separadamente, no rebasen el veinticinco por ciento del monto o del plazo pactados en el contrato, ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original, ni se celebren para eludir en cualquier forma el cumplimiento de la Ley o los tratados. NICARAGUA REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Derecho de modificación unilateral. PANAMÁ: LEY QUE REGULA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ARBITRAJE EN OBRAS EN OTROS PAÍSES COLOMBIA ARTICULO 70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la COSTA RICA: ARTICULO 3.- Régimen jurídico. GUATEMALA Artículo 103. JURISDICCION ORDINARIA. Se considera de índole civil y de la competencia de la jurisdicción ordinaria, las cuestiones en que el derecho vulnerado sea de carácter civil y también aquellas que emanen de actos en que el Estado haya actuado como sujeto de derecho privado. HONDURAS ARTICULO 3.-Régimen Jurídico. El régimen jurídico de las contrataciones a que se refiere el Artículo 1 de la presente Ley será de Derecho Administrativo, siendo competente para conocer de las controversias que resulten de los mismos la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. ARGENTINA Ya no hay arbitraje en obras. BOLIVIA ARTICULO 56.- (ARBITRAJE). Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución de los contratos, podrán ser resueltas mediante el arbitraje; para lo cual, la entidad pública deberá incorporar en el contrato la cláusula de arbitraje del modelo de contrato. MEXICO ARTÍCULO 15.- Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de esta Ley o de los contratos celebrados con base en ella, serán resueltas por los tribunales federales. NICARAGUA Recibo definitivo de la obra. Se dispondrá de un plazo de dos meses contados a partir de la recepción provisional para efectuar la recepción definitiva, salvo que en el pliego de bases y condiciones se haya contemplado un plazo diferente. Artículo 79. El arbitraje |