AUTORA: Lic. Oxana Lidia Betancourt Ricardo.
Profesora Principal Derecho Mercantil. Facultad de Derecho Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. Cuba.
DIRECCIÓN: oxana@fd.uo.edu.cu

INTRODUCCIÓN.

La adopción de una cláusula compromisoria por las partes de un contrato, económico o mercantil, es la forma alternativa principal de determinar la vía de solucionar los conflictos que se presenten dentro de la esfera de los negocios.

El hecho de que las partes puedan, hacer uso del Principio de Autonomía de la Voluntad y de la Libertad de Contratación, y más específicamente, la Autonomía Material, no es indicio de que siempre, los sujetos partes de un contrato, puedan libremente determinar la legislación, órgano y forma de solucionar los conflictos que se presenten. Comenzando, porque no todos los sujetos económicos de nuestra sociedad, pueden hacer uso de este Principio y Libertad, debido a las limitaciones que la propia legislación impone a la actividad contractual de estos.

Con excepción se encuentran, los sujetos económicos-mercantiles, a quienes la Ley 77 les reconoce esta posibilidad, la que a su vez, se encuentra limitada, por las normas que rigen la actividad arbitral. Junto a las legislaciones en materia arbitral, se encuentran las normas que regulan la constitución y competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares, las que vienen a reforzar el cinturón que mantiene prácticamente maniatada, a las facultades y funciones que le fueron conferidas, en sus inicios por la doctrina y la práctica internacional, a la Cláusula Compromisoria.

DESARROLLO.

Los conflictos derivados de las relaciones contractuales tienen previstas varias formas de solucionarse. Entre ellas el Arbitraje Comercial, la Conciliación, la Mediación y la Jurisdicción Estatal. Le corresponde a las partes del contrato hacer valer el Principio de Autonomía de la Voluntad, para regular en el texto contractual, los aspectos referentes al modo de resolver los conflictos ocasionados en la actividad comercial, el órgano, competencia y la legislación a aplicar. Teniendo en cuenta, que la Autonomía de la Voluntad no es más que la facultad que tienen las partes de elegir el ordenamiento jurídico estatal aplicable a un contrato determinado, facultad que se ejercita dentro del marco legal que la autoriza; y que esta se manifiesta en dos vertientes, la Autonomía Conflictual y la Material; consistente la Conflictual, en la facultad legal que tienen las partes contratantes para elegir la Ley rectora del contrato, en virtud de la cual se va a interpretar el contrato, determinar la validez, alcance, eficacia y efectos o consecuencias legales de sus pactos; y por su parte la Material, radica en la facultad para establecer en el contrato los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes las partes; podemos afirmar que la decisión de adoptar la Cláusula Compromisoria o Pacto Arbitral, es una manifestación de la Autonomía Material, y que la redacción del contenida de la misma, es manifestación, tanto de autonomía Material, al poder incorporar cuanto les interese a las partes; como Conflictual, al determinar en esta la Ley o Derecho aplicable al contrato.

El Acuerdo de elección del Derecho aplicable o “pactum de lege utenda”, o sea la Autonomía Conflictual tiene carácter de negocio jurídico autónomo, independiente del contrato al que se refiere, aun en los casos en que está integrado a él como cláusula y forme parte integrante del contrato. Esta facultad o derecho de las partes se materializa mediante tres formas; pudiendo ser, la Cláusula Compromisoria, el Pacto o Compromiso Arbitral o la típica sumisión. - La Cláusula Compromisoria, es el pacto o compromiso arbitral incluido en el contrato, constituye la manera más frecuente de formalizar el arbitraje, mediante la inclusión en los contratos tipos y las condiciones generales. - El Pacto o Compromiso Arbitral o Acuerdo de Arbitraje, constituye un documento en el que las partes deciden someter al arbitraje las controversias surgidas o que puedan presentarse en ellos. Suele ser posterior al contrato y surge a falta de la cláusula compromisoria o por preferencia sobre esta.

El acuerdo de acudir al arbitraje para dirimir las discordias entre las partes o socios puede estar incluido en el Convenio de Asociación o Acuerdo Marco, o constituir un acuerdo separado, aunque es más frecuente la primera forma. - La sumisión, se manifiesta para el actor o demandante por el solo hecho de presentar la demanda, y para el demandado mediante la realización de actos procesales que muestren su decisión voluntaria de someterse a la jurisdicción arbitral. Estas vías para la formalización del arbitraje comercial están recogidas en el artículo 3 de la Ley 1303 del 26 de mayo de 1976, sobre la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, adjunta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Las partes pueden además, pactar como vía de solución de controversias, a los Tribunales Populares, sometiendo a la competencia judicial, los conflictos contractuales que surjan de la actividad comercial.
El procedimiento a aplicar en estos casos, sería el procedimiento económico, regulado en el Decreto No. 89 del 21 de mayo de 1981, “Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal”. No obstante a lo acordado por las partes como vía de solución de conflictos, la Ley 1303/76, reconoce y establece la posibilidad de recurrir a la vía jurisdiccional para realizar diferentes acciones, en ocasiones, compartidas u opcionales, entre el tribunal arbitral y el judicial; y en otras ocasiones, como única facultad, insustituible, de competencia judicial. Lo cual demuestra, que aun cuando, se decida por parte de los socios, la remisión a un tribunal arbitral, no podrán desprenderse, ni sustraerse de la competencia de los tribunales.

Según el artículo 3 de la Ley 1303/76, las partes pueden manifestar expresamente (cláusula o sumisión) que sea un tribunal arbitral quien conozca de sus diferencias contractuales, además de establecer la ley aplicable a la solución de los conflictos.
La Corte de Arbitraje propone como modelo de cláusula compromisoria: "Las partes cumplirán el presente contrato de buena fe. Cualquier discrepancia que surja en su interpretación o ejecución, o de los acuerdos que se deriven del mismo, serán resueltas mediante negociaciones amigables. De fracasar las negociaciones amigables, las partes se someterán a lo que resuelva la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior adjunta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, conforme a sus reglas y será aplicable la ley cubana. El fallo de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, adjunta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, será definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento para las partes. La presentación de la discrepancia ante la Corte de Arbitraje no será motivo para el no cumplimiento del contrato." La Ley Modelo UNCITRAL del 21 de junio de 1985, a su vez, reconoce esta facultad a las partes, también propone un modelo de cláusula, en la que aparece textualmente: “Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativos a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje, de conformidad con el reglamento UNCITRAL, tal como se encuentra en vigor.” Estos dos cuerpos legales, otorgan en su articulado, facultades a las partes para incluir o pactar otros aspectos específicos dentro de la cláusula o acuerdo.

Por lo que las partes pueden acogerse a los modelos de cláusulas propuestos, o adoptar una cláusula compromisoria compleja, que puede incluir una gran variedad de acciones a realizar por estos o determinar quiénes las realizarán. La Ley 1303/76 le reconoce cuatro facultades, consistentes en: Determinar o acordar la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior adjunta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, como órgano competente para la solución de los conflictos. (Artículo 3). La cantidad o número de árbitros que conocerán del litigio, pudiendo ser uno o tres. (Artículo 7). El idioma en que presentarán los documentos, pruebas y resoluciones del tribunal arbitral. (Artículo 13, párrafo 2do.) La norma nacional aplicable a los conflictos. (Artículo 55.) Por su parte, la Ley Modelo UNCITRAL, reconoce y otorga veinte facultades a incluir en la cláusula o acuerdo, entre las que se encuentran: Número de árbitros que conocerán del litigio. (Artículo 10 a) El procedimiento a seguir para el nombramiento del o de los árbitros. (Artículo 11.2.) El procedimiento de recusación de los árbitros nombrados. (Artículo 13.1.) La competencia o no del tribunal arbitral para ordenar la adopción de medidas provisionales. (Artículo 17.) El procedimiento a seguir por el tribunal en sus actuaciones. (Artículo 19.1.) El lugar en que se realizará el arbitraje. (Artículo 20.1.) El momento de inicio de las actuaciones. (Artículo 21.)
El idioma o idiomas que se utilizará en las actuaciones y a cuáles documentos se le aplicara uno u otro. (Artículo 22.1.)
Plazo o término que poseen las partes para accionar en cada paso del proceso. (Artículo 23.1.) Los elementos y contenidos de la demanda y la contestación. (Artículo 23.1.) La posibilidad de modificar o ampliar la demanda y contestación durante el proceso. (Artículo 23.2.) La posibilidad de celebración de audiencias y con que objetivo podrán celebrarse. Presentación de pruebas, alegatos, avales, etc. (Artículo 24.1.) Las consecuencias de la rebeldía de una de las partes durante el proceso. (Artículo 25.) La posibilidad de que el tribunal arbitral nombre peritos y las facultades de estos. (Artículo 26. 1. a) b) La posibilidad de que los peritos participen en las audiencias y respondas preguntas. (Artículo 26.2.) La posibilidad de que el tribunal se manifieste como amigable componedor. (Artículo 25.3.) La forma de adoptar o votar las decisiones del tribunal. Artículo 29. El contenido del laudo. (Artículo 31.2.) Plazo o término para solicitar al tribunal la corrección o interpretación del aludo. (Artículo 33. 1. a) b).) Término para emisión del laudo adicional, sobre reclamaciones omitidas en el laudo. (Artículo 33. 4.) Estas facultades otorgadas por las normas a las partes, para que voluntariamente creen o redacten su cláusula o acuerdo, nos permite establecer una clasificación de la cláusula compromisoria, atendiendo al uso que hacen las partes de su autonomía material a la hora de adoptar la cláusula o acuerdo, pudiendo ser: I. Cláusula simple o cláusula modelo: cuando las partes se limitan a incluir en el contrato o a adoptar un acuerdo en el que aparezca como cláusula, los modelos que proponen las normas que rigen la actividad arbitral. II. Cláusula compleja o cláusula propia: cuando las partes crean o redactan una cláusula compromisoria particular para el contrato en cuestión o para el convenio de asociación, en la que incluyan aspectos que responden al cómo, cuándo, dónde, quiénes, y qué; van a regular el procedimiento arbitral, determinando y regulando particularmente cada aspecto del proceso arbitral. Este tipo de cláusula tendrá un carácter normativo adjetivo, convirtiéndose en ley procesal para la realización del proceso arbitral en la solución de los conflictos.

No obstante a que las facultades otorgadas por la Ley Modelo UNCITRAL a las partes, se encuentran incorporadas a las facultades de los árbitros de la Corte Cubana, al haber sido suscrita dicha norma internacional; las partes al acordar que la Corte Cubana sea el órgano que va a conocer y resolver las controversias y que la Ley cubana sea la que regirá el contrato, estarán incorporando por referencia la Ley Modelo. Esto permite que los árbitros cubanos apliquen cada una de las facultades reconocidas en esta, pero también, que las partes cree una cláusula compleja o propia, con un contenido y atribuciones mucho más amplios, que los estipulados en la Ley 1303. Las dos legislaciones vistas coinciden en que las partes poseen las facultades de determinar el órgano que conocerá de los conflictos (arbitral o judicial), el número de jueces, el idioma y la ley aplicable.

Pero a su vez se distinguen, en que la norma nacional Ley 1303/76 es estricta a la hora de otorgarle posibilidades a las partes para regular el procedimiento arbitral al adoptar la cláusula compromisoria o acuerdo; resultando de esta, la creación de una cláusula, si ya no simple o modelo, una cláusula compleja o propia limitada en su contenido. Aquí radica la diferencia y la dificultad de la norma nacional, al quedarse muy por debajo, a lo que prevé como cláusula, la Ley Modelo UNCITRAL; -lo que responde obviamente al momento histórico concreto en que fue puesta en vigor-. Sin embargo, existe otra coincidencia en lo que respecta a determinar a la jurisdicción estatal como una vía de solucionar los conflictos, permitiendo que las partes opten por una u otra vía.

Las causas, motivos o situaciones que competen al órgano jurisdiccional, se encuentran fuera del alcance de la voluntad de las partes. La propia norma, (cubana o UNCITRAL) preestablecen, cuáles serán las causas, momentos o situaciones en que serán competentes los Tribunales Estatales. Resolver todo el litigio si así es acordado por las partes. Reconocer la validez del acuerdo o cláusula compromisoria para determinada litis. Adoptar las medidas cautelares. Reconocer la validez laudos extranjeros.

Estos aspectos nos dan la medida de la insuficiencia del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, al carecer de la autosuficiencia para por si solo resolver los litigios que se le someten. Sigue siendo necesario e imprescindible recurrir al actuar judicial; puesto que los aspectos antes señalados, son competencia exclusiva de la soberanía estatal. No obstante, aun existen colisiones entre la doctrina, la práctica y la legislación.

El sistema judicial, específicamente de competencia económica (TSP – TPP) ha sufrido recientemente varias modificaciones; que han tenido como objetivo, la adopción y ampliación de la competencia de las salas de lo Económico de los Tribunales Populares, a la gran diversidad de conflictos, sujetos y vías de solución que nacen de la actividad económica y mercantil. Los diversos entes económicos que actúan hoy, en la sociedad cubana, responden a diversos órdenes normativos en su constitución y operaciones. Encontrándose preestablecido, para los sujetos económicos -no mercantiles- , el procedimiento judicial, como modo exclusivo para dirimir los diferendos contractuales derivados de su actividad.

El procedimiento judicial, ha sido identificado históricamente, con características que le cualifican como vía menos efectiva y eficaz. Entre estas se encuentra; la poca celeridad de los procedimientos; la escasa inmediación de los actos de comunicación; la ausencia de actos preparatorios que faciliten una mayor transparencia a lo que las partes pretenden en sus peticiones; la proclividad a la impugnación de determinados actos procesales; el excesivo formalismo; la limitada especialización de los jueces y la escala ejecutabilidad de las sentencias judiciales. Adicionalmente, se destaca otro freno, la imposibilidad de incorporar otras vías de solución, como la mediación, la conciliación y el propio arbitraje.

A cambio de este, el procedimiento arbitral, pese a la antigüedad de la Ley 1303, se identifica por la celeridad; por su casi total ausencia de excepciones, trámites y dilaciones; la especialidad de sus árbitros que pueden ser seleccionados en atención a esta y su identificación con el conflicto en cuestión; la flexibilidad del proceso, en cuanto a las fechas, horas, idiomas, legislaciones aplicables, la representación y práctica de pruebas; la ejecutabilidad de los laudos o decisión arbitral, las que no requieren del resultado de recursos o apelaciones ante instancias superiores y la escasa publicidad.

Otra ventaja está dada en su carácter de jurisdicción voluntaria, lo que permite la incorporación de otras vías o medios de para solucionar los litigios (mediación o conciliación). Los sujetos mercantiles, constituidos al amparo de la Ley 77/95 “Ley de inversión extranjera”, - empresa mixta, empresa de capital totalmente extranjero, contratos de asociación económica internacional, zonas francas y parques industriales -, así como las partes contratantes de sus relaciones entre si, tienen previsto en el artículo 57 de dicha Ley, que la solución de los conflictos se atendrá a lo que hubieren pactado las partes en el documento constitutivo. Esta norma le otorga una ventaja, en relación con lo previsto, dispositivamente para los sujetos económicos - no mercantiles, puesto que aquellos pueden optar por la vía judicial o la arbitral. Ciertamente esta ventaja es relativa, puesto que la opción arbitral, está normativamente limitada a lo previsto como facultad o libertad contractual concedida a las partes. Según la norma nacional y la ley modelo UNCITRAL, el procedimiento arbitral es, desde su promulgación, insuficiente; desde el momento en que hace depender, el reconocimiento de la validez de la cláusula o acuerdo arbitral de la función judicial; a partir de que sea, solamente el Tribunal estatal quien pueda, a solicitud de las partes adoptar medidas cautelares regido por lo estipulado en las normas procesales; y que sea el Tribunal quien juzgue la ejecutabilidad o no de un laudo o auto extranjero. Estos aspectos, de exclusiva competencia judicial, y reconocidos, aceptados y aplicados por los Órganos Arbitrales y las partes en conflicto internacional, además de consolidar la autonomía y suficiencia relativas de del procedimiento arbitral como vía de solución de conflictos, reafirma el papel tutelar que juegan los tribunales estatales dentro del proceso arbitral. La jurisdicción estatal, su competencia en el área del arbitraje, viene a incorporarse a este como protector y garante de los fines para los cuales se ha creado.

CONCLUSIONES. Las vías alternativas de solución de conflictos derivados de la actividad contractual, y reconocidos por nuestra legislación comercial, solamente constituyen opciones para los sujetos mercantiles constituidos al amparo de la Ley 77/95 y para sus partes contratantes entre si, encontrándose limitados los sujetos económicos-no mercantiles, al procedimiento judicial. Los sujetos mercantiles, - empresas mixtas, empresas de capital totalmente extranjero, contratos de asociación económica internacional, zonas francas y parques industriales-, así como sus partes o sucios contratantes; mediante una cláusula compromisoria insertada en el contrato constitutivo, acuerdo adoptado en el convenio previo a la constitución o mediante la sumisión; pueden optar por cualquiera de las vías previstas para la solución de conflictos, arbitraje, mediación, conciliación o el procedimiento judicial. La cláusula compromisoria o el acuerdo adoptado podrá limitarse a reproducir el modelo de cláusula propuesto por la legislación y regirse el procedimiento arbitral por las normas que reglamentan la actividad arbitral del órgano seleccionado, (Corte de arbitraje Estatal adjunta a la Cámara de Comercio Exterior de la república de Cuba), o podrá ser redactada de forma específica, en la que se incorporen las condiciones, términos, procedimientos, facultades y competencias que consideren necesarios para regir el proceso arbitral encargado de solucionar el conflicto. En la cláusula o acuerdo convenido se establecerá, si se accederá a la jurisdicción estatal, con el objetivo de reconocer la validez del acuerdo y para la adopción de medidas cautelares; o si se prescindirá de estas acciones atendiendo a la competencia exclusiva del tribunal sobre estas acciones.

El órgano judicial y el arbitral mantiene una interdependencia funcional unilateral, ya que el tribunal realiza funciones de tutela sobre el procedimiento arbitral, en aspectos en los que éste no alcanza a cubrir en sus funciones, y que se encuentran fuera de la voluntad privada, por lo que es imposible otorgárselos mediante su manifestación explícita en la cláusula o acuerdo compromisorio. La cláusula o acuerdo compromisorio constituye la forma principal de nacimiento, desarrollo y extinción de el procedimiento arbitral y la mediación; y su carácter normativo-dispositivo procesal, se encuentra dirigido a hacer valer el Principio de Autonomía de la voluntad y la Libertad contractual privada, que se encuentra limitada doctrinal y positivamente, reafirmando el papel de tutela, de control y normativo del Estado, manifestado en sus legislaciones, y ejecutado judicialmente por los Tribunales Populares.

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· Colectivo de autores. “La empresa y el empresario en Cuba.” Centro de información y adiestramiento informático para el abogado, CIABO, La Habana, 1999. · Decreto Ley 223 de 15 de octubre del 2001, “De la jurisdicción y competencia de las salas de lo económico de los tribunales populares”.
· Decreto No. 89 del 21 de mayo de 1981, “Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal”.
· Garriguez, Joaquín. “Curso de derecho Mercantil.” T.III. Madrid, Imprenta Aguirre, 1983.
· Ley 77/ 1995. Ley de inversión extranjera.
· Ley 1303 del 26 de mayo de 1976, sobre la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, adjunta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba.
· Ley Modelo UNCITRAL, sobre Arbitraje Comercial Internacional. 21 de junio del 1985. · Rodrigo Uría. Derecho Mercantil, Decimoséptima Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1990.