Arbitraje y desarrollo económico mundial

Autor: Dr. Bernardo Cremades
España

Los árbitros tienen a lo largo de su carrera profesional momentos en los cuales palpan la sensación de que ciertas decisiones son de una trascendencia mucho más allá de las concretas pretensiones sometidas a su decisión. Esa era la situación que teníamos hace unos meses en un tribunal de arbitraje convocado para decidir en el marco del ICSID (International Centre for Settlement of Investments Disputes). Las partes deseaban que con carácter preliminar el tribunal decidiera sobre su propia jurisdicción.

Un Estado latinoamericano había sido demandado en arbitraje por una sociedad extranjera sin que mediara cláusula de sometimiento al arbitraje del Banco Mundial expresamente firmada por las partes en litigio. Muy por el contrario, la empresa extranjera era accionista de un consorcio adjudicatario por una administración pública del Estado demandado. Con la dificultad adicional de que el consorcio había firmado el contrato de concesión en un documento que contenía el sometimiento a los tribunales locales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La sociedad demandante reclamaba ante el tribunal de arbitraje en base a un tratado sobre la promoción y protección recíproca de inversiones por nacionales y sociedades de una parte en el territorio de la otra parte. En efecto, en uno de los artículos de dicho tratado está prevista la posibilidad de someter la controversia entre el Estado receptor de la inversión y el inversor extranjero al arbitraje del ICSID de acuerdo con lo establecido en el Convenio de Washington de 1965.

Las partes querían que, con carácter preliminar, el tribunal de arbitraje decidiera sobre su propia jurisdicción. Por un lado, la sociedad demandante argumentaba que el Estado receptor de la inversión había efectuado una oferta pública de sometimiento al arbitraje del ICSID en el tratado antes mencionado de forma que dicha oferta pública era aceptada por la comunicación realizada en su día de someterse al arbitraje del ICSID, comunicación ratificada ulteriormente por la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento del arbitraje. Por el contrario, el Estado latinoamericano demandado negaba la jurisdicción del tribunal de arbitraje por entender que el contrato de concesión administrativa incluía un sometimiento específico a los tribunales locales contencioso-administrativos y además negaba la existencia de cláusula específica de arbitraje con la sociedad extranjera demandante.

Los miembros del tribunal de arbitraje éramos conscientes de la trascendencia de nuestra decisión al aceptar nuestra jurisdicción y, en consecuencia, declarar competente al tribunal de arbitraje para entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Desde el punto de vista económico, suponía tanto como conectar la estabilidad jurídica de la inversión extranjera con el arbitraje, vincular arbitraje e inversión. No puede olvidarse que los tratados sobre la promoción y protección recíproca de inversiones se han generalizado hasta el punto de que hoy se puede hacer el inventario de más de 1.200 tratados bilaterales firmados a lo largo y a lo ancho de la geografía mundial entre Estados de muy diferente procedencia geográfica. Desde el punto de vista político, nuestra decisión suponía el espaldarazo a un largo viaje entre la radical postura de muchos países que hace pocos años argumentaban incluso constitucionalmente la exigencia de que la soberanía implicaba el inmaculado respeto a la territorialidad de la competencia judicial y la situación a la que se había llegado si de verdad se aceptaba la tesis de que en estos tratados bilaterales los Estados receptores formulaban una oferta pública de sometimiento al arbitraje. Nuestra decisión, aceptando la jurisdicción del tribunal de arbitraje, ratificaba la defunción de la llamada doctrina Calvo que tanta repercusión ha tenido en la economía, derecho y diplomacia de los países de habla española.

El arbitraje supone en buena medida una llave para el desarrollo económico y político. Los que hace apenas unas décadas viajábamos por los diferentes países de la América Latina para asistir a diferentes conferencias y seminarios sobre arbitraje, sólo podíamos comprobar un innegable interés cultural en restringidos círculos frente a la ignorancia o incluso el rechazo de los operadores mercantiles y jurídicos. Hoy, por el contrario, el arbitraje - y en cierta medida las soluciones alternativas para la resolución de los conflictos mercantiles - gozan de muy buena salud. A mi juicio, este cambio tan importante obedece a muchos factores que pudieran sintetizarse a efectos dialécticos en los tres siguientes: la globalización de la economía ha dado carta de naturaleza al arbitraje comercial internacional, el arbitraje ha evolucionado desde una técnica artesanal y elitista a la creación de una verdadera industria arbitral y los Estados, en consecuencia, han reaccionado con una mayor presencia operativa en el mundo del arbitraje.

Globalización de la economía y arbitraje globalizado

Estoy seguro de que en el futuro los libros de historia analizarán la década de los 90 que concluimos este año haciendo resaltar la globalización de su economía. Sin ir más lejos, en los últimos doce meses hemos contemplado el impacto que puede tener en la economía mundial la crisis de un determinado país asiático, los quebrantos de la economía rusa o las dificultades de la economía brasileña por citar sólo tres de los muchos ejemplos que hemos vivido. Todos somos muy conscientes de que cualquier conflicto de importancia, sea de carácter macro o micro económico, tiene repercusiones globalizadas.

En este marco de inestabilidad económica el árbitro profesional tiene la sensación de vivir en un medio ambiente muy propicio a su actividad. La globalización de la economía nos ha obligado también a conducir nuestra actividad profesional en un arbitraje mucho más globalizado. Se ha dicho que el arbitraje ha sido víctima de su propio éxito y se quiere presentar nuestra actividad decisoria como resultado de un verdadero conflicto de culturas. El International Council for Commercial Arbitration tuvo el acierto de convocar en 1996 una conferencia, la de Seul (Corea), para analizar precisamente este tema; después de numerosas discusiones tuve la sensación de que, lejos de hablar de conflicto de culturas, en el mundo del arbitraje hemos llegado a un mayor entendimiento evitando las confrontaciones de hace algunos años. ¡Que lejos quedan las ya antiguas discusiones que enfrentaban a los juristas continentales de los anglosajones!. Al final del camino nos hemos encontrado con un arbitraje en cuyo procedimiento los árbitros deben esforzarse para conocer mejor las pretensiones de las partes y poder así decidir con mayor dominio de la causa. El procedimiento arbitral ha de ser mucho más interactivo exigiendo de los árbitros una aproximación cultural a las respectivas reclamaciones en litigio.

Y el mundo del arbitraje también se ha globalizado. Si hace algunos años París o algunas ciudades europeas pudieran ser consideradas como la capital del arbitraje, hoy esta afirmación deja de ser cierta. Si antaño el francés fuera la lengua oficial del arbitraje, hoy el inglés constituye su verdadera "lingua franca". Si antes el protagonismo del arbitraje radicaba en un pequeño elenco de profesores universitarios europeos, hoy tiene un origen y procedencia muy variados. Si muchos de los árbitros calificados como profesionales del arbitraje dieron sus primeros pasos entre las paredes del palacio parisino de la Cámara de Comercio Internacional, han florecido otras muchas plataformas de empresarios y árbitros, de forma que hoy no puede hablarse de una paternidad única de las ideas motrices del arbitraje.

Utilizando palabras de Toynbee pudiéramos decir que la economía lanzó al Derecho el reto de la globalización, nuestra respuesta ha sido bien clara. El arbitraje goza de buena salud porque hemos sido capaces de poner en marcha un procedimiento globalizado.

Del arbitraje artesanal a la industria del arbitraje

Hace pocos años se podía hablar del arbitraje como club de amigos, calificativo con el que se pretendía resaltar el carácter artesanal y en cierta forma elitista del arbitraje comercial internacional. Quien se sometía a esta forma de resolución de conflictos sabía que acabaría pasando por la decisión de un conocido profesional del Derecho de algún país continental europeo y casi siempre al mismo tiempo profesor universitario. Las circunstancias han variado radicalmente y quizá el origen del cambio hay que buscarlo en el propio éxito del arbitraje. El interesamiento de los grandes despachos de abogados, muy especialmente de los norteamericanos, por los procedimientos de arbitraje en el Oriente Medio en las últimas décadas rompió los moldes cerrados de antaño. Ha surgido lo que pudiéramos llamar una verdadera industria del arbitraje, en la que resalta la competitividad en el mercado arbitral y la utilización de técnicas de marketing, más o menos sofisticadas.

La solución de los conflictos por vía arbitral entra de lleno en el sector servicios. La competitividad para la prestación de unos servicios tan cualificados como los que se mueven en torno al arbitraje ha dado un nuevo ritmo. Los Estados cambian su legislación doméstica para atraer arbitrajes; en el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas para evaluar la importancia de modificar una legislación anquilosada, a la que se achacaba un cierto declive del interés internacional por el arbitraje en Londres. Los centros para la administración del arbitraje han florecido por todos los lados y asistimos a una proliferación de conferencias, reuniones y coloquios para convencernos de una forma más o menos clara sobre la conveniencia de utilizar los servicios del centro convocante. Incluso instituciones no administradoras del arbitraje luchan por conseguir un protagonismo dentro de esta competitividad. Organizaciones del máximo prestigio, como UNCITRAL, nos sorprenden cada año en su deseo de mantenerse en el candelero con novedades, que a veces son rechazadas por el sentido común, como es el renovado deseo de modificar diferentes tratados y en concreto el de Nueva York de 1958. Los candidatos a ser designados árbitros, sean conocidos o deseen iniciar su experiencia, son conscientes de esta competitividad y muchas veces son sometidos a las difíciles entrevistas de quienes buscan la persona adecuada. Los despachos de abogados luchan para conseguir la representación de las partes eventualmente implicadas en un arbitraje. Las empresas organizadoras de conferencias, seminarios y coloquios nos bombardean diariamente en el correo, al igual que lo hacen las empresas editoriales en su deseo de incitarnos a la compra de sus diferentes productos. La competitividad forma parte, pues, del hábitat natural del arbitraje globalizado.

Las técnicas de marketing aparecen también en el mundo del arbitraje, como manifestación directa de la competitividad antes mencionada. Antes tenía un carácter más idealista frente a la crudeza de las técnicas actuales. Voy a poner un ejemplo del que sin quererlo he sido verdadero protagonista. El ir y venir aparentemente doctrinal de la Lex Mercatoria estaba, a mi juicio, en el punto de mira de los grandes intereses multinacionales. Hace muchos años me tocó presidir un tribunal de arbitraje, el famoso caso NORSOLOR, cuya sentencia arbitral final basaba su decisión por primera vez en la Lex Mercatoria. Se trataba de un contrato de compraventa y otro accesorio de comisión mercantil entre una empresa turca y una francesa. Al no haber ley aplicable elegida voluntariamente por las partes en su contrato, el tribunal constataba que si se aceptaba la ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias radicalmente distintas; por ello, prefirió basarse en su decisión en los principios generales contenidos en la llamada Lex Mercatoria para llegar a una solución más justa. Ciertos profesores universitarios entendieron que la utilización arbitral de la Lex Mercatoria hacía de los árbitros verdaderos portavoces de un sentir jurídico internacional, de la misma forma que los llamados praetores peregrinos del Derecho Romano tuvieron una función creativa por vía jurisprudencial. Posteriormente los portavoces de las empresas multinacionales del petróleo creyeron conveniente utilizar la construcción jurisprudencial y doctrinal de la Lex Mercatoria en su deseo de internacionalizar los conflictos que tenían en determinados países productores de petróleo. La Lex Mercatoria era el camino para evitar la interpretación doméstica de la "sharia". Lejos de nosotros en aquel tribunal de arbitraje en el caso Norsolor, cuyo laudo sería después ratificado por el Tribunal Supremo de Austria y el Tribunal de Casación francés, de pensar en la repercusión doctrinal y política que iba a provocar el haber basado nuestra decisión en la llamada Lex Mercatoria. Siempre he tenido la sensación de que la polémica entorno a la Lex Mercatoria estuvo lejos de los que protagonizamos su origen en vía arbitral o doctrinal, siendo el producto de marketing en la lucha de grandes conflictos mercantiles.

De la misma forma, los partidarios de procesualizar el arbitraje, utilizando técnicas del litigio judicial en el procedimiento arbitral, han protagonizado una verdadera campaña de marketing. El derecho de defensa trasladado al arbitraje, en la idea de que se debe evitar al máximo la sorpresa de las partes con eventualidades imprevistas, ha dado mayor carácter detallista al procedimiento. En esa línea se encuentran los trabajos de UNCITRAL, inventariando los temas a tener en cuenta en las reuniones preliminares para la preparación del arbitraje o en el deseo recientemente introducido en las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de que al mismo tiempo que se firma el acta de misión los árbitros deben establecer con las partes un calendario procedimental. Frente a la idea de crisis en la justicia y frente al propio arbitraje excesivamente procesualizado surge la campaña de introducción de las ADR, Alternative Dispute Resolutions, a veces olvidando que los operadores mismos del arbitraje internacional admiten ya la combinación en un mismo procedimiento del arbitraje y la mediación o conciliación en favor de lo que se ha venido en llamar la "med-arbitration".

Junto al tradicional marketing de la Cámara de Comercio Internacional han surgido otros similares o más agresivos de otras instituciones. Baste citar la actividad de los consejos de usuarios de la London Court of International Arbitration o el despertar de la American Arbitration Association en el arbitraje mundial y muy especialmente en la promoción y tutela moral de nuevos centros en la América Latina y en el lejano oriente.

Es evidente la competitividad de potenciales candidatos a ser designados árbitros y sobre todo de los despachos de abogados para conseguir la representación de partes implicadas en un eventual procedimiento de arbitraje. ¿Quién duda de que detrás de la inspiración y redacción del libro "dealing in virtue" (Y.DEZALAY - B. GARTH, Dealing in virtue, The University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1996) que cuestiona la figura de consagradas personalidades en el arbitraje, no hay una operación de marketing de gran calado en favor de lo que dicho libro llama una nueva generación del arbitraje y que no lo es tanto por la edad de sus protagonistas?.

La competitividad y el marketing en que cristaliza son manifestaciones de un caminar desde un arbitraje artesanal y elitista hacia una verdadera industria del arbitraje. La solución de los conflictos mercantiles internacional por vía arbitral ha de conciliar en cualquier caso las exigencias de dos polos opuestos y a veces contradictorios: las exigencias del "business" y del Derecho. La actividad empresarial exige un dinamismo que convierte a las instituciones de arbitraje en verdaderas empresas de servicios. Por el contrario, los tribunales de arbitraje a quienes se encomienda la difícil tarea de resolver los concretos conflictos entre las partes deben ser extraordinariamente respetuosos con la ley que deben aplicar y el procedimiento que deben gestionar. Al final, el arbitraje en lo que tiene de como llamaban los romanos el "suum cuique tribuere" no puede verse afectado por el carácter más o menos artesanal, industrial o globalizado del arbitraje, pues las partes esperan la solución más correcta y justa prescindiendo de cualquier condicionamiento.

Novedades de la presencia actual de los Estados en el mundo del arbitraje

El arbitraje también ha recibido el impacto de los diferentes avatares internacionales. Sin ir más lejos, la caída del muro de Berlín, el abandono de la contienda entre los países Occidentales y los del Este, ha tenido sus consecuencias en la composición de fuerzas en las instituciones de arbitraje. El International Council for Commercial Arbitration, el ICCA, en su origen pretendió recoger el equilibrio entre unos y otros países, entre los representantes del mundo Occidental y de los países del Este. Hoy en día su funcionamiento y actividades se han reorientado al margen de esta contraposición de intereses, manteniendo el prestigio que siempre tuvo en la configuración de una cultura mundial de arbitraje.

Hace algunos años la presencia de los Estados en el arbitraje era analizada desde la óptica, primero, de la soberanía y como consecuencia de la misma bajo el prisma de las excepciones posibles por inmunidad, tanto de jurisdicción como de ejecución. La soberanía fue el gran argumento jurídico-político para apartar a los Estados del arbitraje, en la idea de que una entidad soberana sólo podía someterse a la decisión de sus propios tribunales internos. La participación de los Estados en el tráfico mercantil internacional y el deseo de recibir inversiones extranjeras les llevó a abandonar sus prejuicios de soberanía para firmar contratos mercantiles internacionales, una de cuyas cláusulas era el sometimiento a arbitraje. Las primeras reticencias de algunos Estados a hacer frente a sus compromisos aceptando la cláusula arbitral llevó a la aparición de la llamada excepción de inmunidad de jurisdicción. Pronto se hizo oír la voz autorizada de los árbitros y de los tribunales en favor del mantenimiento de los compromisos contractuales en la idea que expresara gráficamente Lord Wilberforce: el Estado que se convierte por voluntad específica en comerciante ha de pasar por la aceptación de sus compromisos, "once a trader, always a trader". Tratamiento distinto ha tenido, como es sabido, la excepción de inmunidad de ejecución, argumentando los Estados que los laudos arbitrales no pudieran ser ejecutados sobre los activos públicos, que deberían ser inmunes a todo proceso de ejecución; la jurisprudencia arbitral y jurisdiccional, de acuerdo con la mejor doctrina, ha ido distinguiendo a la hora de aprobar o rechazar la excepción de inmunidad de ejecución según la naturaleza y el destino de los bienes del Estado en cuestión, distinguiendo los que son utilizados al servicio de una función soberana de aquellos con los que se opera mercantilmente en el tráfico internacional.

La globalización de la economía y la importancia del arbitraje en su contexto internacional ha llevado a un reposicionamiento de los Estados, con las lógicas implicaciones que ello lleva en su actividad diplomática y aceptación del nuevo Derecho internacional que está surgiendo, donde los límites del internacional público y privado están en muchas ocasiones amalgamados. Se pudiera decir que las novedades de la presencia actual de los Estados en el mundo del arbitraje da lugar a la importancia creciente de los centros de arbitraje inter-estatales, a la aparición generalizada del arbitraje en los tratados bilaterales y regionales para el fomento y protección de las inversiones y, sin duda, a la labor realizada en materia de arbitraje en el marco de UNCITRAL.

La idea de crear centros de arbitraje en organismos interestatales para la solución de conflictos privados no es reciente. Baste recordar la constitución en 1965, a través del Convenio de Washington, del ICSID, respetado por los Estados que han participado en dichos procedimientos para la solución de conflictos ante la autoridad del Banco Mundial. El tribunal para las reclamaciones USA-Irán, seguido después por el tribunal de Naciones Unidas para las compensaciones de reclamaciones como consecuencia de la guerra de Irak, han sido un buen espaldarazo a la aceptación del arbitraje. Otras organizaciones como la World Intelectual Property Organization o el World Trade Organization contribuyen, a este respaldo de la comunidad internacional al arbitraje. Los Estados parecen confiar, sin lugar a dudas, en los años recientes más en los sistemas de arbitraje administrados por instituciones interestatales, en las cuales las listas de árbitros son suministradas por los propios Estados, al igual que la designación de los gestores en las entidades encargadas de la administración del arbitraje. De esta forma, responden en cierta medida, a las lógicas reticencias de someterse el Estado o sus administraciones públicas al arbitraje de organismos empresariales.

Los más de 1.200 tratados bilaterales para el fomento y la protección de las inversiones y los tratados regionales, como Nafta o Mercosur, han respaldado sin fisuras su confianza en el arbitraje para la solución de cuantos conflictos puedan surgir entre el Estado receptor de las inversiones y el inversor nacional del otro país que suscribiera el tratado. Como hemos indicado con anterioridad, los Estados formulan una oferta pública de sometimiento al arbitraje administrado por las instituciones que aceptan previamente, oferta pública que es aceptada por el inversor a la hora de formular la demanda de arbitraje en los términos previstos por los tratados. Nos encontramos, pues, ante el hecho de que conflictos mercantiles o de inversión, sin duda propios del Derecho internacional privado, son resueltos por un arbitraje jurídico-privado basado en una oferta pública realizada en un tratado de derecho internacional público. La globalización de las inversiones ha unido su régimen jurídico al funcionamiento del arbitraje comercial internacional. De esta forma, los Estados ejercitan su soberanía para someterse a determinadas formas de arbitraje que les merece su confianza. Incluso, suele ser frecuente que junto a instituciones administradoras de arbitraje los Estados también se sometan alternativamente a un arbitraje "ad hoc" de acuerdo con las reglas de arbitraje de UNCITRAL.

El mérito de esta activa participación de los Estados en el arbitraje como solución de conflictos se debe en buena medida a la extraordinaria labor realizada en los últimos años por UNCITRAL. Su resultado son los diferentes textos que ha ido aprobando este organismo de Naciones Unidas y sobre todo su eficaz y constante labor diplomática. Tanto a nivel parlamentario, para adecuar las legislaciones domésticas en materia de arbitraje a estándares internacionales, como a nivel judicial para conseguir que los jueces y tribunales adecuen su jurisprudencia a las exigencias de un arbitraje aceptado internacionalmente. Todo ello ha dado por resultado esta confianza que hoy los Estados tienen en el arbitraje. Pero no en un arbitraje como en el que participaban hace algunos años, gerenciado por empresarios y con mentalidad empresarial, sino en un nuevo arbitraje en cuyo concierto internacional los propios Estados juegan un claro protagonismo.

Sin duda, la novedad de mayor relieve está referida a la importante actividad de formación que, en materia arbitral, dan a sus jueces. Somos conscientes de que para la mayoría de los organismos internacionales y fundaciones preocupadas por el Estado de Derecho en las relaciones internacionales los llamados "capacity building programmes" ocupan un lugar primordial. Una parte muy importante de la financiación convenida en los presupuestos de tales organizaciones está destinada precisamente a una formación de los jueces y operadores del tráfico mercantil y jurídico que permita una mayor eficacia y justicia en los mecanismos de solución de conflictos.