El arbitraje internacional en Colombia

Autor: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
Colombia

I. CONCEPTO DE ARBITRAJE INTERNO.

Como lo expresan José María Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán, el arbitraje interno " está concebido para regular conflictos sobrevenidos como consecuencia de relaciones jurídico-privadas en las que todos sus elementos se vinculan a un ordenamiento nacional."

Su objetivo es sustituir a la jurisdicción mediante un tribunal arbitral designado por las partes, que decide en derecho o en equidad según lo acuerden las partes.

II. LEY APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNO.

En Colombia el arbitraje interno se sujeta en principio a lo previsto en la ley colombiana ( Decreto 1818 de 1998 que compiló las normas establecidas en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, y Ley 446 de 1998).

En general, en Colombia se aplica la ley procesal colombiana respecto al procedimiento.

En cuanto a la ley aplicable al fondo del litigio es la colombiana si todas las relaciones jurídicas y efectos se producen en Colombia.

Pero, es posible que siendo el arbitraje nacional o interno se aplique la ley extranjera cuando los efectos o consecuencias jurídicas, actos, u operaciones se produzcan en el exterior en cuyo caso el tribunal arbitral puede aplicar la ley extranjera en virtud del principio "lex loci executionis" consagrado en el artículo 20 inciso 3 del Código Civil y el artículo 869 del Código de Comercio.

Igualmente, se debe aplicar la ley extranjera cuando las partes lo pactan en el contrato respecto a actos, operaciones, o efectos jurídicos que se produzcan en el exterior, en virtud de la fuerza obligatoria de los contratos establecida en el artículo 1602 del Código Civil.

Los árbitros aplican la ley extranjera también cuando la norma de conflicto así lo determine.

Asimismo, los árbitros aplican la ley extranjera cuando la norma jurídica interna así lo determine.

Por tanto, los árbitros tienen la calidad de jueces ( artículo 130 del Decreto 1818 de 1998) y determinan tanto su competencia como la ley aplicable al fondo del litigio.

La anterior tesis es aceptada por la jurisprudencia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia al decidir la constitucionalidad del artículo 239 del Decreto 222 de 1983, que entre otros aspectos, decía que:" La ejecución de los contratos de empréstito que deban verificarse en el exterior, podrá someterse, en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en ellos se pacte.", expresó:" En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer principios de derecho internacional privado, fundados en tesis de Savigny y hoy aceptados universalmente, a cuyo tenor todos los contratos celebrados entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento (lex loci executionis), y los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar."

La razón de la interpretación de la Corte es que si los efectos de los contratos celebrados en Colombia se producen en el exterior, no tienen porqué sujetarse a la ley colombiana que se aplica a todas las personas y actos que se celebren en Colombia ( artículo 18 del Código Civil).

En sentencia de 19 de julio de 1994,la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, al decidir el exequatur de la sentencia judicial proferida el 21 de agosto de 1984 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos de América, Distrito Sur de la Florida, en el proceso 83-1375 CIV-LCN, al estudiar el concepto de orden público dijo:" Indudable es la obligación que pesa sobre los Estados de aceptar que en su territorio pueda tener aplicación directa o indirecta la ley extranjera reclamada por la competente norma interna de colisión."

En otra sentencia de 30 de septiembre de 1947,la Corte Suprema de Justicia de Colombia, al estudiar el cumplimiento de un mandato conferido en la ciudad de Praga, expresó:" El artículo 20 del Código Civil, después de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en territorio nacional, dice que " esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño".

Esto supone la admisión del principio de que la capacidad de las partes, los requisitos intrínsecos de los contratos, sus condiciones de formación y validez se rigen por la ley extranjera, la del lugar de la celebración o perfeccionamiento del contrato (lex loci contractus).

Como anteriormente se expresó los árbitros en arbitraje interno puede aplicar la ley extranjera cuando exista una norma jurídica colombiana que así lo determine. Por ejemplo, el artículo 646 del Código de Comercio, y el artículo 6 del Decreto 2681 de 1993, etc.).

El artículo 188 del Código de Procedimiento Civil establece la forma de probar las normas jurídicas extranjeras así:" El texto de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la forma prevista en el artículo 259. También podrá ser expedida por el cónsul de ese país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, ésta podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen."

El principio "lex loci executionis" es adoptado también por la doctrina, y por los tratados internacionales, como por ejemplo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 aprobado por Ley 33 de 1992 (artículos 32 y 33).

Si el tribunal arbitral debe aplicar la ley extranjera porque hay efectos que se produzcan en el exterior, puede aplicarla de oficio, o a petición de parte. Igualmente, es posible que el tribunal arbitral tenga que aplicar la costumbre mercantil extranjera para efectos cumplidos en el exterior para lo cual se acude al artículo 8 del Código de Comercio respecto a su prueba:" La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial."

La ventaja principal del arbitraje interno está en el acortamiento de los trámites normales de la vía jurisdiccional que es lenta en todos los Estados, la decisión por abogados especializados, la utilización de Centros de Arbitraje que tienen una gran experiencia en la tramitación de los arbitrajes,y el ahorro económico al tener decidida la controversia en breve término.

III. ARBITRAJE EXTRANJERO

El arbitraje extranjero es aquel cuyo tribunal y laudo se produce fuera del territorio nacional. El artículo 3 de la Ley 315 de 1996 dice:" Es extranjero todo laudo arbitral que se profiera por un tribunal cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional."

En este caso es necesario tramitar el exequatur ante la Sala de Casación Civil de la Corte en la forma que indicaremos adelante.

IV. ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL

La primera noción es negativa: el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional.

El arbitraje es internacional cuando al menos uno de sus elementos se considera como no nacional, como un punto de conexión hacia un ordenamiento extranjero.

Los elementos que se analizan para considerar un arbitraje internacional son, entre otros, la nacionalidad, domicilio, o residencia de las partes, el derecho aplicable al fondo o al procedimiento, lugar de la sede arbitral, nacionalidad de los árbitros, lugar de celebración o ejecución del contrato, etc.

Por regla general, la internacionalidad del arbitraje se determina por los tratados, y en subsidio por la ley interna de los Estados. Por ejemplo, el Protocolo de Ginebra de 1923 dice que es internacional el arbitraje cuando el acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras se realiza entre partes sujetas a jurisdicción de los diferentes Estados contratantes.

El Convenio europeo de arbitraje de 1961 dice que el criterio para fijar la internacionalidad del arbitraje es la residencia habitual o el domicilio o sede social.

El arbitraje internacional puede ser independiente o "ad hoc", y administrado cuando el arbitraje es realizado por un Centro de arbitraje como la Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional,CIAC, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro internacional para el arreglo de diferencias relativas a inversiones, CIADI, etc.

Según J. Robert el auge del arbitraje internacional se debe a que el comercio internacional exige rapidez y seguridad en las transacciones, así como técnicas conocidas, simples y eficaces como el arbitraje.

Hay que agregar, además, que los procesos de integración, la apertura económica, la expansión del comercio internacional, exigen un mecanismo ágil y rápido para la solución de controversias como el arbitraje internacional.

El arbitraje internacional contribuye a crear un clima de confianza basado en la seguridad jurídica de las transacciones comerciales.

El arbitraje internacional reduce los conflictos de leyes y jurisdicciones en la medida que las partes determinan la ley aplicable al fondo de la controversia, y pueden crear el procedimiento o adherir a un procedimiento de una institución arbitral permanente.

Los árbitros determinan su propia competencia, y los Tratados Públicos Internacionales establecen las causas para denegar el exequatur.

El arbitraje internacional está regulado por tratados que enunciaremos más adelante, se observa una tendencia hacia la unificación de legislaciones, y se han expedido Reglamentos Internacionales modelos como la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional- CNUDMI, que están conduciendo a una aproximación de todas las legislaciones sobre arbitraje.

El arbitraje internacional ha progresado y se ha difundido además por el trabajo de organismos especializados, e Instituciones científicas y de investigación.

Puede decirse que el arbitraje privado internacional se circunscribe al arbitraje comercial internacional, por lo cual se observa que el arbitraje civil o laboral han quedado al margen de las Convenciones internacionales.

Las características actuales del arbitraje internacional son las siguientes:

a) Una mayor unificación de las normas aplicables al arbitraje internacional por las Convenciones Internacionales existentes, y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones sobre Derecho Mercantil Internacional;

b) Aceptación cada vez mayor del principio de la autonomía de la voluntad en materia arbitral tanto en la elección de tipo o forma de arbitraje, el derecho aplicable al fondo del litigio y al procedimiento del arbitraje, la elección de los árbitros, la sede del lugar etc.

c) Aceptación de las Instituciones arbitrales permanentes en las Convenciones internacionales como las de Nueva York de 1958, y Ginebra de 1961.

d) Unificación y uniformidad del procedimiento de exequatur, reduciéndolo a los límites estrictos de un control externo a la decisión arbitral.

e) Limitación de la participación del órgano jurisdiccional a los aspectos que hagan relación al orden público internacional del ordenamiento del foro.

V. EL ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO

1. FUENTES

Las fuentes del arbitraje privado internacional en el derecho colombiano son las siguientes: a) Tratados Públicos Internacionales; b) Ley interna; c) La práctica arbitral internacional contenida en usos comerciales codificados, o que forma parte de contratos estandarizados elaborados por instituciones profesionales, que sientan los principios generales de un derecho común de los comerciantes o " jus gentium mercatorum".

2. TRATADOS VIGENTES PARA COLOMBIA.

Los tratados vigentes para Colombia en materia de arbitraje internacional son los siguientes:

a) Tratado de derecho procesal internacional, suscrito en el primer Congreso de Montevideo sobre derecho internacional privado de 1889.

Este tratado está vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia (Ley 68 de 1920), Paraguay, Perú, y Uruguay.

Los artículos 5 y 6, regulan el exequatur de sentencias y laudos arbitrales proferidos en el exterior, tanto en materia civil como comercial, siempre que se llenen los requisitos del artículo 5.

b) Convenio entre España y Colombia para la ejecución de sentencias civiles, de 30 de mayo de 1908.

El reconocimiento y eventual ejecución de las sentencias extranjeras solamente se supeditan a dos requisitos: positivo el uno ( firmeza, art 1.1), y negativo el otro (orden público, equivalente a las leyes vigentes en el Estado en que se solicita su ejecución, num 2 del art 1).

c) Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, de Nueva York, de 10 de junio de 1958.

Colombia aprobó esta Convención mediante la Ley 39 de 1990, por cuanto la ley 37 de 1979 fue declarada inconstitucional.

Esta Convención reconoce el arbitraje "ad hoc", la nacionalidad de la sentencia se fija con relación a un criterio territorial, se establece la posibilidad del exequatur parcial, se derogan expresamente los Acuerdos de Ginebra, define el pacto arbitral como comprensivo tanto del compromiso como de la cláusula arbitral, y la carga de la prueba se invierte por lo cual la parte que no quiere cumplir el laudo arbitral debe probar alguna de las causales previstas en la convención si quiere desvirtuar el laudo arbitral.

Se consagra la autonomía de la voluntad de las partes, y si las partes han guardado silencio, se entenderá que la ley aplicable será la del lugar en donde se dictó la sentencia.

d) Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965. Este tratado fue aprobado por Ley 267 de 1995.

Este tratado crea con carácter permanente el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones, que tiene por objeto facilitar este tipo de soluciones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados, mediante un procedimiento de conciliación y arbitraje, cuyas reglas se especifican.

e) Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de Panamá de 1975.

Colombia aprobó esta Convención por Ley 44 de 1986.

Esta Convención, entre otros aspectos, reconoce la autonomía de las partes para designar los árbitros, la designación de árbitros puede delegarse a un tercero que puede ser persona natural o jurídica, los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros, y a falta de acuerdo entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.

f) Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo 1979.

Colombia aprobó esta Convención mediante Ley 16 de 1981.

Esta Convención tiene por objeto regular el exequatur de las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el exterior.

g) Tratado de Derecho Internacional Privado entre Colombia y Ecuador, aprobado por Ley 13 de 1905. La ejecución de sentencias extranjeras está regulada en el Título VI ( art. 39 a 49).

h) Tratado sobre ejecución de actos extranjeros. Este tratado fue adoptado en el Congreso Bolivariano de 1911, y aprobado por la Ley 16 de 1913.

Estos tratados prevalecen sobre el Código de Procedimiento Civil colombiano al tenor del artículo 2 de la Ley 315 de 1996.

3. REGULACIÓN LEGAL COLOMBIANA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL.

Hasta 1996 no existía en Colombia ley que regulara el arbitraje privado internacional. El criterio que se utilizaba era el de exigir que se presentara un elemento extranjero, principalmente porque las partes tuvieran su domicilio o residencia en distintos Estados, porque hubiera puntos de conexión que involucraran las legislaciones de varios Estados.

La Ley 315 de 1996 reguló el arbitraje internacional, y luego el Decreto 1818 de 1998 que compiló todas las normas sobre mecanismos alternativos de solución de conflictos, repitió las normas de la Ley 315 adicionándolas en forma no técnica con la repetición de la Ley 167 de 1996 que aprueba el tratado de Washington de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Es evidente que los Tratados sólo rigen entre los Estados que los han ratificado o adherido en la forma prevista en el Tratado, y no pueden convertirse en norma interna permanente por el objeto y fin del tratado, los mecanismos que crea, y las normas que exigen siempre un elemento extranjero.

3.1 Definición de arbitraje internacional en el derecho colombiano.

El artículo 1 de la Ley 315 de 1996 define el arbitraje internacional así:

"Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.

4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.

5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

Parágrafo. En el evento de que aún existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral."

La fuente de la Ley 315 fue la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, que ha sido adoptada por varios Estados con algunas variaciones.

Las características del arbitraje internacional en Colombia según la definición del artículo 1 de la Ley 315 son las siguientes:

a) No es necesario que las partes en forma expresa y sacramental indiquen que pactan arbitraje internacional. Es suficiente que ello se deduzca sea del texto de la cláusula compromisoria o del compromiso, o cuando se dan alguno de los eventos previstos en el artículo 1, o se deduce de la intención de las partes contratantes, o de las características del contrato. Esta interpretación se ajusta a la forma como se ha desarrollado el arbitraje que no tiene formalismo especial para que las partes indiquen su deseo de pactar arbitraje internacional.

b) El arbitraje puede ser civil o comercial, a diferencia de la Ley Modelo en que la materia debe ser comercial. La cobertura en el artículo 1 es más amplia que la de la Ley Modelo;

c) Los eventos de que trata el artículo 1 de la Ley 315 son alternativos y no acumulativos;

d) El primer el criterio fue el que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes. Este concepto de domicilio que es más amplio y diferente a tener establecimientos en Estados diferentes como lo establece la Ley Modelo;

e) El segundo criterio alternativo es que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. Es el criterio de la prestación más característica del contrato que ha sido adoptado en varias Convenciones Internacionales. En este caso no hay necesidad de pacto expreso que determine cuál es la prestación más característica porque ello se deduce del análisis de las obligaciones que emanan del contrato. Es la adopción del principio "Lex loci executionis" respecto de las obligaciones principales que se deben cumplir en el exterior.

f) El tercer criterio es el que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral. Según interpretación constitucional de la Corte Constitucional es necesario que en este caso exista un elemento extranjero (Sentencia C-347 de 23 de julio de 1997).

g) El cuarto criterio es cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente. No es claro este criterio. Consideramos que no se trata de intereses comerciales de dos o más Estados o de las entidades territoriales, sino de intereses privados que involucren dos o más Estados por tratarse de arbitraje de derecho privado internacional.

h) El quinto criterio es cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional. Este criterio fue la adopción de la tesis liderada por Francia que propuso una fórmula por la cual se consideraban internacionales los arbitrajes desarrollados en el foro respecto de intereses comerciales internacionales.

Si hay discusión acerca de si el arbitraje es doméstico o internacional el tribunal arbitral tiene competencia para pronunciarse al respecto.

3.2 Derecho aplicable al arbitraje internacional en Colombia.

El artículo 2 de la Ley 315 de 1996 dice: "Normatividad aplicable al arbitraje internacional. El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero."

En relación con este artículo hay que hacer estas observaciones:

a) El arbitraje internacional se rige por la Ley 315 de 1996 que por primera vez en Colombia se refirió al tema regulándolo en forma integral.

b) El arbitraje internacional se rige por los Tratados de los cuales Colombia es Estado Parte, o sea que hayan sido ratificados por Colombia o se haya adherido a los mismos, los cuales fueron enumerados anteriormente.

c) Los Tratados vigentes para Colombia prevalecen sobre las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

d) Las partes tienen libertad para determinar la norma sustancial aplicable al fondo de la controversia. Se adoptó el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en las Convenciones de Naciones Unidas de 1958 y Europea de 1961 que consagran la autonomía de la voluntad y subsidiariamente la ley del foro arbitral. Asimismo, la Convención Interamericana sobre Arbitraje de Panamá de 1975 establece el principio de la autonomía de la voluntad indirectamente en el artículo 5.

e) En cuanto al procedimiento arbitral pueden adoptar las reglas de procedimiento que consideren adecuadas, o remitirse a un Reglamento de Arbitraje de una Institución arbitral permanente, como por ejemplo el Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), o el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, etc.

f) La sede del Tribunal arbitral puede estar en Colombia, o en un país extranjero, pero es necesario que exista un elemento extranjero como pueden ser efectos en el exterior.

g) Las partes determinan la nacionalidad de los árbitros que podrán ser nacionales colombianos o extranjeros.

h) Las partes determinan el idioma en el cual se va a tramitar el arbitraje.

3.3 Arbitraje internacional en los contratos estatales en Colombia.

El artículo 4 de la Ley 315 de 1996 dispone lo siguiente: "El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistema de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional."

La sentencia C-347 de 23 de julio de 1997 de la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 interpretando que al menos una de las partes debe ser extranjera. Asimismo, declaró inexequible la siguiente expresión del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, que modificó el último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993: "como también en aquellos con persona natural" por cuanto el arbitraje internacional exige siempre un elemento extranjero.

Si bien esta norma no aparece en el Decreto 1818 de 1998 está vigente por no haber sido derogada. Además, aun con la exclusión del arbitraje en contratos con persona natural después de la sentencia de la Corte Constitucional, el artículo 4 de la Ley 315 precisa que las diferencias ser sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional, en lugar de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional, como originalmente decía la última parte del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

3.4. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros e internacionales en Colombia.

Los laudos arbitrales extranjeros y los laudos arbitrales internacionales deben ser reconocidos y se debe ordenar la ejecución por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. El artículo 693 del Código de Procedimiento Civil dice:" Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en el exterior."

Esto significa que al exequatur de los laudos arbitrales extranjeros e internacionales se le aplica la reciprocidad diplomática, o sea lo previsto en los tratados públicos entre Colombia y el Estado donde se profirió la sentencia, y en subsidio la reciprocidad legislativa, o la reciprocidad de hecho con base en la práctica de los Estados.

Si no hay tratado entre Colombia y el Estado de donde provenga la sentencia, Colombia le da efecto a la sentencia extranjera en la misma forma que en el Estado respectivo se le otorgue efectos a las sentencias colombianas ya sea por mandato de la ley, o por práctica judicial.

Hay que tener en cuenta que el laudo extranjero o internacional para que surta efectos en Colombia debe reunir los siguientes requisitos previstos en el artículo 694 del citado Código que son los siguientes:

a) Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.

b) Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.

c) Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente autenticada y legalizada.

d) Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos.

e) Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto.

f) Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria.

g) Que se cumpla el requisito del exequatur.

El trámite del exequatur de un laudo extranjero o internacional está previsto en el artículo 695 del Código de Procedimiento Civil.

La demanda se presenta por el interesado ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro Juez, y ante ella se cita a la parte afectada por la sentencia o laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso.

Cuando la sentencia o el laudo no esté en castellano, se presentará con la copia del original su traducción en legal forma.

Para el exequatur se tienen en cuenta estas reglas:

1. En la demanda se deben pedir las pruebas que se consideren pertinentes.

2. La Corte rechaza la demanda si falta alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artículo 694 antes citado. Si se advierte deficiencia en la prueba de la existencia o de la representación del demandante o de la persona que en aquélla se cita, se inadmite la demanda y se dan cinco días para subsanar el defecto, y si no se hace se rechaza la demanda.

3. En el auto admisorio de la demanda se da traslado a la parte afectada con la sentencia o el laudo y al procurador delegado en lo civil, por cinco días a cada uno, para lo cual se acompañan las respectivas copias.

4. Dentro del término del traslado, la parte citada y el procurador pueden pedir las pruebas que estimen convenientes.

5. Vencido el traslado, se decretan las pruebas pedidas y se señala el término de veinte días para practicarlas, pero para las que deban producirse en el exterior se aplican en la forma prevista en los incisos segundo y tercero del artículo 405. La Corte puede decretar pruebas de oficio.

6. Vencido el traslado de la demanda o el término probatorio en su caso, se da traslado común a las partes por cinco días, para que presenten sus alegatos, y transcurrido este término se dicta sentencia.

7. Si la Corte concede el exequatur de la sentencia o del laudo arbitral extranjero o internacional, y se requiere ejecución de ésta conoce el juez competente según las reglas generales de competencia establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

3.5. Competencia internacional para el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros e internacionales.

La competencia internacional del tribunal extranjero es decidida conforme a los Tratados vigentes entre el Estado cuyo tribunal profirió la sentencia y el Estado donde se pide el reconocimiento y ejecución de dicha sentencia extranjera. Si no hay tratado la competencia internacional se decide por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio es admitido universalmente por el derecho comparado.

Además, este principio ha sido incorporado en el artículo 2, d, de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de la cual Colombia es Estado Parte, según la cual la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por " la ley del Estado donde deban surtir efectos" las decisiones de aquel Tribunal.

La competencia internacional es distinta de la competencia interna que rige para procesos que se surtan en Colombia de acuerdo a la ley colombiana.

Si la competencia internacional está establecida en el Tratado sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se aplican las normas allí establecidas.

La Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras de la Paz, Bolivia, de 1984 establece los principios aplicables para determinar la competencia internacional, pero Colombia no la ha ratificado.

En la doctrina existe la doctrina del paralelismo expuesta por Asser, que fue adoptada en el artículo 56 del tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 del cual Colombia es Estado Parte, en virtud del cual hay que considerar competentes a los jueces de los Estados cuyo derecho resulte aplicable al fondo del proceso.

No es posible otorgar el exequatur en Colombia a una sentencia extranjera en que el juez extranjero la dicta a pesar de existir un pacto arbitral entre las partes en litigio porque el arbitramento conlleva el que no exista competencia internacional para pronunciarse sobre el fondo del litigio.

Si el tribunal extranjero no le otorga efectos a la cláusula compromisoria o al compromiso y dicta sentencia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia no le puede otorgar el exequatur a dicha sentencia por falta de competencia internacional del juez extranjero. La tesis contraria fue sostenida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 19 de febrero de 1996 que le otorgó el exequatur a una sentencia de un tribunal inglés a pesar de que en todos los contratos base del litigio se había pactado la cláusula compromisoria y por ende dicho tribunal no tenía competencia internacional para dictar la sentencia sobre el fondo del litigio.

Además, no tuvo en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, ratificada por Colombia y por Inglaterra, exige a los jueces aplicar en forma obligatoria la cláusula compromisoria o el compromiso, y por ende el juez inglés ha debido aceptar la excepción de falta de jurisdicción que propuso una sociedad colombiana demandada en dicho proceso.

Además, la Corte no tuvo en cuenta que la sociedad colombiana demandada ante el tribunal inglés se limitó a objetar la competencia sin defenderse sobre el fondo del asunto por lo cual se violó el debido proceso que es uno de los requisitos que se debe analizar al otorgar el exequatur.

La Corte Constitucional por mayoría negó la nulidad interpuesta contra la sentencia de tutela T-716 de 1996 por considerar que no se presentaba la vía de hecho en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. El salvamento de voto expresó que ha debido declararse la nulidad y conceder la tutela por vía de hecho en que incurrió la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al conceder el exequatur sin dar aplicación a la Convención de las Naciones Unidas de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales que establece como de obligatoria aplicación la cláusula compromisoria o el compromiso.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia no ha debido conceder el exequatur porque el tribunal inglés no tenía competencia al haberse pactado en los contratos la cláusula compromisoria.

VI. EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN COLOMBIA

El orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales del ordenamiento jurídico respectivo. Las fuentes del orden público internacional son principalmente los Tratados públicos internacionales, los principios de "Jus Cogens" o sea los aceptados por la comunidad internacional en su conjunto como normas imperativas, y los principios fundamentales sobre los cuales se fundamenta el Estado respectivo y que se encuentran usualmente en la Constitución Política.

El concepto de orden público internacional es distinto del concepto de orden público interno ( político, económico, fiscal, etc. ) que implica que hay normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad y que están establecidas para garantizar la paz, la seguridad, y la estabilidad política, económica, financiera etc.

La función fundamental del orden público internacional, como lo explica Lew es la de proporcionar "una barrera que impide el pase de una ley extranjera, antes que una Corte nacional aplique una ley extranjera o reconozca una sentencia extranjera" y sólo debe aplicarse " cuando la ley o la sentencia extranjera es inconsistente con los principios fundamentales del orden público o viole el sentido de justicia y decencia u ofenda los conceptos legales o sociales del fórum".

Como no existe una norma legal que determine aquellas normas que deben ser consideradas como parte del orden público internacional colombiano, queda en manos de los jueces y tribunales en cada caso determinar si existe o no la violación de principios fundamentales del ordenamiento jurídico colombiano.

Tanto el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, como el artículo V(2) (a) y (b) de la Convención de Nueva York de 1958, disponen que procederá denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando se compruebe que según la ley del foro" el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por la vía de arbitraje" o que el reconocimiento y ejecución del laudo es contrario " al orden público" del foro.

En el caso del arbitraje internacional la noción de orden público internacional se utiliza en sentido negativo para no aplicar la ley extranjera o el Tratado respectivo, y para negar el exequatur de un laudo internacional o de un laudo extranjero.

En Colombia se puede negar el exequatur de un laudo extranjero o internacional si el laudo respectivo desconoce el orden público internacional colombiano.

VII. CONCLUSIONES

Del anterior trabajo se deducen las siguientes conclusiones:

1) Actualmente el arbitraje privado internacional, sea civil o comercial, está regulado en la Ley 315 de 1996, y Colombia ha suscrito y ratificado los tratados internacionales que se han enumerado en este trabajo. Sin embargo, Colombia debe ratificar la Convención de La Paz de 1984 sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia de las sentencias extranjeras. El arbitraje privado internacional está siendo utilizado en Colombia con mayor auge que antes de la expedición de la Ley 315 de 1996.

2) La Ley 315 de 1996 se basó en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-CNUDMI- que ha sido adoptada por varios Estados.

3) Colombia aprobó mediante Ley 267 de 1996 la Convención sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 1965, que creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversiones, Ciadi. Sin embargo, algunas de las normas de este tratado aparecen reproducidas en el Decreto 1818 de 1998 ( arts 199 a 221) sin ninguna utilidad por cuanto dicho tratado prevalece sobre la normatividad interna y no puede ser modificado unilateralmente y la reproducción no cumple ningún objeto, máxime cuando se inserta sin indicar que es un tratado internacional.

4) No es necesario que las partes pacten expresamente y con especiales palabras el arbitraje internacional ya que ello se puede deducir de la naturaleza y características de cada contrato, y especialmente de la determinación de si se dan alguno de los eventos previstos en el artículo 1 de la Ley 315 de 1996.

5) Se puede pactar en una cláusula compromisoria la aplicación de la ley colombiana en cuanto a efectos que se cumplan en Colombia, y la ley extranjera en cuanto a operaciones, actos, o efectos jurídicos que se realicen en el exterior no sólo por la autonomía de la voluntad ( art 1602 del Código Civil ), sino por el principio "lex loci executionis" consagrado en los artículos 20 inciso 3 del Código Civil y 869 del Código de Comercio, y aceptado por la jurisprudencia y doctrina colombiana.

6) El juez o el tribunal arbitral nacional puede aplicar la ley extranjera cuando así sea determinado por las normas sobre solución de conflictos, o una norma de derecho interno colombiano, o cuando el contrato produzca efectos en el exterior, o cuando haya sido pactado por las partes.

7) Colombia debe ratificar la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de México de 1994 que adoptó el principio de la autonomía de la voluntad para determinar la ley aplicable a los contratos internacionales.

8) La internacionalización de los negocios, la apertura económica, la globalización, la integración económica, la utilización cada vez con más frecuencia de los contratos internacionales, y el aumento del comercio internacional, permiten esperar que el arbitraje comercial internacional se utilice con mayor frecuencia por cuanto es útil como un instrumento eficaz de solución de controversias.

NOTAS.

1.- Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario. Primer Vicepresidente y Académico de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ex-Magistrado, Catedrático y Tratadista.

2.- José María Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1978,pag 213 y siguientes.

3.- Entre otros autores aceptan el principio Andrés Bello, Derecho Internacional, La Casa de Bello, Caracas, 1981; Alvaro Lecompte Luna, Esquema de Derecho Internacional Privado, Edit Temis, 1979, pag 227, José Joaquin Caicedo Castilla, Derecho Internacional Privado, Edit Temis, 1960, pag 328 y 329; y, Marco Gerardo Monroy Cabra, Tratado de Derecho Internacional Privado, Quinta Edición, Edit Temis, 1999,pag 307.

4.- J. Robert: Arbitrage civil et commercial. Droit interne et Droit international privé, Dalloz, París, pág.3 del prefacio.\

5.- Monroy Cabra, Marco Gerardo, Arbitraje Comercial, Segunda Edición, Edit Legis, 1998, pag 217 y sigs.

6.- Monroy Cabra, Marco Gerardo, Arbitraje Comercial, Nacional e Internacional, Segunda Edición, Edit Legis, Santafé de Bogotá, 1998, pag 251.

7.- Hermann Gerold, " The Uncitral Model Law, its background, salient features and purposes", en International Arbitration, Vol.1, Nro 1, 1989.

8.- Monroy Cabra, Marco Gerardo, Tratado de Derecho Internacional Privado, edit Temis, Quinta Edición, 1999, Bogotá, pag 368 y sigs.

9.- Batiffol-Lagarde, Derecho internacional privado, T. II, 6 edición, nro 711, p.466; Antonio Boyano, Derecho Internacional Privado, Tomo II, Segunda Edición, Depalma, 1983 pag 1329.

10.- Asser, Derecho internacional privado, Madrid, La Espana Moderna, núm 71, pág 176.

11.- Batiffol et Lagarde, Droit international privé, 6 ed; Lerebourg-Pigeonniere et Loussouarn, Droit international privé, Précis Dalloz, 9 ed, 1970, Jean Robert,L'arbitrage, 5 ed, Dalloz, 1983, pag 350 y sigs.

12.- Citado por Montoya Alberti, Ulises, El Arbitraje Comercial, Cultural Cuzco S, S, Lima, 1988,p.195-196.

13.- Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Aramburú Yzaga, El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras, Fundación M.J. Bustamante De La Fuente, Lima, Perú, 1994, pag 448 y sigs.