El arbitraje en las relaciones del Estado

Autor: Dr. Jorge Hernán Gil Echeverry
Colombia

I PLANTEAMIENTO TEMÁTICO

El arbitraje, como técnica procesal especial o método alterno de solución de conflictos judiciales, tuvo su origen y desarrollo dentro del comercio y con el fin de resolver diferencias de tipo mercantil. Este horizonte se constituyó en el terreno abonado que facilitó la proliferación de tratados bilaterales y multilaterales sobre arbitraje mercantil internacional.

El derecho comparado, La doctrina y la jurisprudencia, no discuten la función propia del proceso arbitral para resolver asuntos o diferencias de contenido mercantil y civil. Basta repasar los diferentes códigos de procedimiento civil, de comercio, civiles o códigos unificados de derecho privado para encontrar la consagración del juicio arbitral. De aquí surge una afirmación inocultable: LA PERTENENCIA NATURAL DEL ARBITRAJE, AL DERECHO PRIVADO NACIONAL E INTERNACIONAL.

El mundo jurídico del derecho público, por su parte, obedece a otros principios y orientaciones los cuales, de primera mano, resultan antagónicos a la intromisión de la justicia impartida por particulares. El principio de la soberanía estatal se yergue en el principal obstáculo a lo que se denomina el juicio arbitral público a mixto, entiendo por tal, aquella técnica procesal mediante la cual se defieren los conflictos surgidos entre un particular, nacional o extranjero frente a una entidad estatal, gubernamental o de derecho público, a la decisión de árbitros.

Siendo, pues, natural la presencia y el desarrollo del arbitramento en campo del derecho privado, resulta extraño y exótico frente al derecho público.

II LAS REGULACIONES EN EL DERECHO COMPARADO

Del estudio comparativo de los diversos regímenes, pueden establecerse tres tendencias reguladores respecto al arbitraje público, las cuales se presentan a continuación:

1. LA OMISION NORMATIVA

La mayoría de las legislaciones no tratan de manera directa y expresa el denominado arbitraje de derecho público o administrativo. Sus regulaciones se refieren únicamente al arbitraje privado o de relaciones mercantiles, dentro de las cuales la jurisprudencia y doctrina ubican pacíficamente las relaciones de derecho civil.

Esta técnica legislativa presenta el grave inconveniente de relegar la solución del problema a las decisiones judiciales que se profieran por vía de los recursos de anulación, nulidad o apelación contra laudos arbitrales, las cuales generalmente no provienen de las altas cortes, presentándose así una proliferación de fallos contradictorios, acentuados por el recelo y permeabilidad con que la justicia ordinaria suele mirar a la justicia arbitral.

Dentro de este grupo se pueden situar, igualmente, aquellos países en cuyo derecho interno se guarda silencio sobre la procedencia del arbitraje administrativo pero en cambio se regula de manera indirecta el arbitraje administrativo internacional a través de la suscripción de tratados bilaterales y multilaterales, trayendo como consecuencia un desafortunado trato diferencial entre el arbitraje doméstico y el internacional.

En Venezuela, por ejemplo, aunque no existe norma al respecto la jurisprudencia y la doctrina de la contraloría (Concepto de Marzo 18 de 1970) son reiterativas al señalar que el convenio arbitral se encuentra prohibido en contratos de derecho público y derecho privado de la administración. En México, la posición de la jurisprudencia es contraria. En Brasil, el arbitraje mixto es de recibo según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo Federal (Sentencia de Nov. 14 de 1973).

Puede afirmarse, sin lugar a exageración, que siendo el arbitraje una institución nacida en el seno del derecho privado, la jurisprudencia comparada se inclina por la teoría que sostiene que el arbitraje administrativo es de carácter excepcional, razón por la cual necesariamente se requiere disposición normativa que lo consagre expresamente.

2. LA PROHIBICION EXPRESA

En algunas legislaciones, como acontece con el código judicial de Bélgica, se prohibe expresamente y de manera tajante el arbitraje administrativo. Otras legislaciones por el contrario, prohiben implícitamente el arbitraje de derecho público al establecer restricciones tales como : la transacción (Y por ende el arbitraje) solamente será permitida respecto a derechos patrimoniales de carácter privado, como se regula en Brasil. En Paraguay, el Artículo 199 de la constitución nacional dispone que la solución de conflictos originados en relaciones con el estado, privativamente los resuelve el poder judicial ordinario. El Artículo 550 del C.P.C., por su parte, dispone que el arbitraje no será permitido en aquellos juicios donde se requiera la intervención del ministerio fiscal, como es usual en los procesos contra el estado. Por otra parte, el Artículo 701 C.P.C. prohibe el arbitraje cuando se trate de bienes públicos o municipales. Igual criterio se establece en el artículo 550 del C.P.C. del Perú, exceptuándose lo referente al arbitraje internacional, por disponerlo así el artículo 232 de la Constitución. En Argentina también se prohibe el arbitraje, cuando se trate de bienes públicos o estatales. El Artículo 2060 del C.C. Francés, dispone que no se podrá comprometer en las cuestiones del Estado ni en aquellas materias que interesen al orden público, sin embargo, la facultad de comprometer por parte de los entes administrativos, ha sido confirmada por la jurisprudencia francesa, en el campo internacional, como consecuencia de lo previsto en el Artículo II de la convención de Ginebra de 1981 o convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional, el cual dispone: "Las personas morales consideradas por la ley a ellas aplicable como < >, estarán facultadas para concertar válidamente acuerdos o compromisos arbitrales". En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia Italiana, y la de otros países suscriptores de la convención Europea.

El artículo 229 del C.O.T. Chileno no permite el arbitraje en aquellas causas en que deba ser oído el agente del ministerio público.

Estas limitaciones internas se han tratado de eliminar a través de pronunciamientos emanados de tribunales arbitrales internacionales, resaltándose la tendencia a considerar que dichas limitaciones se aplican únicamente al arbitraje domestico, no siendo predicables tratándose de arbitraje internacional. (En este sentido se pueden consultar los pronunciamientos C.C.I., asunto no 1526 de 1988 y 1939 de 1971).

De otra parte, la doctrina CONSIDERA COMO CONTRARIO AL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EL HECHO DE QUE UN ESTADO SUSCRIBA UN CONTRATO INTERNACIONAL CON CLÁUSULAS COMPROMISORIAS, PARA DESPUÉS ALEGAR LA NULIDAD DEL CONVENIO aduciendo que conforme a su derecho interno, no le está permitido comprometerse (En este sentido se pronuncia la C.C.I., caso 3.327 de 1981)

Las posiciones jurisprudenciales transcritas son las más acertadas, sin embargo, al momento de solicitarse el exequatur, es previsible que los tribunales domésticos no permitan la ejecución y cumplimiento del laudo extranjero alegando que según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución arbitral; o en todo caso, que se desconoce el orden público interno. (Esta causal está regulada expresamente en la convención de NEW YORK, Artículo 5 numeral 2).

3. LA CONSAGRACION EXPRESA

El artículo 1413 del C. J. de Panamá permite el arbitraje mixto, siempre que la institución estatal actúe como persona de derecho privado (No admitiría duda en contratos estatales). El artículo 395 del C.P.C. de Costa Rica, establece abiertamente el arbitraje frente a las controversias con el Estado, pero requiriéndose una autorización previa de la asamblea legislativa o del poder ejecutivo. El artículo 4 de la ley 1770 de 1997 de Bolivia, consagra la capacidad estatal para suscribir el convenio arbitral de manera plena, sin requerir autorización alguna, bastando que la controversia verse sobre una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. Por su parte, el artículo 51 del decreto 67-95 expedido en Guatemala, admite la capacidad del estado y de las personas de derecho público, para suscribir convenios arbitrales.

No obstante la claridad de los preceptos, la doctrina de los mencionados países sigue dudando sobre la validez y eficacia del arbitraje administrativo o mixto.

Por otra parte, no es usual que la consagración del arbitraje administrativo se encuentre en el estatuto arbitral general, el cual forma parte del ordenamiento privado (Códigos procedimiento civil, civil o comercial). Generalmente, el arbitraje mixto se regula en normas especiales de derecho público como sucede en México, Colombia y España.

En Colombia, la ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación de la administración pública, en sus artículos 69 y 70, dispone:

"Artículo 69. De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal."

"Artículo 70. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional."

En Colombia, la práctica del arbitraje administrativo o estatal fue consagrada inicialmente, mediante la ley 4o de 1964, reiterada por el decreto 150 de 1976, el decreto 222 de 1983 y el Código Contencioso Administrativo o decreto 01 de 1984, razón por la cual, hoy no se discute sobre la capacidad y validez de los entes estatales para suscribir el convenio arbitral, habiéndose producido abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los alcances y limites del arbitraje administrativo. Este tipo especial de arbitramento, aunque se tramita y decide por la misma cuerda procesal del arbitraje privado, tiene perfiles propios respecto al contenido del contrato de compromiso, las causales que permiten formular el recurso de anulación contra el laudo, el término de duración del proceso y el juez de la anulación, cuya competencia se radica de manera exclusiva en el Consejo de Estado.

III LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales, hacen un pobre aporte en la solución del conflicto respecto a la validez del convenio arbitral administrativo, PUES EN SU MAYORÍA SE LIMITAN A REGULAR EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL O A SEÑALAR LO REFERENTE AL TRÁMITE NECESARIO PARA EL CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS EXTRANJEROS, más conocido como el exequatur. Es así como el PROTOCOLO DE GINEBRA de 1923 se refiere exclusivamente a asuntos mercantiles. LA CONVENCIÓN DE MOSCÚ regula específicamente relaciones de cooperación económica, científica o técnica respecto a particulares o sujetos de derecho civil. LA LEY EUROPEA UNIFORME sobre arbitraje no trata el asunto, como tampoco lo regula la LEY UNIFORME DE LA UNCITRAL.

LOS CONVENIOS DE NEW YORK Y PANAMÁ se ocupan de la validez y ejecución de laudos extranjeros, sin entrar o determinar si la convención se aplica a laudos privados o administrativos. Sin embargo, LOS MISMOS CONVENIOS PREVÉN LA NEGATIVA DEL EXEQUATUR, CUANDO LA LEY INTERNA O NACIONAL DEL PAÍS EN DONDE SE PIDE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO PROHIBA QUE EL ASUNTO RESUELTO POR LOS ÁRBITROS, PUEDA SER SOMETIDO A ARBITRAJE.

De los tratados multilaterales más importantes sobre arbitraje se rescata, en la materia de discusión, LA CONVENCIÓN EUROPEA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL en cuyo artículo II se regula la facultad de las personas jurídicas de derecho público de acudir al arbitraje, como también lo permite LA CONVENCIÓN DE WASHINGTON (1965) o convención para el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros países.

IV EL CONVENIO ARBITRAL EN CONTRATACION ESTATAL

Una vez despejado el postulado referente a la validez y eficacia del arbitraje administrativo, es necesario explorar el alcance y la cobertura del convenio arbitral respecto al contrato estatal o administrativo, entendiendo por tal, los contratos de derecho privado y contratos puramente administrativos suscritos entre particulares y entidades públicas.

En este aspecto coinciden la doctrina y jurisprudencia manifestando que los efectos patrimoniales emanados de los contratos estatales son susceptibles de resolverse por vía arbitral. El punto de partida para llegar a esta conclusión se basa en el hecho de que pueden ser arbitrables todas las controversias de contenido económico susceptibles de resolverse por transacción, como lo establecen la mayoría de las legislaciones. Algunos regímenes se refieren a la disponibilidad de los derechos o relaciones jurídicas en las cuales las partes tengan facultad de disposición, lo que en el fondo equivale al sustrato esencial de la transacción. Vistas así las cosas, es indudable que todo asunto de carácter patrimonial o económico surgido de un contrato administrativo, es susceptible de resolverse por arbitramento.

V LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES

La contratación estatal se caracteriza por la facultad de convenir una serie de cláusulas excepcionales al derecho común denominadas cláusulas o facultades exorbitantes, las cuales le permiten a la administración proceder a efectuar una interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato; a la imposición de multas, declaratoria de caducidad o la reversión de bienes de propiedad del particular al patrimonio estatal, por la simple finalización del contrato. ESTAS CLÁUSULAS EXORBITANTES SE EJERCEN A TRAVÉS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Bien se sabe, que el acto administrativo corresponde a la usual manifestación estatal o forma de definir y resolver las peticiones y controversias con las particulares, cuyo origen se remonta a la Revolución Francesa.

Siendo el acto administrativo el resultado natural de la función administrativa, la doctrina y jurisprudencia le otorgan una serie de características o condiciones necesarias para cumplir dicha finalidad, como son: la presunción de legalidad, legitimidad, ejecutoriedad, exigibilidad, obligatoriedad y estabilidad. De aquí surge el postulado general de que los actos administrativos, una vez notificados, adquieren vinculación obligatoria para los particulares y la administración, quienes no podrán oponerse a sus efectos, hasta tanto la jurisdicción contenciosa declare mediante sentencia, su inexistencia, nulidad o ineficacia.

La presunción de legalidad, la obligatoriedad y ejecutabilidad, han dado soporte para que la doctrina universal afirme que el juez natural para desaparecer del mundo jurídico el acto administrativo será el juez administrativo, de lo contencioso o especial, el cual, naturalmente, forma parte de la rama jurisdiccional y permanente del estado. Partiendo de esta afirmación, SE SOSTIENE QUE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO POR NO CORRESPONDER A LOS JUECES NATURALES, CARECEN DEFINITIVAMENTE DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA OCUPARSE DE LA LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES, debiendo limitar su examen y competencia, a los aspectos meramente patrimoniales que se deriven de dichos actos contractuales.

Al respecto la jurisprudencia Colombiana ha manifestado:

"Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento se radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida al juzgamiento de árbitros desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción". (Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp 7809 - Sentencia de julio 12 de 1972).

"2. Es también de ley y desde antaño que los puntos que pueden someterse a decisión de árbitros en cuanto toca a los contratos, miran a situaciones frente a las cuales podría darse la transacción; ésta no tiene cabida frente a las definiciones de validez o de invalidez del contrato; la legalidad o la ilegalidad no son objeto de transacción." (Tribunal de Cundinamarca, sección tercera Exp. 9865).

"Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento se radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción; dicho de otra manera, solamente el Juez de lo Contencioso Administrativo resulta ser el competente para juzgar la legalidad o ilegalidad de tales actos emanados de las potestades exorbitantes de la administración. Pero también resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, sí puedan ser solucionados por la justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohiba su eventual solución a través del negocio jurídico transaccional. Así, temas como los del cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías sobre el objeto material del negocio, bien podrían constituir tema arbitral, por cuanto sobre los mismos es procedente la transacción, por razón de la materia y por no encontrarse expresamente exceptuados de la órbita arbitral por normativa alguna." (Consejo de Estado, sección tercera, Exp. 7809, Sent. de Nov. 11 / 93).

Repárese en el argumento central que suele invocar la jurisprudencia y doctrina comparada: QUE LA LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE UN ACTO O NEGOCIO JURÍDICO ESCAPA A LA ESFERA DE LO TRANSABLE, NO CONSTITUYE UN DERECHO DE LIBRE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES Y POR LO TANTO NO PUEDE SER OBJETO DE DEFINICIÓN ARBITRAL, debido a que lo referente a la nulidad o inexistencia, corresponde más bien al denominado orden público.

Situándonos nuevamente en la problemática planteada, nos encontramos con una nueva cortapisa que limita injustificadamente el horizonte arbitral: Aunque se haya previsto por el legislador que en los contratos estatales es viable suscribir el convenio arbitral, los árbitros solamente adquieren competencia para definir los aspectos meramente patrimoniales del contrato, pues tratándose de un juicio referente a la existencia, validez o eficacia del contrato estatal o de los actos administrativos contractuales expedidos unilateralmente por el estado en desarrollo de la relación contractual, éstos escapan a su conocimiento por corresponder a materias que forman parte del denominado orden público sustantivo, lo cual no permite la disponibilidad o transigibilidad.

La premisa anterior, a mí juicio equivocada, desconoce varios principios universales del juicio arbitral como son: La universalidad de la cláusula compromisoria, la autonomía de cláusula compromisoria y la definición de su propia competencia, por el tribunal arbitral.

El principio de la universalidad enseña que cuando en un contrato se incluye un convenio arbitral con el fin de deferir la solución de conflictos a un tribunal arbitral, han de entenderse incluidos todos los conflictos contractuales que surjan del mencionado contrato, salvo que las partes expresamente hayan limitado el alcance de la cláusula. Este principio fue recogido por el artículo 7o. de LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL, en el cual se dispone: "El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir..."

El principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, también fue recogido por LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL, en los siguientes términos:

"La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria." (Artículo 16)

El principio de la definición de su propia competencia, fue establecido por LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL, artículo 16, así: "El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje."

De manera que a la luz de estos principios, universalmente consagrados por el legislador en la técnica arbitral, no es cierto que el arbitraje tenga limitaciones naturales cuando se trate de dilucidar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contractuales. Si el legislador, al establecer el arbitraje mixto, no establece límite alguno, las partes son libres de suscribir un convenio arbitral amplio o restringido, de suerte que la competencia arbitral viene a ser definida por el legislador o por las partes, cuando estos expresamente determinen las excepciones o limitantes. Así por ejemplo, en la legislación Colombiana, a la luz de lo dispuesto en el artículo 76 del decreto 222 del 1983, se prohibió que los árbitros entraran a considerar lo referente a la legalidad o ilegalidad de las cláusulas exorbitantes. El decreto 222 fue derogado íntegramente por la ley 80, la cual no repitió dichas restricciones; por el contrario, al regular la cláusula compromisoria y el compromiso se refiere a : "LAS DISTINTAS DIFERENCIAS QUE PUEDAN SURGIR" en cualquiera de las etapas contractuales o "LAS DIFERENCIAS PRESENTADAS POR RAZÓN DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y SU EJECUCIÓN, DESARROLLO, TERMINACIÓN O LIQUIDACIÓN"

Ahora bien, cuando el legislador habla expresamente de la celebración, ejecución, desarrollo y terminación del contrato, ha de entenderse que cobija aquellos eventos en que la administración hace uso de su facultad de interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato pues son actuaciones que tienen que ver, necesariamente, con cualquiera de las circunstancias anotadas. Por esta razón no es lícito que la jurisprudencia y la doctrina limiten el espacio arbitral en aquellos asuntos en los cuales el legislador no hizo reserva alguna.

Por otra parte, el argumento referente a la falta de disponibilidad o transigibilidad en aquellos asuntos en que el tribunal arbitral debe decidir sobre la validez, eficacia o existencia de un negocio jurídico, se cae de su peso, al enfrentarlo con los principios de la autonomía y de la asunción de su competencia. Es así como las leyes domésticas, retomando los principios de la ley uniforme, disponen que la nulidad, ineficacia o inexistencia del contrato principal no se transmiten al convenio arbitral incorporado en él, lo cual significa que los árbitros conservan competencia arbitral, aunque en el laudo hayan declarado la nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato principal. De este principio también se desprende la facultad de pronunciarse expresamente sobre la validez, eficacia o nulidad del pacto arbitral, como asunto previo o en el laudo mismo. Entonces, si el legislador de manera general otorga facultades a los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad, existencia o eficacia del contrato y del convenio arbitral, ya no es posible afirmar que estas áreas son ajenas a la técnica arbitral.

Ahora bien, la facultad de que sea el tribunal arbitral mismo quien defina su propia competencia, implícitamente está convalidando cualquier error de apreciación en que puedan incurrir los árbitros al declararse competentes para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo contractual, sin que dicho error de apreciación, sea motivo de anulación o nulidad del laudo. Claro está que LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL trae como remedio el auxilio judicial, para que sea la justicia ordinaria quien en últimas defina si la competencia arbitral fue bien asumida, sin perjuicio de que dicha competencia se purifique y permanezca pacífica, si el laudo arbitral es pronunciado antes de que el juez ordinario profiera sentencia revocando la competencia arbitral. (Artículo 16, numeral 3).

Finalmente, los juicios contractuales tramitados ante los jueces de lo contencioso o administrativos, son susceptibles de terminar por transacción, aunque esté de por medio la legalidad del acto administrativo.

VI LAS RELACIONES EXTRACONTRACTUALES

Como se anotó al punto anterior, el derecho comparado, de manera general, admite la procedencia del arbitraje administrativo en relaciones contractuales, pero no sucede lo mismo cuando se trata de relaciones extracontractuales.

La responsabilidad extracontractual de la administración puede verse comprometida cuando ocurran hechos u operaciones administrativas que den lugar a procesos de indemnización de perjuicios en contra del estado y a favor de particulares. Al respecto la doctrina se pregunta si es posible resolver las mencionadas diferencias utilizando el mecanismo arbitral. La respuesta generalizada, en el derecho comparando, es que este tipo de arbitraje administrativo está prohibido, debido a que los legisladores se han limitado a regular el denominado arbitraje administrativo contractual.

A juicio del autor de esta ponencia, no existe ninguna limitante para que el estado suscriba un convenio arbitral encaminado a resolver juicios de responsabilidad estatal originados en actuaciones extracontractuales, teniendo en cuenta que en tales procesos, de tramitarse ante la justicia especial de lo contencioso o tribunales judiciales administrativos, pueden terminar por conciliación o transacción de las partes, lo cual confirma la disponibilidad del derecho, sustento básico para acceder al arbitraje.

En Colombia, por ejemplo, en cuya legislación se establece plena diferencia entre la cláusula compromisoria que sirve para regular asuntos contractuales, y el compromiso, que permite solucionar por vía arbitral asuntos contractuales y extracontractuales, si bien es cierto que la ley 80 de 1993 (Artículo 71) al tratar el compromiso lo amarró exclusivamente a asuntos contractuales, el artículo 32, bidem, permite al estado suscribir todos aquellos contratos previstos en el derecho privado, siendo el compromiso uno de ellos.

De manera que el conflicto se vuelve a situar en el mismo contexto original de la problemática planteada respecto al arbitraje mixto en general: Definir jurisprudencialmente si cuando el legislador guarda silencio al no regular, ni prohibir expresamente el arbitraje administrativo extracontractual, debe entenderse como permitido.

VII EL ARBITRAJE Y LA GESTION PUBLICA ESENCIAL

El estado tiene como función primordial, propia y excluyente, la de conservar la paz y la armonía social, la prestación de los servicios públicos y la regulación de la economía. Estas funciones son las que denominamos la gestión pública esencial. Dentro de las funciones de estado que regulan la economía, se encuentra todo lo referente a la concesión de patentes, marcas, nombres, modelos y diseños industriales, competencia desleal, prácticas restrictivas, monopolios, derechos de autor y en general, todo asunto relacionado con la propiedad industrial e intelectual. Igualmente el estado maneja lo referente a las inversiones extranjeras, aranceles, materias impositivas, transportes, servicios financieros, etc.

Las funciones anteriores las desarrolla el estado a través de organismos estatales o administrativos que además, tienen facultades de intervención y control frente a los particulares, cuando entran en relación con estos campos.

Las entidades gubernamentales resuelven los conflictos con los particulares mediante actos administrativos, expedidos en ejercicio de su función o gestión estatal propia, es decir, sin que medie ninguna relación contractual con los particulares.

El planteamiento que se quiere formular en esta ponencia tiene relación precisamente con la actuación o gestión estatal, independientemente del juicio de responsabilidad que le pueda caber el estado o relación patrimonial estrictamente hablando, para centrarse en las actuaciones y actos administrativos no contractuales.

La literatura jurídica al respecto es muy escasa, dado que los pocos pronunciamientos se refieren al arbitraje administrativo contractual. Así por ejemplo, el profesor HUMBERTO BRICEÑO SIERRA expresa; "Cabe entonces, concluir en este primer momento, afirmando que lo ABSOLUTAMENTE EXCLUIDO del arbitraje privado son los actos administrativos, y que cuando los órganos públicos contratan mercantilmente existe una gran posibilidad de llevar los conflictos jurídicos al arbitraje privado, tanto nacional como extranjero o transnacional" (El Arbitraje Comercial, México, 1979, P.30).

Es frecuente que las legislaciones internas, prohiban someter a arbitramento todo lo referente a la propiedad industrial, competencia desleal, prácticas de concurrencia y leyes anti-trust, dejando el conflicto a decisión exclusiva de los entes gubernamentales o de los jueces nacionales. Pero es también frecuente que las legislaciones guarden silencio al respecto, cuando esto ocurre, suele manifestarse que al formar parte de la gestión pública, generan situaciones o relaciones de orden público, lo que excluye definitivamente el arbitraje.

En algunos tribunales de arbitramento tramitados ante la C.C.I. se ha abierto camino la tesis negativa en el sentido de manifestar que un árbitro no es competente para pronunciarse sobre la validez de un contrato frente a una disposición de orden público, pero si es competente para verificar que el contrato no es contrario al orden público. Conforme a esta teoría, si se solicita la declaratoria de invalidez del contrato por violación de disposiciones de orden público, el tribunal arbitral no tiene competencia, pero si el objeto del litigio es diferente, por ejemplo, el incumplimiento contractual, los árbitros perfectamente pueden declarar la conformidad del contrato con el orden público.

Lo referente al orden público nacional e internacional, es efectivamente un asunto de difícil manejo en el arbitraje, siendo uno de aquellos asuntos que incide de manera seria en la ejecución y cumplimiento de un laudo extranjero, como lo tiene establecido la CONVENCIÓN DE NEW YORK (Artículo 5, numeral 2, literal b) y la CONVENCIÓN DE PANAMÁ (Artículo 5, numeral 2, literal b)

Sin embargo, en el estado actual de la técnica legislativa, no resulta cierto que lo referente a la propiedad industrial, intelectual y la competencia desleal, escape al mundo arbitral por constituir, per se, asuntos o relaciones de orden público. Precisamente, en Ginebra, en el año de 1994, se creó el centro de arbitraje de la OMPI u ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, cuyos estatutos permiten dilucidar asuntos referentes a la propiedad industrial. Igualmente se tiene previsto que un estado o las entidades gubernamentales pueden acudir al arbitraje OMPI, siempre que hayan expresado válidamente su consentimiento por escrito. Por otra parte, hay algunas legislaciones que expresamente permiten el arbitraje en determinados asuntos de propiedad industrial, competencia desleal y prácticas restrictivas. En Colombia, por no existir prohibición al respecto, se han tramitado algunos tribunales encaminados a definir si se incurrió en prácticas de competencia desleal.

Lo referente a la propiedad industrial e intelectual, cuyo reconocimiento y protección está encomendado al estado como parte de su gestión pública, es un buen ejemplo ilustrativo para demostrar cómo estando de por medio la función propiamente administrativa es posible el juicio arbitral.

Ahora bien, la CONVENCION DE WASHINGTON O CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS O INVERSIONES ENTRE ESTADOS, definitivamente tiene previsto el arbitraje entre un estado receptor y un particular extranjero, con el fin de resolver todo tipo de controversias que se originen en relación a la inversión extranjera efectuada por el particular.

En el artículo 25 de la convención se expresa que: "La jurisdicción del centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un estado contratante y el nacional de otro estado contratante". Conforme a lo anterior, la habilitación para el arbitraje encuentra sustento en toda diferencia de naturaleza jurídica que tenga relación con una inversión extranjera. Por tal razón, es indiscutible que los árbitros tienen allanado el camino para pronunciarse aún sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos proferidos por los organismos gubernamentales y que se relacionen con la inversión objeto del litigio.

No resultará extraño, pues, que por esta vía, el tribunal arbitral controvierta actuaciones o gestiones públicas relacionadas con el control de cambio, políticas de importación y exportación, transporte, aranceles, impuestos, asuntos laborales, leyes anti-trust, etc., pudiéndose pronunciar sobre la legalidad o ilegalidad de actos administrativos de carácter general o individual, proferidos al amparo de las políticas estatales, en detrimento del inversionista extranjero.

Tampoco son escasas hoy en día las legislaciones que establecen un mecanismo arbitral para solucionar conflictos o reclamaciones entre consumidores o usuarios y productores y fabricantes, cuando dichos conflictos estaban asignados, de manera exclusiva, a los organismos administrativos y los jueces ordinarios, siendo evidente que en dichos conflictos campea el orden público e interés general. En el TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN) se tiene establecido el procedimiento arbitral con el fin de resolver controversias referentes a las inversiones, servicios financieros, apelación de actos de comercio desleal, derechos compensatorios, subsidios y acciones antidomping. Si bien es cierto que la mayoría de las controversias sólo permiten la participación Estado Vs Estado, en las tres últimas se tiene previsto el arbitraje mixto o administrativo. En todo caso, cualquiera que sea el conflicto, la decisión arbitral puede traer como consecuencias la modificación o desaparecimiento de actos administrativos de contenido general e individual.

Los Estados Unidos de Norteamérica, tienen suscritos muchos tratados bilaterales de inversión (BIT) en los cuales se dispone el arbitraje internacional como mecanismo obligatorio para resolver las disputas surgidas entre un inversionista extranjero y el país receptor.

El tratado conocido como CARICOM o tratado de comercio de la comunidad del Caribe, también tiene previsto el arbitraje internacional como medio idóneo para resolver conflictos entre particulares y un estado miembro, referentes a contratos comerciales y asuntos de derecho constitucional y administrativo relacionados con el comercio.

El tratado MERCOSUR, complementado por el PROTOCOLO DE BRASILIA, establece un proceso arbitral obligatorio cuyo laudo es inapelable, con el fin de resolver controversias suscitadas entre los estados miembros respecto a la interpretación aplicación o incumplimiento de las normas del MERCOSUR. Presentada la controversia, las decisiones del tribunal arbitral pueden implicar la suspensión de actos administrativos generales o la manifestación sobre inaplicación o incompatibilidad del derecho doméstico del estado demandado, frente al MERCOSUR, lo que en el fondo implica una orden implícita de derogatoria de normas.

El capítulo V del PROTOCOLO DE BRASILIA establece el arbitraje con el fin de resolver las controversias que surjan entre un particular y un estado parte, referentes a la sanción o aplicación de medidas legales y actos administrativos que impliquen efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal, en contra del particular reclamante. Es de aclarar que en la práctica, para llegar a la instancia arbitral, es necesario que el estado del domicilio del particular apadrine o haga como propia la causa, para que el arbitraje se torne en obligatorio.

Finalmente, en el mundo, existen más de 900 tratados bilaterales sobre inversión extranjera en los cuales se hace referencia a las reglas y procedimientos del CIADI. Uno de aquellos tratados en el denominado G3, suscrito entre México, Colombia y Venezuela. También son frecuentes los acuerdos ejecutivos de incentivo a la inversión, conocidos por la sigla OPIC. Más recientemente (1988) se creó el ORGANISMO MULTILATERAL DE GARANTIA DE INVERSIONES, MIGA, creando garantías contra los riesgos no comerciales de las inversiones, como lo referente a expropiaciones administrativas. Estos acuerdos tienen prevista la vía arbitral como solución final de controversias.

En todos los eventos planteadas, es evidente que los árbitros tienen capacidad para pronunciarse sobre actos administrativos proferidos, la mayoría de las veces como consecuencia de la labor estatal de gestión pública y manejo de la Economía y por lo tanto, corresponden a relaciones extracontractuales.

VIII COMENTARIO FINAL

Si bien, el arbitraje administrativo contractual, cuando ha sido consagrado expresamente por el legislador, no admite discusión respecto a los efectos patrimoniales, la doctrina y jurisprudencia comparada son renuentes a aceptar la competencia arbitral para definir la legalidad o ilegalidad de los denominados actos administrativos contractuales, alegando la falta de disponibilidad o transigibilidad de todo asunto relacionado con la nulidad absoluta o la inexistencia, materias reconocidas como estrictamente de orden público.

La verdad es que es imposible transitar y definir el aspecto patrimonial generado por los actos administrativos contractuales, sin entrar a resolver primero la legalidad o ilegalidad de dichos actos. Así por ejemplo, en un contrato de obra pública, la administración, haciendo uso de su facultad de terminación unilateral, declara la caducidad y le impone multas al contratista supuestamente incumplido. El tribunal arbitral, para resolver lo referente a los efectos patrimoniales producidos por la terminación unilateral, necesariamente debe entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de caducidad. Si el acto administrativo se expidió ilegalmente por falta de competencia, falsa motivación o por violación de procedimiento, el tribunal deberá concluir su ilegalidad, como requisito necesario para condenar a la administración en perjuicios. NO ES POSIBLE UNA CONDENA PATRIMONIAL CONTRA EL ESTADO SIN QUE LOS ÁRBITROS VERIFIQUEN Y CONCLUYAN QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO GENERADOR DE DICHOS PERJUICIOS ES ILEGAL, ARBITRARIO O NULO.

Los actos exorbitantes de la administración tienen vinculación estrecha y necesaria con el contrato, se les considera como desarrollo del mismo y por tal virtud la doctrina y jurisprudencia comparada los tipifica como actos administrativos contractuales. Siendo pues relaciones jurídicas de naturaleza contractual, las acciones previstas contra dichos actos son acciones de naturaleza contractual, como se establece en la mayoría de las legislaciones. De aquí resulta que si la disposición normativa que habilita el arbitraje mixto y el convenio arbitral, se refieren a todas las controversias que puedan surgir del contrato estatal, no hay razón jurídica suficiente para excluir de la competencia arbitral lo referente a los actos administrativos contractuales, pues constituyen actuaciones contractuales.

En este punto, bien puede traerse a colación la teoría del fuero por atracción desarrollada en derecho administrativo para confirmar la competencia integral de la justicia especial de lo contencioso, cuando en la comisión de un hecho ilícito que origina responsabilidad estatal, haya concurrencia de culpas entre el funcionario público y un particular. En este evento, aunque la conducta del particular debe ser juzgada por la justicia civil, la jurisdicción contenciosa o administrativa asume competencia unificada, por considerar que la responsabilidad solidaria de los demandados es inseparable. Algo similar ocurre con los actos administrativos contractuales; que al ser inseparables del contrato, deben ser juzgados de manera unificada por el tribunal arbitral, aplicando de una manera exacta el principio universal de la economía procesal y evitando de paso, posibles fallos contradictorios: uno, del tribunal arbitral, que encuentre a la administración responsable patrimonialmente partiendo de la base de la ilegalidad del acto administrativo contractual y otro, de la justicia de lo contencioso, que confirme la legalidad del acto administrativo.

El principio de la intangibilidad del acto administrativo y la del juez natural para definir su ilegalidad, ha venido perdiendo terreno de la misma manera que el principio de la soberanía estatal ha sido socavado por las relaciones internacionales. Los tratados que regulan los aspectos más importantes del comercio consagran la instancia arbitral para definir controversias entre estados y entre gobierno y particulares. Estos tribunales arbitrales, de manera similar a las cortes internacionales permanentes como EL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA O LA CORTE EUROPEA DE JUSTICIA, ADQUIEREN TAL CONNOTACIÓN, QUE LLEGAN A PROFERIR FALLOS QUE PODRÍAMOS CALIFICAR DE SUPRANACIONALES, los cuales de manera directa o implícita contienen órdenes para los estados, encaminadas a sacar del mundo jurídico normas, leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o individual, que han sido calificados por los árbitros como contrarios al respectivo tratado, sin que la doctrina y jurisprudencia de hoy, duden de la eficacia y validez de dichos laudos, pese a que exista una marcada injerencia en la soberanía estatal.

Si estos tribunales supranacionales pueden pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las leyes o decretos internos, los cuales por supuestos forman parte del orden público nacional; si además pueden definir la inaplicabilidad de actos administrativos de carácter general, es innegable la competencia arbitral para tratar sobre la legalidad o ilegalidad de actos administrativos.

EL ARBITRAJE EN LAS RELACIONES DE ESTADO

RESUMEN

I PLANTEAMIENTO TEMÁTICO

El arbitraje es una técnica procesal inventada por los comerciantes para resolver asuntos de comercio, lo cual implica una pertenencia natural al derecho privado.

El arbitraje en cuanto corresponde a una justicia impartida por particulares, es una técnica extraña y exótica frente al derecho administrativo o público.

II REGULACIONES EN EL DERECHO COMPARADO

A) LA OMISION NORMATIVA

La mayoría de las legislaciones no regulan específicamente el arbitraje administrativo o mixto, es decir aquel encaminado a resolver litigios entre el estado y un particular. En estos casos, la procedencia del arbitraje administrativo es resuelto por vía jurisprudencial, siendo la tendencia más generalizada, la de optar por su negativa.

B) PROHIBICION EXPRESA

Pocas legislaciones se refieren al arbitraje mixto para prohibir su aplicación. Sin embargo, la jurisprudencia arbitral ha concluido que la prohibición se extiende únicamente al arbitraje doméstico, siendo posible el arbitraje administrativo internacional. Igualmente, se considera contrario al orden público internacional, el hecho de que un estado suscriba un contrato con cláusula compromisoria, para posteriormente alegar la nulidad del convenio conforme a su derecho interno.

C) CONSAGRACION EXPRESA

Algunas legislaciones sí consagran expresamente el arbitraje mixto (Panamá, Colombia, Bolivia, Costa Rica, España. Etc.).

III LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La mayoría de los tratados internacionales no se ocupan expresamente del arbitraje administrativo. Se salva la Convención de Ginebra de 1961 o CONVENCIÓN EUROPEA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

IV CONTRATACIÓN ESTATAL

Aceptándose la procedencia del arbitraje administrativo en los contratos estatales, la doctrina y jurisprudencia comparada son reiterativas en sostener que la legalidad o ilegalidad de los denominados actos administrativos contractuales, no puede ser definida arbitralmente, debido a que los árbitros sólo son competentes para ocuparse de sus efectos meramente patrimoniales.

El autor considera lo contrario, basado en principios arbitrales universales como la universalidad del pacto arbitral, la autonomía de la cláusula compromisoria y la asunción de su propia competencia.

V RELACIONES EXTRACONTRACTUALES

El autor sostiene la viabilidad del arbitraje mixto aún en aquellas relaciones extracontractuales que comprometen la responsabilidad patrimonial del estado, así como en aquellas labores que podríamos denominar de gestión pública esencial, como lo referente a inversión extranjera, competencia desleal, prácticas restrictivas, propiedad industrial, propiedad intelectual, impuestos, etc. Estas actividades son reguladas y vigiladas exclusivamente por organismos gubernamentales, y en su labor, se profieren actos administrativos no contractuales.

La tendencia anterior aparece plenamente consagrada en tratados bilaterales y multilateral como la convención de WASHINGTON, CARICOM, MERCOSUR, tratados bilaterales de inversión (BIT), acuerdos OPIC o convenios MIGA, etc.

CURRICULUM VITAE

JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY

SINTESIS

Abogado de la Universidad del Cauca (Popayán - Colombia)

Especializado en Derecho Comercial (Universidad Javeriana) y Derecho societario (Universidad Javeriana - Bogotá).

Profesor de Derecho Comercial general de la Universidad Javeriana ; Sociedades, en la Universidad del Rosario y Contratos y Obligaciones Mercantiles en la Universidad Católica (Bogotá). Profesor en al especialización de Derecho Societario (Universidad Javeriana) y Derecho Procesal (Universidad del Rosario).

Autor de los siguientes textos de Derecho:

- CURSO PRACTICO DE ARBITRAJE (Librería el Profesional)

- LAS CAMARAS DE COMERCIO Y EL REGISTRO MERCANTIL (Librería el Profesional)

- NUEVO REGIMEN SOCIETARIO (dos tomos) (Librería el Profesional)

- CONCILIACION EN FAMILIA (Proyecto BID, Cámara de Comercio de Bogotá)

- EL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES (Cámara de Comercio de Barranquilla)

- EL NUEVO RÉGIMEN ARBITRAL - Manual Teórico - Práctico (Cámara de Comercio de Bogotá).