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Revista Iberoamericana de Arbitraje: La noción de arbitraje comercial internacional

La noción de arbitraje comercial internacional

Autor: Dr. Gilberto Boutin
Colegio Nacional de Abogados de Panamá
Panamá

INTRODUCCION GENERAL

SECCION I

La nueva Ley (1) sobre Arbitraje Comercial introduce una novedad en el dominio de la jurisdicción ad-Hoc que consiste en innovar de manera específica una definición sobre el Arbitraje Comercial Internacional en sus diversas hipótesis a examinar.

Ya en nuestro curso, con ocasión a la Conferencia Francolatinoamericana ante la Universidad Externado de Colombia en 1986, se abordó el tema en torno a la Reflexión del Arbitraje Internacional en la Legislación Panameña. (2)

De igual suerte, LUCIO BERNAL advirtió, en su magistral obra "El Arbitraje Comercial" la ausencia de fuentes internacionales en materia de solución de conflicto de comercio internacional y la importancia que conlleva justamente dicho medio de solución de conflictos en el plano internacional haciendo mención efectivamente de las explicaciones del Jurista francés PHILIPPE FOUCHARD (3), sobre la necesidad de la Ley modelo de la CNUDMI (4) sobre Arbitraje Comercial Internacional, en donde señalaba FOUCHARD, de tener una Ley modelo universal es sin duda una transacción de la sociedad de comercio intenacional. Para establecer un medio, este llamado a la solución de conflicto, de atención se había centrado sobre la posibilidad de establecer una fuente monolítica pero distinguien-do siempre entre el arbitraje de derecho interno por un lado y el arbitraje de Derecho Internacional Privado por otro lado. El Código Judicial de 1986 en su numeral segundo en el capítulo cuarto bajo el título de Proceso de Arbitraje concentra toda una reglamentación en el ámbito de arbitraje en sus Artículo 1412 al 1445, más empero omite la noción de calificación del fenómeno real y específico del arbitraje comercial internacional y su procedimiento. El nuevo Código Judicial de 1986, mejor conocido como el Código Fábrega traslada el problema de la naturaleza jurisdiccional clásica del arbitraje entre ser un arbitraje de naturaleza procesal o jurisdiccional o bien, un arbitraje de naturaleza estrictamente contractual. Otrora, se consideraba que el arbitraje era eminentemente contractual en virtud del artículo 1500 del Código Civil, que señalaba la noción de compromiso como un verdadero atisbo del arbitraje en nuestro derecho positivo. En aquel entonces, el Código de 1917 que dibió ser reformado guardaba silencio sobre la institución del arbitraje.

Si bien, hasta la fecha de hoy no existe, tanto en el derecho interno como en el derecho convencional una fuente orientadora para efectivamente desarrollar la definición de una noción de arbitraje comercial y mucho menos en la Convención de Panamá (5) de 1975, se deció: En la CIDI I, Organizada bajo las ideas del Profesor y Jurista panameño Juan Materno Vásquez, que había señalado efectivamente la necesidad de contribuir a la revisión de las tres fuentes de Derecho Internacional Privado Interamericano que se resumía así: The Second Restatement de los Estados Unidos, el Tratado de Montevideo de 1889 - 1940 y finalmente, el Código Bustamante Ley 15 de 1928. Dentro de la Convención de Panamá, mejor conocida como la Convención Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (6), evidentemente había denotado que la Convención de Panamá había sido muy poco estudiada producto que la misma era una especie de modelo de la Convención de Nueva York de 1958.

Evidentemente la nueva Ley de Arbitraje traduce de esta manera la diferenciación y significación del arbitraje localista y territorialista sobre el arbitraje de carácter internacional e incluso va mas allá, extiende el ámbito del arbitraje dentro una relación entre entidades estatales o entidades autónomas y semiautónomas y particulares o empresas extranjeras de inversión cuando lo demarca e incorpora dicha hipótesis en el artículo 7, de la nueva ley. Con respecto a este tipo de argumentación, otrora se señalaba o se cuestionaba si el Estado y las Entidades Semiatónomas podían efectivamente comparecer ante las justicia privada de arbitraje. (7)

En ese entonces se entraba en la discusión sobre la viabilidad o no de los estados o de las entidades seminautónomas de acuerdo a la justicia privada. Con la nueva ley se disipa toda duda a este respecto y se integra como una sola unidad la posibilidad del arbitraje tanto en el mundo estatal y su concordancia y armonización con las relaciones de derecho privado internacional las cuales pueden someterse al arbitraje de comercio internacional y al arbitraje interno.

Nos corresponde entonces abordada lo temas sobre los criterios determinadores de carácter internacional del arbitraje dentro del ordenamiento jurídico panameño en la nueva ley.

SECCION II

DE LOS PRESUPUESTOS Y FUENTES JURIDICAS DETERMINADORAS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

Con la nueva ley se descarta una serie de presupuestos que caracterizan el arbitraje internacional que veremos acto seguido y por un lado las fuentes jurídicas que nos sirven de inspiración.

a. PRESUPUESTO

Tal como lo sintetiza JEAN ROBERT dentro de su obra L' ARBRITAGE INTERNE ET L' ARBITRAGE INTERNATIONAL PRIVE, el arbitraje comercial internacional está revertido de tres elementos fundamentales que lo tipifican a saber (8): en primer lugar, la conveniencia de la aplicabilidad del derecho material y el parcial abandono al método conflictual (10) o conflictalista entendiéndose que éste puede ser utilizado de manera subsidiaria como mecanismo auxiliar de localización de la ley aplicable. En segundo lugar observamos que otra de las características que le tipifican es ingerencia marcada de la autonomía de la voluntad de las partes, el arbitraje constituye sin duda alguna una justicia particular en donde las reglas de de la autonomía de la voluntad de las partes le permiten ser la fuente generatrisse de un nuevo derecho basado en un jus mercatorioum o lex mercatoria. Este nuevo derecho la lex mercatoria avalado por el jurista francés BERTHOLD GOLDMAN, establece justamente que existen independientemente del binomio derecho interno y derecho de internacional público una fuente de carácter residual que nace del comercio internacional que es la lex mercatoria (10) que es producto de la sistematización de las prácticas y usos de comercio internacional, desnacionalizada o supranacionales que permiten justamente establecer un equilibrio dentro de una la relación interprofesional en el marco del comercio mundial. En tercer lugar, otros de los elementos que revisten la justicia del arbitraje de comercio internacional es la existencia de un régimen del control de exequatur en la sentencia arbitral. Este régimen especial del control de la sentencia arbitral lo caracteriza por encima de cualquier otro acto jurisdiccional que pone fin a un conflicto entre las particulares mediante un control judicial puntual. Dicho control, verifica la regularidad del proceso de acuerdo con el derecho extranjero, además verifica el dominio del Pacto Arbitral de poder comprometerse por vía arbitral y por último existe la profilaxis que debe tener la ley del lugar donde se emitió el laudo arbitral que sea conforme al derecho interno en donde tuvo lugar la emisión de la sentencia. Este trinomio que se refiere a la aplicabilidad del derecho material en el derecho conflictual al momento de aplicación auxiliar asi como el régimen de la autonomía de la voluntad de las partes más el control judicial excepcional del laudo arbitral son elementos esenciales del perfil de la justicia Ad Hoc del arbitraje de carácter internacional.

El Decreto de Ley No.5, del 8 julio de 1999, establece unos pre supuestos o norma-guía para la caracterización del arbitraje. a. Hipótesis Normativas del arbitraje internacional; Presupuestos: sin duda alguna el Arbitraje Comercial Internacional se define por su objeto. Es en función del objeto de la controversia y su caracterización de orden extraterritorial que faculta definir o discriminar el arbitraje de comercio internacional del arbitraje meramente local o domestico.

Ya FRANCICO RAMOS (11), comentaba que la naturaleza de la actividad litigiosa debe ser tomada en consideración para establecer la calidad del arbitraje. De igual suerte, la concepción normativa positiva del derecho francés arbitral determina como signo distintivo del arbitraje internacional moderno en su artículo 1492, lo siguiente: "se entiende por arbitraje internacional el que tiene como consecuencia la controversia de interes de comercio internacional". Este es un principio también expuesto por la Cámara de Comercio Internacional, con sede Paris, es decir un arbitraje se reputa internacional cuando sus actividades hacen parte de las necesidaded del comercio internacional es decir del intercambio de mercadería, bienes o servicios en el plano de un circuito económico mundial. El artículo quinto, en su numeral 5, retoma en cierta medida el principio de la necesidad de comercio internacional al señalar a su haber lo siguiente: "también se considerará que el Arbitraje Comercial Internacional concurriera en una de las circunstancias siguientes:

.....Numeral 5: Si la materia objeto del arbitraje de naturaleza civil o mercantil internacional y/o está relacionado con más de un estado y/o consista en prestaciones de servicios, enajenación o disposiciones de bienes o transferencias de capitales que provocan efectos transfonterizos o extraterritoriales". Esta definición legal recoge el contexto de una manera mucho más frondosa el principio previsto en el Artículo 1492 de la Ley francesa y la constante "pretoriana" de la Cámara de Comercio Internacional, sobre la necesidad de comercio. El párrafo quinto del Artículo quinto del Decreto Ley No.5 del 8 de julio de 1999, predestina la concepción economicista del principio de la necesidad del comercio internacional, es decir, define el arbitraje de comercio internacional por su objeto, es el objeto el que caracteriza si es verdaderamente es internacional o no.

Sin embargo, el artículo No.5, en cuestión, no solamente pretende definir mediante una noción de derecho material extraterritorial el arbitraje sino que también acude a la concepción tradicional conceptual precedidad por la clásica operación de interpretación de reglas de conflicto y mediante la interpretación de factores de conexión subjetivo y objetivo cuando señala el párrafo primero del artículo quinto "que el arbitraje de comercio internacional es, de conformidad con el presente decreto ley, cuando el objeto o negocio jurídico contenga elementos de extrajería o de conexión suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califique como internacional".

Si bien es cierto que la anterior definición evoca una concepción tradicional, del método conflictual o conflictualista que su aplicación en verdad es subsidiaria o complementaria respecto a los procesos de arbitraje internacional permitiéndole a los arbitratos de comercio internacional la aplicación directa del derecho material de fondo. Este párrafo primero tiene por objeto justamente frente a cualquier problema de calificación con el derecho nacional establecer la descripción básica del carácter internacional de una relación es decir, explicarlos mediante los elementos de extranjería que crean la duda y que internacionalicen en base a hechos o conexiones objetivos o en base a la interpretación subjetiva establecida por el juez del foro en este caso por el Tribuna Arbitral que sesiona.

Esta definición conceptual tiene por objeto establecer una neta relación entre una relación estrictamente de derecho interno y una relación con atisbos de carácter internacional. Por virtud de la tradición "contractualista" panameña ha hecho desdibujar la frontera entre una relación de derecho interno y una relación de derecho internacional privado que luego veremos su importancia y su impacto dentro de la actividad de la ley aplicable o de la búsqueda del derecho aplicable. Por una parte a ciencia cierta podemos señalar que los criterios que establece el artículo quinto, retoman tres grandes lineamientos: 1. El criterios de orden conflictual de un lado; 2. en segundo término, el criterio de orden material; 3. y por último, el criterio de orden consectudinario o convensional.

En cuanto al criterio de orden conflictual, tenemos la concepción del párrafo primero del artículo 5 en donde permite justamente la búsqueda de la ley aplicable conforme a las reglas de conflicto entendiéndose como tal, la del tribunal arbitral durante sesiones uniéndose a ello el factor de interpretación prevista en el numeral cuarto del artículo quinto que señala que también se entenderá por arbitraje comercial internacional el del lugar con respecto al cual la controversia guarda una relación más estrecha, si está situado fuera del país en que las partes tiene su establecimiento. En otros términos, la norma anterior preveé la búsqueda de la localización de la ley aplicable en función del factor de conexión objetivo que marca justamente el rejuego de esta interpretación y que efectivamente lo predetermina por el aspecto de su conexión extraterritorial.

Ante el criterio material retenemos justamente el párrafo quinto del artículo quinto que ya habíamos señalado, que define el arbitraje comercial internacional en virtud de la función económica extraterritorial de la relación Tratado objeto del arbitraje, es decir todo arbitraje se reputa internacional cuando su objeto ya sea producto de una prestación de servicio o de capital produce un efecto trasnfonterizo es decir esta basado no en la conflictualización de factores de conexión sino en la materialización del circuito económico del negocio en cuestión. Esta misma ideología está basada en el derecho material, esta misma concepción se acopla al numeral tercero del artículo quinto que señala que también se entenderá por arbitraje internacional cuando el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica que se extienda a las partes, casi todo fuera del país en que las partes tiene su establicimiento, en suma, se le concede una importancia al fenómeno extraterritorial, de la operación de la obligación caracterizada, que pretende producir sus efectos extraterritoriales de acuerdo al aspecto fundamental que va a determinar el carácter del arbitraje de comercio internacional.

Finalmente, el criterio de orden concentudinario convencional lo tenmos ya que el numeral primero y el numeral segundo están fuertemente inspirados por la Ley modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional, del 21 de junio de 1985, (12) en el literal "b" del numeral tercero cuando señala que un arbitraje es intenacional si uno de los lugares siguientes fuera del estado en que las partes tiene su establecimiento. De igual suerte en el numeral cuarto del literal " a" del artículo primero también se aporta el hecho de que si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje siempre entendido bajo el concepto de que será endendido como arbitraje internacional.

La Ley Modelo sobre la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional es utilizado por las Naciones Unidas también tiene un enfoque que remonta su origen de la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 que regula la compraventa internacional de mercadería. Se trata del Artículo primero que señala el carácter internacional de la compraventa al decir en el "ámbito de aplicación" la presente aplicación se aplicará a los contratos de compraventa de mercadería entre las partes que tengan su establecimiento en Estados diferentes (13): esta iniciativa de caracterizar mediante un factor de conexión objetiva consideramos que ha sido el punto de inicialización de la definición de relación de carácter internacional para calificar la relación tipo de orden extraterritorial. Esta definición se origina de la Ley Modelo de Naciones Unidas y esta última se inspira en el artículo primero de la Convención de Viena del 11 de Abril de 1980, implica que el arbitraje de hoy día comercial internacional tiende a ser definido justamente por el derecho convencional (13) y en base no tan solo por los elementos de conexión objetivo y subjetivo, sino en base a un derecho consuetudinario (14) cada vez marcante y más claro que permite la estabilización y el distingo entre fuente arbitral interna y fuente arbitral internacional.

b. EFECTOS DE LA CALIFICACION DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

Los efectos de la calificación de Arbitraje Comercial Internacional. Existen tres grandes efectos sobre la importancia de la calificación del Arbitraje Comercial Internacional: por un lado la ley aplicable al objeto de la controversia y por otro lado, entrando al dominio de la autonomía de la voluntad de las partes y su influencia y finalmente, la atenuación del fraude a la ley.

En cuanto a la Ley Aplicable el arbitraje se entenderá que es internacional cuando su objeto es internacionalizable en base a un derecho material, en base a una fuente de derecho congetudinario que le de soporte justamente a esta definición caracterizada.

La ley aplicable a un arbitraje de comercio internacional podrá ser una fuente de derecho extranjero e incluso una fuente de derecho convencional o bien la aplicablidad de una LEX MERCATORIA, basado justamente en la interactuación de los grupos de comercio intenacional en este caso en Panamá de acuerdo al Artículo quinto del Código de Comercio que permite establecer el fenómeno cuando el derecho positivo ignora la materia y es suplido por los usos de comercio estos desplazan la norma interna positiva.

Esta concepción de la aplicabilidad de la LEX MERCATORIA o JUS MERCATORIUM ha sido reconocido en Panamá por la jurisprudencia mediante el Fallo del 27 de febrero de 1996 entre el Banco Exterior de Los Andes VS Banco Cafetero de Panamá en donde la Corte Suprema por primera vez reconoció la aplicabilidad de los usos de comercio internacional ante una relación de carácter internacional objetiva.(15)

En cuanto a la ley aplicable sabemos que en una relación de derecho internacional privado no necesariamente la lex fori o el derecho del foro va a ser aplicado es decir el tribunal que conoce un mutatis muntandis el Tribunal donde sesiona el Tribunal de arbitraje podría aplicar su propio derecho en decir, donde está ubicado geográficamente sino que permite la oscilación del derecho extranjero o bien de una fuente convencional o de una norma o práctica desnacionalizada o anacional como lo son los usos de comercio, los usos y las prácticas bancarias. Es decir que la definición de un arbirtaje comercial internacional evoca multifasética y proteiforme de normas suceptibles de ser aplicadas por el tribunal de arbitraje cosa que no sería necesariamente el caso dentro de un proceso estrictamente doméstico en donde solamente entra en juego la economía unitaria de un solo derecho al carácter no internacional.

El segundo efecto es el rol de la autonomía de las voluntadad de las partes. Frente a un contrato de derecho interno, el derecho o la fuente jurídica, contitutivamente debe ser interno, frente a un contrato de derecho internacional, la fuente jurídica puede ser internacional o puede ser un derecho extranjero.

La naturaleza internacional y la autonomía de la voluntad de las partes ocupa un papel importante porque el dominio de la autonomía de la voluntad de las partes es mucho más amplio en el plano del derecho comercial internacional que en el plano del derecho interno, así por ejemplo una compra venta de cacao entre una corporación panameña y una sociedad exportadora boliviana podrán perfectamente señalar que la ley aplicable será la ley inglesa o la ley suiza en virtud de que se trata de Estados que tiene una vasta experiencia en materia de cotización de grano en el mercado internacional, de tal manera que, la ley escogida por las partes que es una ley distinta a la nacionalidad y al domicilio en donde se encuentran el comprador y el vendedor son pefectamente válida por el carácter profesional neutral e internacional de la misma ya que las partes conocen las reglas suiza e inglesa aplicables a este tipo de transacción de mercadería.

Pero no podría ser la misma hipótesis en cuanto a que si mañana un contrato de compraventa de banano entre una sociedad domiciliada en David, Chiriquí para ser vendida a una sociedad establecida en Colón aspiren a decir que la ley aplicable entre un contrato entre una sociedad productora de banano y una compradora ubicada en David, Chiriquí y otra en la Ciudad de Colón, la ley aplicable será la ley sueca, primero que sería aberrante toda vez que se trata de una transacción que se origina y se perfecciona y se subsime y se consume en un solo territorio y en una sola unidad económica que no permite la transnacionalización de la operación ni que existe ningún elemento de extranjeria que lo internacionalicen de ahí, que el rol de la autonomía se vea restringido en virtud a que debe subsumirse en el derecho interno. El impacto es que el nuevo arbitraje comercial internacional permita el carácter laxista de la elección de la ley aplicable ya sea del foro u otra distinta. Por último el elemento del fraude a la ley aplicable, es un elemento que está sumamente ligado al carácter internacional de la transacción y a la participación de la autonomía privada contractual. La autonomía privada contractual, so pretexto de artificiosamente internacionalizar una relación no internacionalizable puede decirse que una ley aplicable a una transacción entre una sociedad de Pocrí y una sociedad de Natá ambas domiciliada en la República de Panamá se aplicarán las leyes de Puerto Rico, tal designación en todo caso sería en fraude al derecho panameño y su aplicabilidad, así como la cláusula compromisoria de arbitraje no serían válidas en el derecho panameño y sería bloqueado por el Exquatur en virtud de ausencia de competencia y por descalificación de la relación de la ley aplicable a la transacción comercial.

Dentro del Artículo sexto pretende justamente atenuar el fraude a la ley, es decir la manipulación a la cláusula compromisoria de arbitraje sobre contratos estrictamente domésticos o que no admiten la internacionalización a través del párrafo segundo del Artículo 6 y será la que el arbitraje es comercial internacional de acuerdo con la ley aplicable y las reglas de derecho internacional privado. La noción de fraude a la ley solamente será prevista en el Artículo sexto del Código de La Familia que se introduce como una novedad explícita en el derecho internacional privado panameño pero fuera de ello es una localización estrictamente casústica y pretoriana que debe coronarse en su debido momento de manera general.

CONCLUSION

Somos del criterio que, la nueva noción de Arbitraje Comercial Internacional establece una transformación de 180 grados en el derecho interno panameño, así como, en el derecho internacional privado arbitral panameño. Permite justamente la diferenciación entre la relación de carácter extraterritorial basado en un derecho material o en una objetivización económica de la transacción distinguiéndolo simplemente de yuna transacción interna. Por otro lado, permite la autonomía de la voluntad de las partes pero mucho más extenso y amplio en virtud de la intenacionalización del objeto litigioso designando un derecho distinto al de las partes y permitiendo una cláusula compromisioria de arbitraje cónsona con la naturaleza del conflicto.

La innovación legislativa de una definición del arbitraje comercial intenacional le permite al Derecho Arbitral Privado a tener un rol neutral y permitir el flujo de las relaciones de comercio internacional ante el Foro Panameño, haciendo así más accesible nuestra participación en la región.

REFERENCIAS

(1) Decreto Ley No.5 del 8 de julio de 1999, por medio del cual se establece al Régimen General de Arbitraje de la conciliación y de la mediación. Gaceta Oficial del 10 de julio de 1999, No.23,837.

(2) BOUTIN, Gilberto: Décima Jornada de Arbitraje Internacional, Impresora Universitaria de Panamá 1987. Pág.5 y siguientes.

(3) BERNAL, Lucio: "Del Arbitraje Comercial". Editorial Litografía Lil, 1983, Pág. 53.

(4) BOUTIN, Gilberto: Ley Modelo de la CNUDMI, sobre Arbitraje Convención Internacional-Naciones Unidas, 1994. Pág.26

(5) BOUTIN, Gilberto: Convención de Panamá de Derecho Internacional Privado. Análisis de la Convención Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ley 11 del 23 de octubre de 1975. Impresora Universitaria. Pág. 433

(6) PITTI, Ulises: La Convención Interamericana de Arbitraje - Artículo sobre el Ambito de Aplicación del Arbitraje Comercial Internacional, de la Obra "En el Derecho del Arbitraje Latinoamericano y Español". Lima, Perú, 1989. pág. 480 y siguientes.

(7) BOUTIN, Gilberto: La Teoría de la doble Personalidad del Estado del Arbitraje Comercial e Internacional, de la Obra "El Arbitraje en el Derecho Lationamericano y Español dedicado al Liber Amicorum". Editorial Cultural Cusco, S.A. Editores Lima, Perú 1989. Página 480

(8) ROBERT, Jean: "L'Arbitrage Interne et droit International Prive", 5 Edition 1983, Pág. 219 y siguientes.

(9) LOUSSOUARN, Ivon: "Droit International Privé". Editorial Dalloz, Paris, 1978. Pág. 867.

(10) BOUTIN, Gilberto: "Del Reconocimiento de la Lex Mercatoria en la Jurisprudencia Panameña". Editorial Etude Maitre Boutín 1998. Pág. 126.

(11) RAMOS, Francisco: Artículo "ARBITRAGE INTERNATIONALE ET MESURES CONSERVATOIRES". La Revue de l' Arbitrage año 1985 No.1, enero-marzo. Pág. 74.

(12) CNUDMI - Comisión de Las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Naciones Unidas 1987. Pág. 121 y siguientes.

(13) CNUDMI. idem 1984.

(14) BOUTIN, Gilberto: "Del Contrato de Factoraje Internacional". Edición Etude Maitre Boutín. Impresora Panamá., 1998, Pág. 96