Publicado en nuestra Revista el 19 de abril de 2002
Autor: Ernesto Salcedo Verduga
email: esalcedo@ecua.net.ec
EL USO MERCANTIL Y SU APLICABILIDAD EN EL ARBITRAJE. LA LEX MERCATORIA
Por: Dr. Ernesto Salcedo Verduga
I. La costumbre y el uso mercantiles
El mundo comercial de la actualidad nos demuestra la tendencia cada vez más frecuente con que los comerciantes deciden que para el caso de que surgieran controversias respecto de la celebración, validez, interpretación o ejecución de sus negocios mercantiles, las mismas sean resueltas recurriendo al arbitraje.
Las partes, cuando se someten a la decisión arbitral para decidir conflictos originados en cuestiones de naturaleza mercantil, deben remitirse a la ley sustantiva que se aplicará al caso, la que tratándose de conflictos a nivel interno, es principalmente el Código de Comercio. En efecto, el Derecho aplicable al arbitraje en tales asuntos, es en primer lugar el Código de Comercio, como ley especial. Si dentro de esta ley mercantil el negocio jurídico origen de la controversia no se encuentra clasificado o no está considerado dentro de las normas propias del Código de Comercio, se deberá recurrir a otras leyes que supletoriamente se refieran a estos hechos comerciales, como son las normas del Código Civil, porque el Derecho Civil es fuente subsidiaria del Derecho Mercantil, lo cual se desprende de lo dispuesto en el artículo 5o. del Código de Comercio, que dice:
"En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".
Pero no siempre bastan estas fuentes legales. Hay hechos de naturaleza mercantil que no están contemplados por disposición alguna en ninguno de los dos cuerpos de leyes citados, el Código de Comercio y subsidiariamente el Código Civil, por lo que respecto a tales hechos, se debe acudir a la tercera fuente del Derecho Mercantil que es la costumbre, y a la cual se refiere el artículo 4o. del Código de Comercio, cuando dice:
"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por más de diez años".
En el Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la Ley se remite a ella (artículo 2, Código Civil). Para el Derecho Mercantil, en cambio, la costumbre sí constituye derecho, cuando reúne las características mencionadas por el citado artículo 4o.: uniformidad, publicidad, generalidad y reiteración de los actos que dan lugar al nacimiento de la costumbre.
Históricamente, la costumbre ha sido particularmente importante en la formación del Derecho Mercantil, inclusive, cuando la ley civil no se adaptaba a las peculiares exigencias del tráfico comercial, los comerciantes se separaban enseguida de la aplicación de la ley por medios de "usos extra legem", adecuados a las específicas necesidades derivadas de sus negocios y transacciones de comercio. Con razón se ha dicho que el Derecho Mercantil no nació por actos legislativos, sino por la constante aplicación de la costumbre.
Ahora bien, cuando el artículo 4o. del Código de Comercio se refiere a la costumbre, en realidad está invocando el uso, tal como lo hace con propiedad en los artículos. 153, 156, 188 numeral 2o., ó 399 inciso 2o. De manera que la Ley utiliza ambos términos como sinónimos.
Los usos son la primera manifestación jurídica de la práctica mercantil. Se dice que en su mayor parte la legislación mercantil ha sido compilación, revisión y puesta en práctica de usos. El tráfico marítimo originó muchos usos, las prácticas de los mercaderes, banqueros y cambistas otros, así nacieron las recopilaciones marítimas llamadas Roles de Olerón, Leyes de Rodas, etc.; posteriormente, surgieron los Estatutos de las Corporaciones, integrados por usos observados por los respectivos gremios, y luego las Ordenanzas de Colbert base del Código de Comercio francés de 1807. El rápido desarrollo del comercio exigió la aparición de un Derecho Mercantil dinámico, adaptable a sus cambiantes circunstancias y necesidades. De ahí la importancia del uso.
Pero el uso que nos interesa destacar en este ensayo no es el "uso de hecho" que se refiere a determinadas operaciones materiales del comercio como embalaje de mercancías, estiba de carga y descarga en los barcos, envío de muestras, etc. Hablamos del uso jurídico, es decir aquél que nace en la vida de las relaciones mercantiles con ocasión de la realización y ejecución de actos jurídicos, particularmente en el ámbito de la contratación mercantil.
La doctrina contemporánea -en la cual no existe uniformidad- tiende a distinguir los usos en dos grandes categorías: 1) los usos interpretativos o contractuales, aplicados para interpretar o completar la verdadera voluntad de las partes [1] ; y, 2) los usos legales o de derecho que son en cambio normas objetivas, supletorias de la ley.
Esta distinción doctrinal tiene para buen número de autores incidencia en la eficacia del uso frente a la voluntad de los contratantes y en la prueba. Así, el uso contractual sirve como medio para interpretar o completar la voluntad declarada y debe alegarlo y probarlo la parte que lo invoca. En cambio, el uso legal o de derecho puede ser invocado por las partes, pero el juez debe conocerlo y aplicarlo incluso de oficio -aunque no haya sido invocado-, porque el uso legal se impone a las partes, independientemente de su voluntad, como norma de Derecho Objetivo, tal cual si se tratara de la norma escrita sancionada por el legislador.
II. Los usos mercantiles constituyen medios de prueba en el proceso de arbitraje
Los comerciantes ecuatorianos que deciden recurrir al arbitraje, deben someterse en cuanto a la aplicación de la Ley de fondo a las disposiciones del Código de Comercio y en su defecto a los usos y costumbres como fuente supletoria de la ley mercantil, usos y costumbres que deben ser objeto de prueba ante el tribunal arbitral.
¿Cómo se prueba la costumbre? Siendo su existencia un hecho, éste puede ser acreditado por todos los medios de prueba admisibles según nuestro Código de Procedimiento Civil y al que expresamente se remite la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 37.
El artículo 125 del Código de Procedimiento Civil, norma que especifica los medios de prueba de que pueden valerse las partes para justificar sus pretensiones ante los jueces, señala que además de las pruebas tradicionales como la confesión de parte, instrumentos públicos o privados (el resaltado es mío), declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes, se admiten también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica (El resaltado es mío). También son medios de prueba admisibles las reproducciones del original o fotocopias, debidamente certificadas, que se hicieren por cualquier sistema. Todos estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial y son perfectamente aplicables en el proceso arbitral.
El artículo 6 de la Ley de Arbitraje establece que existe Convenio Arbitral, o sea el pacto escrito en virtud del cual las partes deciden someter sus controversias a arbitraje, no sólo cuando conste en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de los contratantes de someterse al arbitraje. La expresión del legislador "cualquier otro medio de comunicación escrito" es muy amplia y puede comprender cartas, télex, faxes, cintas magnetofónicas, correo electrónico o cualquier comunicación sea cual fuere su naturaleza técnica o científica. En la práctica y como exige la ley, lo único importante es que en el documento conste por escrito la voluntad de las partes de acudir al arbitraje en caso de conflicto.
El convenio arbitral puede así constar en un documento que puede ser público (como cuando las partes se someten al arbitraje en una escritura otorgada ante Notario) o privado (como en los faxes, telegramas, cartas, etc.). En este último evento, el concepto de convenio arbitral contenido en un documento privado adquiere otra dimensión cuando se trata de comerciantes que hacen uso de él como medio de prueba en el proceso arbitral. El mencionado artículo 6 de la Ley de Arbitraje exige como regla general que el convenio conste en un único documento firmado por las partes, pero también acepta aquellos documentos de uso común y corriente en las relaciones de comercio como cartas, faxes, télex, etc. que siendo privados no son necesariamente firmados por las partes, siempre y cuando exista en ellos constancia escrita de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
Los usos y costumbres entre comerciantes han hecho que en la concertación de sus negocios resulte muchas veces innecesaria la firma de los contratantes en los instrumentos privados, incluyendo al convenio arbitral, cuando el negocio se lo realiza a través de fax, télex, correo electrónico u otros medios técnicos similares de comunicación, etc., porque en tal tipo de relaciones predomina el elemento confianza.
Los faxes y correos electrónicos son documentos unilaterales que un contratante que se encuentra en un sitio remite o envía al otro que se encuentra en otro sitio, no obstante lo cual su contenido produce efectos jurídicos probatorios en el arbitraje. En el caso, si el fax y el télex son documentos que sirven para justificar adecuadamente la cláusula compromisoria acordada previamente entre comerciantes, nada impide que sean considerados también documentos idóneos para probar otros hechos y obligaciones en el proceso arbitral.
La razón es evidente: el desenvolvimiento del comercio en la época actual tiene como característica fundamental la celeridad, por lo que nada tiene de extraño que para celebrar negocios en dicho ámbito se acuda a los sistemas de comunicación modernos y más ágiles como el correo electrónico, el fax y el télex. Los usos y costumbres en el ámbito comercial ecuatoriano -como en todo el mundo- han hecho del fax, de la fotocopia, del e-mail, instrumentos de uso corriente a los cuales los comerciantes asignan un valor vinculante y con efectos jurídicos y se aceptan como medios de prueba que deben apreciarse con libre criterio por los árbitros según las circunstancias en que hayan sido producidos. El arbitraje no puede desconocer esta realidad en el mundo de los negocios mercantiles, más aun, cuando una de las bondades de la justicia arbitral que más se pregona es precisamente la celeridad, que la convierte en la opción más rápida, técnica y confiable para resolver los conflictos de intereses entre los agentes de comercio.
III. La Lex Mercatoria
Si el uso y las costumbres constituyen fuente de aplicabilidad para sustentar y demostrar el derecho de los comerciantes en el arbitraje interno, el pujante desarrollo del arbitraje internacional permite que actualmente se apliquen usos, terminologías y costumbres establecidos por los comerciantes respecto a la materia, condiciones y formas de sus transacciones en el comercio mundial, a punto tal que han logrado suplantar a las leyes nacionales de los diversos países del orbe.
La aplicación de los usos y costumbres en los negocios internacionales de comercio, permiten afirmar a los tratadistas que ya no existen leyes de Ecuador, o de España, o de los Estados Unidos, que rigen las relaciones mercantiles entre personas o empresas de países diferentes, sino que habría un conjunto de normas y principios de aceptación general a los que las partes se someten expresa o tácitamente [2] . Este conjunto de normas y principios tiene su origen 300 años antes de Cristo en las leyes marítimas de Rodas. El comercio marítimo ya exigía entonces regulaciones de aceptación general, a las que se les daría el nombre de "Lex Mercatoria" [3] .
Hoy día, el mundo de las transacciones comerciales asiste a un regreso a los orígenes de ese "ius mercatorum" a través del cual, los agentes económicos, imponiendo sus propios usos y costumbres convertidos en normas consuetudinarias, autónomas y de aceptación general, buscan fórmulas más adecuadas a la realidad del tráfico mercantil moderno con el propósito de resolver sus controversias sin aplicar las leyes de sus propios Estados. Esos agentes económicos -con tales reglas propias- han creado, de esta manera, a nivel internacional, lo que se conoce como la nueva "Lex mercatoria" [4] .
Esta nueva "lex mercatoria", con sus usos y costumbres constituye un derecho espontáneo, un nuevo ordenamiento autónomo, creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en sus transacciones internacionales la aplicación, siempre conflictiva, de las legislaciones locales de sus respectivos países. A esto ha contribuido, de manera significativa, el contenido de los Convenios Internacionales y de los Tratados multilaterales suscritos sobre el arbitraje, como fuentes de Derecho Internacional aplicables a la institución arbitral. Esta circunstancia ha provocado el surgimiento y desarrollo de una jurisdicción supranacional o "anacional" de Derecho Internacional Privado que encuentra en el arbitraje su instrumento más idóneo, ya que los árbitros aplican en sus decisiones, cada vez con más énfasis, los usos y costumbres creados por la comunidad de comercio internacional, las que garantizan una mayor efectividad y confiabilidad de los laudos arbitrales. Producto de estos esfuerzos es el afianzamiento del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, tanto en la determinación de la ley aplicable al convenio arbitral, como en la organización, procedimiento y designación de la ley aplicable al fondo del asunto.
Las principales manifestaciones de la Lex Mercatoria se dan en los contratos-tipo como el propuesto por la IATA para el transporte aéreo de pasajeros que se utiliza por las compañías de aviación en todo el mundo. El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de factoring, de joint ventures o de know how internacionales, son ejemplos, entre muchos otros, de contratos-tipo que se utilizan en el tráfico mundial y cuyos términos de contratación y su desarrollo se ven favorecidos con el arbitraje, que tiende a resolver los conflictos surgidos de tales negociaciones con las normas propias del comercio internacional y de los usos y costumbres universalmente aceptados. Otro ejemplo de la aplicación de los usos y costumbres mercantiles se evidencia en la utilización de ciertos términos de contratación conocidos como INCOTERMS (International Commercial Terms) los que resumen mediante una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratación internacional, convirtiéndose en verdaderas cláusulas que establecen de manera específica el alcance de tales responsabilidades, básicamente en el área del comercio marítimo. Resulta, pues, innegable, la íntima vinculación que existe entre el arbitraje como método preferente para la solución de conflictos internacionales, y la "lex mercatoria", como ordenamiento adecuado a las necesidades de los negocios mercantiles en estos días.
No obstante, intentar una conceptualización del contenido de la lex mercatoria no es tarea sencilla, incluso entre quienes proclaman y apologizan su existencia. Así, Ole Landó [5] quien afirma que "no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria", destaca no obstante que en su formulación se encuentran los siguientes principios generales:
· -Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.
· -Interpretación de buena fe de los convenios.
· -Presunción de competencia internacional.
· -La obligación para el acreedor de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio.
· -Presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales.
· -Deber de cooperación de las partes.
· -Exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses.
· -Validez de la aceptación tácita del contrato.
· -Reglas de interpretación de los contratos, tales como la buena fe, la verdadera intención de las partes, normas del efecto útil, regla in claris non fit interpretatio.
· -Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos.
Los defensores de la lex mercatoria sostienen que este nuevo orden, se nutre en las normas específicas que resultan apropiadas para las relaciones internacionales, las que se han desarrollado consuetudinariamente y, en particular, en los principios generales del Derecho [6] .
Otro grupo de sus defensores sostiene que este cuerpo normativo no sólo está constituido por los usos y costumbres, sino además, por las convenciones y las leyes uniformes internacionales, así como, por las normas sustantivas contenidas en los ordenamientos nacionales que resulten aplicables al caso concreto. Por tanto, desde el punto de vista de sus defensores, la lex mercatoria constituye: "...Un orden jurídico distinto y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo contenido está conformado por principios específicamente diseñados para y por los operadores del comercio internacional" [7] .
Más allá de los pro y de los contra, no cabe duda que la "lex mercatoria", enriquecida, perfeccionada y consolidada con sus usos y costumbres particulares, se proyecta hacia el futuro sustentada en un derecho espontáneo, autónomo y uniforme que tiende de manera natural a alejarse de las regulaciones estatales, intentando de esta manera dar solución definitiva a los nuevos conflictos del comercio internacional acudiendo para ello al arbitraje como el método más apropiado para el efecto, puesto que los árbitros se muestran más inclinados a resolver los conflictos comerciales de orden internacional aplicando las normas de este derecho supranacional en lugar de las legislaciones locales.
[1] Esta es la tesis del art. 1589 del Código Civil, según la cual los contratos obligan a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella; y el principio contenido en el art. 1606 ibidem que dice: "Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen".
[2] Matthies T., Félix Roland: "Arbitrariedad y Arbitraje". Caracas, Venezuela, 1996, pág. 182.
[3] Matthies T., Félix Roland: "Arbitrariedad y Arbitraje". Ob. Cit., pág. 182.
[4] El Centro de Arbitraje Marítimo (CEAMAR) en su exposición de motivos explica la "Lex Mercatoria" del siguiente modo: "A lo largo de la geografía universal existen centenares de centros arbitrales comerciales y varias decenas de centros especializados en el arbitraje de cuestiones marítimas, que día a día están haciendo justicia dirimiendo los conflictos que las partes les encomiendan. Y con sus reiteradas decisiones están creando una verdadera jurisprudencia arbitral que configura una nueva lex mercatoria internacional. Que, además, no es otra cosa sino la ratificación de una opinio iuris, que convierte a las prácticas comerciales marítimas en verdadera costumbre internacional". Citado por Matthies T., Félix Roland: "Arbitrariedad y Arbitraje". Ob. cit., pág. 183.
[5] Landó Ole: "The Lex Mercatoria International Commercial Arbitration", 34, Int’l & Comp. L.Q., 747, 1985. Citado por Sara Feldstein de Cárdenas: "Contratos Internacionales", pág. 167.
[6] Goldman, Berthold: "La lex mercatoria dans les Contrats et les Arbitrages Internationaux: Realité et Perpectives", pág. 475.
[7] Feldstein de Cárdenas, Sara L.: "Contratos Internacionales". Ob. cit., pág. 168.