Publicado en nuestra Revista el 18 de Enero de 2006
Autor: Dr. Grover Cornejo 1
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN UNA CENTROAMERICA DE CAMBIOS FRENTE AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO "TLC-RD-CAUSA"
Dr. Antonio Guillermo Rivera Neutze *
SUMARIO: I) Antecedentes II) Historia de los Tratados Comerciales; III) Los Métodos Alternos de Solución de Controversias; IV) Aproximación al concepto de arbitraje en los Tratados de Libre Comercio; V) Sistemas de Solución de Controversias: a) En la Organización Mundial del Comercio (OMC) y b) El mecanismo de solución de controversias en Centroamérica; VI) Triología del Comercio Internacional; VII) Resumen del Tratado de Libre Comercio "TLC-RD-CAUSA": a) Antecedentes de la negociación; b) Principios; c) Disposiciones generales; d) Estructura y desarrollo del "TLC-RD-CAUSA"; VIII) Solución de Controversias dentro del Tratado de Libre Comercio (TLC-RD-CAUSA) a) Elección del foro; b) Consultas; c) Buenos Oficios, Mediación y Conciliación; d) Arbitraje: i.-Procedimientos; ii.-Resolución final; iii.-Suspensión de Beneficios, Concepto y Fundamento; iv.- Arbitraje y métodos alternativos entre particulares; IX) Resumen de Casos Prácticos (México y OMC); A) Caso: Metalclad Corporation v. United Mexican Status; B) Casos prácticos ante el Mecanismo de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio "OMC"
I. Antecedentes
El propósito de este seminario es dar a conocer la importancia que tiene el arbitraje dentro del Tratado de Libre Comercio "TLC-RD-CAUCA", así como exponer el origen, estructura y desarrollo de los métodos alternativos de solución de controversias en el comercio mundial. Tiene también como propósito exponer el desarrollo de la integración Centroamericana, y el nuevo mecanismo de solución de controversias en Centroamérica
El complejo engranaje del comercio mundial, no sólo requiere normas que disciplinen el comercio, sino más importante aún, que se evite el incumplimiento de las mismas y en caso se produzcan infracciones puedan repararse en forma rápida, efectiva, equitativa, siguiendo los principios del debido proceso. El arbitraje es un medio para solución de controversias, de origen tan antiguo como el propio Derecho. En los tratados de libre Comercio como el "TLC-RD-CAUSA" los operadores económicos tendrán que recurrir con frecuencia a "Métodos Alternativos de Solución de Controversias" como las consultas, buenos oficios, mediación y arbitraje para resolver controversias surgidas de la interpretación o ejecución de los acuerdos comerciales. Las ventajas de la institución del arbitraje frente al proceso ante los tribunales estatales explican la privilegiada posición que tiene el arbitraje en los tratados de libre comercio entre los medios de arreglo de controversias.
"Conviene detenerse en la extraordinaria difusión que experimenta el arbitraje comercial internacional en nuestros días e indagar sus causas. Este es efectivamente el medio más utilizado para resolver diferencias jurídicas que surgen de las relaciones comerciales internacionales. Ocho o nueve de cada diez contratos internacionales contienen una cláusula compromisoria o son objeto de un acuerdo arbitral. En el sector marítimo, la proporción es aun mayor. Se trata de un crecimiento paralelo al incremento experimentado en todo el mundo por las transacciones comerciales entre empresas de distintos Estados.
El éxito del arbitraje ha sido propiciado no sólo por las virtudes del arbitraje, sino también por los agentes que están detrás de él y que, por motivos diversos entre sí, lo han promocionado: los Estados y las grandes organizaciones profesionales a través de las cuales los empresarios operan en el comercio internacional. Los primeros han apoyado la eficacia extraterritorial de los laudos arbitrales, promoviendo el desarrollo del Derecho convencional en la materia. Las segundas caja de resonancia de las grandes empresas cuyos intereses reflejan, han fomentado el recurso al arbitraje como medio, por un lado, de desembarazarse del Derecho estatal, sustituyéndolo por la denominada lex mercatoria, y, por otro, de obtener así una decisión vinculante fácilmente exportable. Factores intrínsecos y extrínsecos, se apoyan mutuamente como contrafuerte de un edificio gótico. Sin unos y otros el edificio y la imagen que de él se tiene serían incompletos."1
En Derecho internacional, se entiende por tratado como el acuerdo escrito concluido por dos naciones soberanas o por una nación y una organización internacional. La facultad de concertar tratados es un atributo esencial de la soberanía. El principio de que los tratados concluidos de forma correcta son obligatorios para los signatarios, que deben adherirse a los mismos de buena fe, es una regla cardinal del Derecho internacional.
Un tratado de libre comercio (TLC) es un acuerdo entre dos o más países cuyo objetivo principal es establecer reglas comunes para normar la relación comercial entre ellos. Un TLC busca crear una zona de libre comercio entre los países que son parte del mismo.
Los TLC son instrumentos bilaterales o multilaterales de política exterior que los países utilizan para consolidar y ampliar el acceso de sus productos y eliminar barreras arancelarias y no arancelarias, así como establecer mecanismos de cooperación entre las partes contratantes. El objetivo principal de este tipo de acuerdos es liberalizar la totalidad de productos y servicios que se comercian entre las partes contratantes.
Un TLC contiene normativa sobre el comercio de bienes y servicios, inversión, solución de controversias, propiedad intelectual, mecanismo de defensa, compras de gobierno, entre otros. Existen algunos tratados que reciben el nombre de cuarta generación por contener normativa moderna referente a medidas laborales y ambientales, tal es el caso del TLC-RD-CAUSA
El TLC-RD- CAUSA es el resultado de una intensa negociación y de la voluntad de la política exterior expresada por los Gobiernos de Estados Unidos, los países centroamericanos y la República Dominicana, de consolidar las relaciones comerciales entre los miembros rediseñando el marco normativo que regirá el comercio en el futuro, sobre las bases de reciprocidad y plurilateralidad en los compromisos asumidos, lo que dará mayor certeza y estabilidad al comercio.
El TLC-RD-CAUSA fue ratificado por el Congreso de Guatemala en el mes de marzo del 2005, y por el Congreso de los Estados Unidos en el mes de julio del 2005, el tratado entrará en vigor en nuestro país el primero de enero del 2006.
El panorama mundial tiende, en una espiral de aceleración continua e irreversible, hacia una cada vez mayor globalización de la economía y a una internacionalización creciente de las empresas en todos los países, que permite crear una plataforma de mercado de dimensiones hasta ahora desconocidas en la historia del derecho.
Cada vez los productos están más diversificados y las magnitudes cuantitativas de las mercancías que se transaccionan son estadísticamente crecientes y relevantes. Es un hecho cada vez más concreto que las ciencias económicas y jurídicas no pueden ni deben mantenerse alejadas; en este orden de ideas, el Derecho y la Economía (además de otras disciplinas, por supuesto) confluyen en el tratamiento de las diversas figuras emergentes en la sociedad moderna que constituyen los nuevos fenómenos económicos.
La manera en que expondremos el tema de este seminario es el siguiente. Primero presentamos una introducción abordando el tema de los métodos alternos de solución de controversias, posteriormente exponemos la historia de los tratados de libre comercio, la aplicación y utilización del arbitraje dentro de los tratados de libre comercio, el mecanismo de solución de controversias en Centroamérica, así como el sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), exponemos un resumen del Tratado de Libre Comercio "TLC-RD-CAUSA", el sistema de solución de controversias dentro del tratado, una exposición de casos reales, las ventajas y beneficios de los métodos alternos de solución de controversias y el arbitraje virtual o arbitraje on-line. El seminario tiene como objetivo exponer las ventajas y bondades del arbitraje internacional en la resolución de controversias internacionales dirigida a exportadores de productos no tradicionales, así como exponer un panorama sobre el nuevo régimen de solución de controversias contemplado en el tratado de libre Comercio "TLC-RD-CAUSA".
El objetivo primordial de este seminario es desmitificar la figura del arbitraje. Exponer sus principios fundamentales como: la ausencia de formalismos, la oralidad, rapidez, economía y sencillez. Tiene por objeto hacer accesible el arbitraje internacional al empresario exportador de productos no tradicionales
Es imposible dedicarle suficiente espacio en este seminario a la explicación de todas las bases teóricas y prácticas que cimientan la utilización del arbitraje y los métodos alternos de solución de controversias dentro de la integración centroamericana y el TLC-RD-CAUSA. Trataremos de hacerlo breve esperando que sea lo suficientemente ilustrativo para que los sustentantes logren identificar la enorme incidencia de los mecanismos alternativos de solución de controversias dentro del tratado de libre comercio "TLC-RD-CAUSA" y la integración centroamericana.
II.- Historia de los Tratados Comerciales
Se puede trazar la historia de los acuerdos comerciales remontándose hasta la antigüedad con la reaparición del comercio durante la edad media, los acuerdos comerciales iniciaron su moderna evolución los primeros acuerdos solían ser bilaterales y su principal objetivo consistía en establecer los derechos legales de las partes firmantes del acuerdo, creándose la idea de trato nacional. la cuestión relativa a la supresión de aranceles al comercio quedaba relegada a un segundo plano.
La consecución de un trato nacional en el territorio de otra nación, logrado mediante la firma de un acuerdo comercial, se reforzó durante el siglo XIII en Venecia (en aquella época una de las ciudades estado más importantes de la actual Italia, que comerciaba sobre todo con el oriente próximo), logró, mediante un acuerdo con el sultán de la ciudad de alepo, que sus comerciantes tuvieran derecho a gestionar su barrio en dicha ciudad, y disfrutaran de una jurisdicción propia tanto en causas civiles como penales a mediados del siglo XIX, los acuerdos que legitimaban la existencia de este trato nacional estaban tan desarrollados que permitían plena jurisdicción sobre los derechos y propiedades de los comerciantes extranjeros los mercaderes podían viajar de modo libre, sin necesidad de pasaportes o visados, momento a partir del cual se empieza a prestar una atención predominante a la eliminación de barreras al comercio
III.- Métodos Alternos de Solución de Controversias
Desde el mismo origen de la humanidad se presentan diferencias. Con la creación del estado moderno se le otorga casi el monopolio al Estado para resolver los conflictos a través del aparato jurisdiccional. Se desarrolla bajo la denominación de métodos alternos de solución de controversias, un movimiento que tiene como propósito principal recuperar los principios generales del derecho, el sentido común, el protagonismo de los particulares en resolver por si mismos sus propias diferencias, la negociación y otros principios que se han extraviado en los tribunales ordinarios de justicia de la mayor parte de los países del orbe con mayor agudeza en los países subdesarrollados.
Dentro del desarrollo de los métodos alternos de solución de controversias tiene especial relevancia el estudio de la "Teoría del Conflicto", ciencia que recientemente ha elevado su credibilidad y respeto, ya que un estadounidense y un israelí ganaron el Premio Nobel de Economía de 2005 por su trabajo acerca de la "teoría de juegos", una rama de la economía que puede aplicarse a la estrategia política, militar y de negocios.
El premio, fue otorgado por la Real Academia Sueca de las Ciencias a Thomas Schelling, profesor de la Universidad de Maryland en Estados Unidos, y a Robert Aumann, profesor de la Universidad Hebrea de Jerusalén, Israel.
El trabajo de los académicos versa sobre la llamada "teoría de juegos", una disciplina desarrollada por el matemático John Nash, quien ganó el Nobel en 1994 y cuya vida fue dramatizada en la producción de Hollywood, A beautiful mind. Para explicar conflictos
Schelling es un especialista en analizar cómo sería el comportamiento de los antagonistas en una guerra nuclear. Aumann estudia las bases teóricas de la cooperación y el conflicto.
Al otorgar el galardón, la Academia Sueca manifestó que el trabajo de Aumann y Schelling "ayuda a explicar conflictos económicos tales como guerras de precios y conflictos comerciales, así como por qué algunas comunidades son más exitosas que otras al administrar recursos comunes".
El laureado, quien huyó de su natal Alemania a Estados Unidos en 1938, espera que su trabajo pueda ser aplicado a la resolución de conflictos internacionales. La teoría de juegos crea ideas que son importantes para resolver y aproximarse al conflicto en general.
La Academia consideró que el trabajo de los dos economistas puede también servir para entender el comportamiento de entidades que van desde los gremios mercantiles hasta las mafias del crimen organizado.
Las formas alternativas previstas para resolver conflictos tienen como característica separar el método judicial de los posibles arreglos que las partes voluntariamente buscan sin atenerse estrictamente a la exclusividad de los tribunales ordinarios de justicia.
En vista de la crisis que sufren los sistemas de justicia en todo el mundo se ensayan procedimientos alternos a la mecánica reconocida tales como el arbitraje, la mediación, la conciliación, la negociación directa, el dialogo y otros mecanismos análogos. Dichos mecanismos son restaurados ya que son muy antiguos.
La negociación es vital dentro de los métodos alternos de solución de controversias, es la sustancia esencial de estos mecanismos. Tanto el mediador como el conciliador deben de ser expertos en negociación para desempeñar eficazmente su labor.
La vida impone conductas determinadas que tienen por objeto la convivencia social. Armonía y tolerancia procuran el sostén de los valores que inspiran el orden y la seguridad. La vida misma se convierte en una negociación permanente, donde los intereses presentes concilian e interactúan buscando equilibrios que no sacrifiquen las aspiraciones de otros. La mutua cooperación, nos lleva a ese equilibrio social que muestra al hombre civilizado actuando entre derechos y libertades compartidos.
Los bienes de la vida, son productos de permanente intercambio; no en el sentido de comercializar o producir, sino en el terreno más amplio de la capacidad contributiva para alcanzar logros y mutuos beneficios.
Se negocia cuando se hace un contrato; cuando decidimos un cambio de estado civil; en la mudanza territorial; en los pactos y tratados internacionales; en fin, en cuanto supone conversar para conseguir resultados o fines determinados.
En definitiva la negociación se vuelve un hábito, un medio para la felicidad común. La negociación es un proceso que les ofrece a las partes interesadas la oportunidad de intercambiar promesas y contraer compromisos en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo.
Para negociar se necesitan partes, que pueden ser individuales o colectivas; e intereses sobre un problema, que oscilan conforme a la diversidad del conjunto que compone.
El primer término de la relación: las personas, es el más importante, porque define el sector y posiciona las pretensiones que representa o reclama.
Las individualidades que actúan negociando se da en múltiples espacios de la vida, y abarca confines poco precisos al estar debatiendo entre las emociones que se entremezclan al debatir el conflicto.
El fin primordial tiene esencialmente una finalidad: conseguir que las partes resuelvan sus diferencias.
El problema básico de la negociación no es el conflicto entre las partes que se encuentran, sino entre las necesidades, preocupaciones y temores que padezcan y lleven al curso de las entrevistas, la negociación bien hecha busca soslayar el juicio prematuro; la búsqueda de las respuestas únicas; la eliminación anticipada de opciones; o la creencia de que el problema no tiene solución.
Pensamiento lateral; ingenio; persuasión; racionabilidad y criterio, son elementos necesarios en las fórmulas de acuerdo.
Tanto las ciencias de la "Teoría del Conflicto" como "La negociación" son subproductos del estudio y desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de controversias, amabas disciplinas han coadyuvado enormemente al desarrollo del "Nuevo Orden Económico Internacional", el nuevo mundo en que vivimos después de la caída del muro de Berlín se caracteriza por la conformación de bloques comerciales y suscripción de tratados internacionales de "libre comercio", como decía Peter Druker nuestra era, es la "era de la negociación". De tal manera que la teoría de conflictos y la negociación han ayudado al estudio científico del comportamiento humano, ciencias que han influido decididamente en el desarrollo del nuevo orden mundial en el que nos encontramos.
Los tratados de libre comercio son el resultado de una amplia, extensa y compleja negociación entre países y regiones. Asimismo el desarrollo y mantenimiento de la paz mundial ha requerido del estudio y aplicación de la teoría del conflicto.
Centroamérica ha inicios del milenio se encuentra en paz después de siglos de guerras y confrontaciones –esto es un logro extraordinario-. Producto de intensas negociaciones se arribo a finales del siglo XX a los acuerdos de Paz en Nicaragua, Salvador y Guatemala. De tal manera que nos encontramos ante una Centroamérica inmersa en cambios positivos producto de la negociación.
IV.-Aproximación al concepto de arbitraje en los tratados de Libre Comercio
Para comenzar es necesario que definamos que entendemos por arbitraje, el arbitraje para Antonio Rivera Neutze, es "un medio jurídico de arreglo de litigios presentes o futuros basados en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente o a través de mecanismos de designación acordados por ellas a terceros imparciales conformados por simples particulares a los que confían la adopción de una decisión obligatoria configurado por el laudo arbitral que pone fin a la diferencia entre ellas", el arbitraje como forma de solución de controversias entre Estados, se ha visto reflejado a lo largo de la historia en distintos acuerdos, convenios y tratados.
En los primeros siglos de la era contemporánea hubo procesos arbitrales, como el del Papa en relación con la disputa entre España y Portugal, países que se encontraban enfrentados sobre la división de sus conquistas. Sin embargo, estos arbitrajes no se fundaban en normas de derecho, sino que el árbitro fungía como un amigable componedor.
Un arbitraje pactado previamente, con normas de procedimiento, tal como se le conoce hoy en día, no existió regularmente sino hasta fines del siglo XVIII.
El tratado de Jay de 1794, entre Inglaterra y los Estados Unidos, es el primer ejemplo de un pacto de arbitraje en los tiempos modernos. En efecto, el primer caso de funcionamiento de tribunales arbitrales, en el sentido actual de la institución, lo constituyó el tribunal instituido entre Inglaterra y Estados Unidos para ajustar las reclamaciones relativas a Alabama, en 1871. Las famosas tres reglas de Washington, que sirvieron para fundar el derecho sustantivo del tribunal, alcanzaron después gran prestigio y se convirtieron en normas de derecho internacional. El funcionamiento del tribunal de 1871 permitió, además, que los Estados tomasen confianza en este nuevo procedimiento de arreglar disputas, que ofrecía señaladas ventajas.
Pueden encontrarse también cláusulas compromisorias de arbitraje en varios instrumentos multipartitos de la última parte del sigo XIX, tal como en la Convención de la Unión Postal Universal de 1874.
En la Conferencia de la Haya, en 1889, el arbitraje empezó a ser considerado como una institución respetable, y susceptible de generalizarse. El artículo 16 de la Convención de la Haya de 1899, que después se convirtió en el artículo 38 de la Convención de 1907, expresaba: "En cuestiones jurídicas, y en primer término, en las cuestiones sobre interpretación o aplicación de los tratados internacionales, las potencias contratantes reconocen el arbitraje como el medio más eficaz y al mismo tiempo, el más equitativo para resolver conflictos que no hayan podido solucionarse por la vía diplomática.
Actualmente, las disposiciones del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio, OMC, contemplan la posibilidad de recurrir al arbitraje.
El tratado TLC-RD-CAUSA incorpora el arbitraje dentro de los mecanismos de solución de controversias entre Estados. La incorporación del arbitraje en los tratados de integración económica es reciente, y se da a partir de la década de los noventa del siglo XX.
V.- Mecanismos de Solución de Controversias
a) El Mecanismo de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
En septiembre de 1986 se inició la VIII Ronda Uruguay, la que culminó con la firma del Acta Final en abril de 1994.
Entre las características más sobresalientes de esta Ronda podemos citar la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC),
En virtud del acuerdo de Marraquech, el 1 de enero de 1995 comenzó a funcionar la Organización Mundial de Comercio, que incluye al GATT, el AGCS (GATS) y el ADPIC (TRIPs). La Conferencia Ministerial, que se reúne como mínimo cada dos años, es el máximo órgano decisorio de la OMC, que también cuenta con un Consejo General y un director general.
En la OMC (y antes en el GATT), a diferencia de las instituciones de Bretton Woods, cada país tiene el mismo peso en las votaciones, si bien las decisiones se toman normalmente por consenso. Es decir, dictan las reglas de juego quienes más se pueden beneficiar de ellas, "globalizando" así la economía (WEDO, 1995).
En la OMC recae también la vigilancia de las nuevas reglas comerciales. Para ello cuenta con un Organo de Examen de Políticas Comerciales, encargado de supervisar su cumplimiento por parte de cada miembro, y además es la única organización internacional que realmente puede imponer sanciones a los países miembros por el incumplimiento de dichas reglas, a través de su Organo de Solución de Diferencias. Se considera que la mayor aportación de la "OMC" al Derecho Mercantil Internacional es contar con un órgano efectivo de "Solución de Controversias". Dada su capacidad sancionadora, la OMC se ha convertido en la casa de acogida de todo tipo de cuestiones económicas más o menos "relacionadas con el comercio". Primero fueron los derechos de la propiedad intelectual, introducidos en la Ronda Uruguay. Luego, en las sucesivas Conferencias Ministeriales, han venido los intentos de incluir la liberalización de las inversiones internacionales, las compras públicas y la política de la competencia.
b) El Mecanismo de Solución de Controversias en Centroamérica
La globalización de las economías, los procesos de integración en áreas supranacionales, el avance tecnológico y la especialización que han alcanzado las diversas transacciones comerciales, entre otros factores, son determinantes de los profundos cambios operados en el mundo empresarial.
El flujo de las inversiones y el diseño de alianzas estratégicas, son ejemplos de esa nueva proyección internacional de la economía de nuestros días.
En este contexto, la existencia de sistemas de solución de controversias comerciales que se adecuen a los requerimientos de la época, resulta de fundamental importancia.
El Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscrito el 13 de diciembre de 1960 en Nicaragua, constituye el marco legal dentro del cual se enmarca el proceso de Integración Económica Centroamericana.
Como consecuencia del alto nivel de especialización de las controversias comerciales, y la agilidad de la respuesta que se debe brindar, en la XX Cumbre de Presidentes de Centroamérica, República Dominicana y el Primer Ministro de Belice, celebrada en Guatemala en octubre de 1999, se reconoció la importancia de contar con un mecanismo ágil y efectivo de solución de controversias comerciales y de inversión dentro del marco institucional, hecho que quedó contemplado en el punto noveno de la declaración resultante de dicha reunión.
Sobre la base de dicha declaración, y con el objeto de convertir el sistema en una realidad, el 27 de febrero de 2002, la Reunión de Presidentes procedió a suscribir una enmienda al artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA)2 Dicho artículo establecía originalmente que todas las controversias relativas a la aplicación e interpretación de las disposiciones contenidas en los instrumentos de la integración centroamericana debían someterse a la Corte Centroamericana de Justicia.
A partir de la entrada en vigencia de la enmienda, el artículo 35 del citado Protocolo establece que"…Las diferencias surgidas en el Subsistema de la Integración Económica como consecuencia de las relaciones comerciales intrarregionales, se someterán al mecanismo de solución de controversias que establezca el Consejo de Ministros de Integración Económica que contendrá un método de solución alterno de controversias comerciales incluido el arbitraje, cuyas decisiones serán vinculantes para los Estados Miembros que intervengan en la respectiva diferencia…"
Con base a lo anterior, el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO) adoptó la resolución No. 106–2003 (COMIECO-XXVI), del 17 de febrero del 2003, mediante la cual aprobó los siguientes instrumentos jurídicos:
- Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica;
- Reglas Modelo de Procedimiento; y
- Código de Conducta.
Se crean, en consecuencia, mecanismos y estructuras que permiten a los Estados Parte resolver, de manera pacífica, las controversias que surgen entre ellos.
Estos nuevos instrumentos, de conformidad con la recomendación emitida por la Cumbre de Presidentes en su Declaración de Guatemala II, se enmarcan dentro del ámbito institucional, ya que disponen que la Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA)3, colabora en la logística y la administración de los procesos.
La promulgación del Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales pretende responder a esa necesidad, en relación con las disputas comerciales que se generen entre los Estados Parte del Subsistema de Integración Económica Centroamericana.
En efecto, para lograr un sistema moderno y eficiente, se creó un mecanismo armónico e integral, compatible con el de las instituciones más importantes a nivel mundial, tales como la "Organización Mundial del Comercio" (OMC).
El MSC incorpora entre otros, las consultas, la Intervención del Consejo y el arbitraje, todos ellos métodos que se constituyen en instrumentos sólidos, confiables, ágiles y expeditos para solucionar las controversias derivadas del comercio intrarregional.
El Consejo de Ministros de Integración Económica, en la ciudad de San José, Costa Rica, a través de resolución No. 106–2003 (COMIECO-XXVI), de fecha 17 de febrero de 2003, aprueba el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica, las Reglas Modelo de Procedimiento y un Código de Conducta
VI. Trilogía del Comercio Internacional
La trilogía del comercio internacional está compuesta por tres elementos básicos:
a.- Conjunto de Normas: Es esencial la existencia de normas que regulen el comercio de bienes y servicios en los diversos temas propios del comercio internacional, tales como: el esquema de desgravación arancelaria, normas de origen, procedimientos aduaneros, normas fitosanitarias, temas agrícolas, propiedad intelectual, salvaguardas, prácticas desleales de comercio, medidas de normalización, servicios e inversión, entre otros. También, normas acordadas mediante acuerdos multilaterales como es el caso de la OMC, acuerdos plurilaterales o regionales y mediante acuerdos bilaterales.
b- Solución de Controversias entre Estados: El esquema de solución de controversias comerciales entre los Estados, viene a constituir la columna vertebral en la cual van a estar apoyados los acuerdos, ya que incentiva su cumplimiento.
c.- Solución de Controversias entre Particulares: Que permita a los particulares solucionar las controversias comerciales derivadas del comercio entre los particulares amparado en alguno de los tipos de acuerdos comerciales referidos.
VII.- Antecedentes de la Negociación del TLC-RD-CAUSA.
Las iniciativas para acordar un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos iniciaron en el 2001, cuando los países centroamericanos solicitaron al Presidente George W. Busch la negociación de un tratado de libre comercio. A raíz de esta propuesta, el Gobierno de los Estados Unidos notificó al Poder Legislativo su intención de iniciar negociaciones para la suscripción de un Tratado de Libre Comercio con los cinco países de Centroamérica.
En enero del 2002, Estados Unidos anunció que exploraría la posibilidad de iniciar en corto plazo la negociación con la Región Centroamericana. En mazo de ese mismo año, los Presidentes de Centroamérica se reunieron con el Presidente de Estados Unidos, George Busch, y se inició un periodo de acercamiento a través de talleres exploratorios.
En agosto de 2002, la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos aprobaron la "Autoridad de Promoción Comercial", que le brinda al ejecutivo la facultad de agilizar las negociaciones comerciales. Con esta aprobación, en enero de 2003 se realizó el lanzamiento oficial de las negociaciones, fijándose la fecha de finalización, estructura y cronograma del proceso de negociación.
La etapa de negociación se llevo a cabo en nueve rondas durante el año 2003, habiendo concluido el proceso el 17 de diciembre de ese año, para Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua, en tanto que para Costa Rica se extendió hasta el 25 de enero del 2004.
De enero a mayo del año 2004, los países centroamericanos y Estados Unidos llevaron a cabo la revisión legal, que culminó con la suscripción del Tratado el 28 de mayo en la sede de la Organización de los Estados Americanos-OEA- en Washington, DC.
El 5 de agosto del 2004, luego de negociar las condiciones de su incorporación, la República Dominicana suscribió el Tratado con los países centroamericanos y los Estados Unidos, que a partir de entonces se denomina Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos.
El TLC-RD-CAUSA fue ratificado por el Congreso de Guatemala en el mes de marzo del 2005, y por el Congreso de los Estados Unidos en el mes de julio del 2005, el tratado entrará en vigor el 1 de enero del 2006 en nuestro país.4*
En todos los tratados o acuerdos internacionales se establece un apartado en el cual se expresan aquellas disposiciones relativas al ámbito de aplicación del instrumento y su interrelación con otros instrumentos de carácter internacional, las bases para su establecimiento y se declaran los objetivos que persiguen.
Desde que se suscribió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio-GATT-, y posteriormente con la creación de la OMC en el año 1994, los países que están interesados en tener mayores avances que los establecidos en este foro, están facultados para crear "zonas de libre comercio" o "uniones aduaneras", bajo ciertas condiciones establecidas en el Artículo XXIV del GATT y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios- GATS-.
Entre dichas condiciones, los acuerdos regionales preferenciales, como el TLC-RD-CAUSA, deberán buscar:
- Una mayor liberalización comercial a través de la eliminación de las barreras al comercio.
- Ser consistentes con los compromisos adquiridos en la OMC.
- Que las ventajas que se otorgan los países bajo estos acuerdos preferenciales, no los obliguen a hacerlas extensivas a todos los demás miembros de la OMC. Es decir que este tipo de acuerdos son una excepción al principio de Nación Más Favorecida (NMF) por el que se prohíbe a los países miembros de la OMC la discriminación en el comercio.
El capítulo de las disposiciones iniciales se encuentra conformado por cuatro artículos relativos al establecimiento de la zona de libre comercio, los objetivos del Tratado, la relación con otros Tratados internacionales y el alcance de las obligaciones.
En dicho capítulo se establecen claramente los objetivos del Tratado, siendo éstos:
- Estimular la expansión y diversificación del comercio entre los países parte;
- Eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre los territorios de los países parte;
- Promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio;
- Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de los países parte;
- Proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada país parte;
- Crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta, y para la solución de controversias; y
- Establecer los lineamientos para la cooperación bilateral, regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado;
En este capítulo, se establece el ámbito de aplicación del Tratado por el cual se regirán las relaciones comerciales entre los países parte, como también los objetivos o el fin que se persigue con el TLC-RD-CAUSA, en donde se propicia la eliminación de los obstáculos innecesarios al comercio y su expansión, en el marco de la competencia leal en la zona de libre comercio que se está creando.
VIII.- Solución de Controversias en el Tratado TLC-RD-CAUSA
Cada vez más, la práctica del comercio internacional ha dejado al descubierto la necesidad de que los esquemas de solución de controversias de carácter contencioso entre Estados, sean realmente un instrumento que garantice el equilibrio entre las partes y que estos contengan normas que procuren el cumplimiento efectivo de las decisiones que se tomen en las distintas instancias que contemple el esquema.
En efecto, se busca que los mecanismos de solución de disputas sean en si mismos herramientas que colaboren a desestimular el uso de prácticas desleales de comercio.
Un ejemplo clásico en la materia, nos lo da el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la OMC, el cual reformó el sistema multilateral anterior contenido en el GATT de 1947. Este sistema hacia prácticamente imposible la aplicación de sanciones, por cuanto requería el consenso positivo para que el informe de un panel pudiera ser adoptado por el Organo de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, lo que permitía a la parte perdedora bloquear el consenso, y por ende evitar la adopción de un informe.
Con el Entendimiento la situación varió, y en la actualidad se requiere consenso negativo para impedir la adopción de un informe por parte del OSD. Los cambios aprobados, han fortalecido la credibilidad en el sistema y hoy podemos encontrar en la jurisprudencia de la OMC, ejemplos en los que países en desarrollo han podido defenderse satisfactoriamente frente a países industrializados y poderosos.
Esencialmente, la Solución de Controversias en el TLC-RD-CAUSA estará orientada a la prevención o a la solución de controversias entre los países parte respecto a la aplicación e interpretación del Tratado. Cuando se considere que una medida vigente o en proyecto, puede ser inconsistente con las obligaciones contraídas en el Tratado, o bien cuando cause anulación o menoscabo.
La anulación o menoscabo debe entenderse como una medida que adopta un país y que no obstante no contraviene las obligaciones del Tratado, o anula los beneficios de otro país que forma parte del Tratado, también puede accionarse el mecanismo de Solución de Controversias, y esto se conoce como violación por no violación
Elección del foro:
Las controversias que surjan con relación con lo dispuesto en el Tratado TLC-RD CAUSA y con relación al Acuerdo Comercial, al que los países contendientes pertenezcan, o con relación al Acuerdo de la OMC, una vez que un país haya solicitado el establecimiento de un panel o grupo especial, según el caso, el foro seleccionado será excluyente de los otros.
Los acuerdos de libre comercio también crean normas para solventar los problemas que surjan en las zonas de libre comercio. La tendencia es a que estas medidas sean de fácil aplicación, a través de mecanismos efectivos y expeditos de resolución de controversias de tal manera que se ha recurrido a los métodos alternativos de solución de controversias tales como: las consultas, los buenos oficios, la mediación y el arbitraje.
Los tratados comerciales, bilaterales o plurilaterales, de tercera generación como el TLC-RD-CAUSA, y a nivel multilateral, el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la OMC, se han caracterizado por contener normativa relativa a la solución de controversias comerciales que surjan de la aplicación de esos instrumentos.
Tal ha sido la importancia y relevancia del tema, que hay quienes se han referido a los sistemas de solución de controversias como la columna vertebral de cualquier esquema de comercio internacional. En suma, estos sistemas están contemplados en todo tipo de acuerdo comercial moderno.
Los Tribunales de Justicia juegan un papel importantísimo dentro del tratado de libre comercio, ya que los mecanismos alternativos de solución de controversias, no pretenden presindir del poder judicial, sino más bien complementar la tarea de administración de justicia, los métodos alternativos de solución de controversias entre particulares no pueden sobrevivir por si solos, necesitan el complemento judicial para tener fuerza vinculante, ejecutoriedad y efectividad. Un laudo arbitral sin el poder judicial de respaldo, seria una resolución inocua, sin fuerza coercitiva, de tal manera que necesita de ejecutoriedad tanto el convenio arbitral como el laudo arbitral, lo cual no es posible sin un sistema judicial que permita la ejecutoriedad de estas figuras.
Asimismo la mediación, la negociación, la conciliación y las negociaciones directas son procesos de resolución de conflictos entre estados y particulares, es necesario que estas figuras se integren con un sistema legal de apoyo, que proporcione a los participantes, no sólo un plan de acción para el futuro, sino también un mayor sentido de legitimidad y seguridad jurídicas que solamente los tribunales ordinarios de justicia pueden proporcionar. Un acuerdo de transacción, sin efecto ejecutivo o sin la posibilidad de poderse interponer como excepción previa seria totalmente ineficaz. Por otro lado los tribunales ordinarios de justicia deben brindar asistencia y supervisión a procedimientos alternativos de solución de controversias en virtud de las disposiciones reguladas en las leyes y convenios internacionales.
El capítulo se divide en dos secciones. La Primera Sección se trata de Soluciones de Controversias entre Estados y contiene diecinueve artículos y dos anexos. La segunda sección se refiere al tema de procedimientos internos y solución de controversias comerciales privadas, y contiene básicamente tres artículos.
La filosofía principal de este capítulo consiste en que las partes deberán procurarán llegar a un mutuo acuerdo en cuanto interpretación y aplicación del Tratado, mediante cooperación y consultas.
El procedimiento inicia con las "consultas".
¿En qué consisten las consultas?
El objetivo principal de las consultas entre Estados, es que éstos puedan resolver sus conflictos en forma amigable y de mutuo acuerdo. Su esencia es de naturaleza política - diplomática.
Como regla general, los diversos mecanismos de solución de controversias entre Estados, entre los cuales cabe destacar el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), contienen como fase preliminar la etapa de consultas tal es el caso del TLC-RD-CAUSA.
El artículo 20.4 del TLC-RD-CAUCA establece:
Artículo 20.4: Consultas
1. Cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito a cualquier otra Parte la realización de consultas respecto de cualquier medida vigente o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto que considere pudiese afectar el funcionamiento de este Tratado.
2. La Parte solicitante entregará la solicitud a las otras Partes, y explicará las razones de su solicitud, incluyendo la identificación de la medida vigente o en proyecto u otro asunto en cuestión, y una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación.
3. Una Parte que considere tener un interés comercial sustancial en el asunto podrá participar en las consultas si lo notifica por escrito a las otras Partes dentro de los siete días siguientes a la fecha en que se entregó la solicitud de consultas. La Parte deberá incluir en su notificación una explicación sobre su interés comercial sustancial en el asunto.
4. En los asuntos relativos a mercancías perecederas, las consultas se iniciarán dentro de un plazo de 15 días a partir de la fecha de entrega de la solicitud.
5. Mediante las consultas previstas en este Artículo o conforme a cualesquiera otras disposiciones consultivas del Tratado, las Partes consultantes harán todo lo posible por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto. Para tales efectos, las Partes consultantes:
(a) aportarán la información suficiente que permita un examen completo de la manera en que la medida vigente o en proyecto, o cualquier otro asunto, pueda afectar el funcionamiento y la aplicación de este Tratado; y
(b) darán a la información confidencial que se intercambie en las consultas el mismo trato que el otorgado por la Parte que la haya proporcionado.
6. En las consultas bajo este Artículo, una Parte consultante puede pedir a otra Parte consultante que ponga a su disposición personal de sus agencias gubernamentales o de otras entidades regulatorias que tengan competencia en el asunto sujeto a las consultas.
Como se desprende de este artículo, el procedimiento de consultas parte del principio de la buena fe entre los Estados. Ello se refleja en la obligación del Estado Parte consultado de examinar con la debida diligencia la solicitud realizada por el Estado Parte consultante.
Por debida diligencia se entiende que el Estado Parte consultado debe de examinar en forma expedita, con atención y seria consideración, la consulta que formule el Estado Parte consultante. Este principio pretende dejar plasmado el deber del Estado Parte consultado de realizar un verdadero esfuerzo para encontrar una solución a la controversia, dándole a la misma una respuesta racionalmente satisfactoria.
Esta obligación implica cooperar de buena fe, y recabar y suministrar toda aquella información que facilite encontrar una solución negociada a las diferencias o discrepancias objeto de la consulta.
Por otra parte, las Partes involucradas en el proceso de consultas tienen la obligación de tratar la información que compartan con carácter confidencial. La confidencialidad es vital para no contaminar el proceso y evitar distorsiones en la comunicación que suelen darse alrededor de cualquier conflicto que muchas veces por la divulgación de información, se complica y puede tender a escalar el conflicto por problemas de interpretación e intervención de opiniones ajenas al proceso. Además, responde a una práctica internacional en la materia.
Posteriormente se prosigue sino se logra un acuerdo a los buenos oficios, mediación y conciliación el artículo 20.5 del TLC-RD-CAUSA establece:
Artículo 20.5: Comisión – Buenos Oficios, Conciliación, y Mediación
1. Cualquiera de las Partes consultantes podrá solicitar por escrito que se reúna la Comisión si no logran resolver un asunto conforme al Artículo 20.4 dentro de:
(a) 60 días después de la entrega de la solicitud para las consultas;
(b) 15 días después de la entrega de una solicitud de consultas en asuntos relativos a
mercancías perecederas; o
(c) cualquier otro plazo que acuerden.
2. Una Parte consultante también podrá solicitar por escrito que se reúna la Comisión,
cuando se hayan realizado consultas conforme al Artículo 16.6 (Consultas Laborales
Cooperativas), Artículo 17.10 (Consultas Ambientales Colaborativas), o el Artículo 7.8 (Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio).
3. La Parte solicitante entregará la solicitud a las otras Partes, y explicará las razones para la solicitud, incluyendo la identificación de la medida vigente o en proyecto u otro asunto en cuestión, y una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación.
4. Salvo que decida otra cosa, la Comisión se reunirá en los diez días siguientes a la entrega de la solicitud, y se avocará sin demora a la solución de la controversia. La Comisión podrá:
(a) convocar asesores técnicos o crear los grupos de trabajo o de expertos que considere necesarios;
(b) recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación, o a otros procedimientos de solución de controversias; o
(c) formular recomendaciones; para apoyar a las Partes consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria de la controversia.
5. Salvo que decida otra cosa, la Comisión acumulará dos o más procedimientos de que conozca según este Artículo relativos a una misma medida o asunto. La Comisión podrá acumular dos o más procedimientos referentes a otros asuntos de los que conozca conforme a este Artículo, cuando considere conveniente examinarlos conjuntamente
En el artículo citado del tratado TLC-RD-CAUSA establece que cuando un asunto no sea resuelto dentro de los sesenta días siguientes a la entrega de la solicitud de consultas ( incluyendo las consultas ambientales, laborales y de obstáculos técnicos al comercio), o quince (15) días después de la entrega de la solicitud de consultas en los asuntos relativos a bienes perecederos, o en otro plazo que acuerden los países, cualquier país consultante podrá solicitar que se reúna la Comisión de Libre Comercio para conocer el caso.
Nos dice el autor César Sepúlveda en su libro Derecho Internacional que: "cuando la negociación ha fracasado, o bien, cuando los Estados no recurren a ella, un tercer Estado puede procurar un arreglo entra las partes, interponiendo sus buenos oficios o mediando en la disputa, según el caso. Ambos métodos de solución parecen confundirse. Los buenos oficios ocurren cuando un país exhorta a las naciones contendientes a recurrir a la negociación entre ellos. La mediación se da conduciendo esas mismas negociaciones. Los buenos oficios son espontáneos, en tanto que la mediación deriva de un pacto internacional que concede autoridad al Estado mediador para intervenir en esa forma. Explicado en otra forma, en los buenos oficios, el Estado tercero ha de apaciguar un tanto la exaltación de las partes y establecer una atmósfera conveniente para buscar un arreglo. En la mediación, el tercer país hace propuestas positivas en un esfuerzo por ayudar a las partes contendientes a llegar a un arreglo. Pero en la práctica es corriente observar que se emplean ambos términos, indistintamente. Sin embargo, la distinción es útil para permitir al tercero, en un momento dado, intervenir de una o de otra manera.
La mediación colectiva ha probado ser un eficaz instrumento para arreglar controversias. La mediación colectiva está prevista en la Carta de las Naciones Unidas (artículos 34 y 35) y en la Carta de la Organización de Estados Americanos."
Por su parte el artículo 20.6 del TLC-RD-CAUSA establece:
Artículo 20.6: Solicitud de un Grupo Arbitral
1. Si las Partes consultantes no hubieren resuelto un asunto dentro de:
(a) los 30 días siguientes de la reunión de la Comisión conforme al Artículo 20.5;
(b) los 30 días siguientes de la reunión de la Comisión para tratar el asunto más
reciente que le haya sido sometido, cuando se hayan acumulado varios
procedimientos conforme al Artículo 20.5.5;
(c) los 30 días siguientes a que una Parte haya entregado una solicitud de consultas conforme al Artículo 20.4 en un asunto relativo a mercancías perecederas, si la Comisión no se hubiere reunido de acuerdo con el Artículo 20.5.4;
(d) los 75 días siguientes a que una Parte haya entregado una solicitud de consultas conforme al Artículo 20.4, si la Comisión no se ha reunido de acuerdo con el Artículo 20.5.4; o (e) cualquier otro período semejante que las Partes consultantes acuerden, cualquier Parte consultante que haya solicitado la reunión de la Comisión con respecto a la medida u otro asunto de conformidad con el Artículo 20.5 podrá solicitar por escrito el establecimiento de un grupo arbitral para que considere el asunto. La Parte solicitante entregará la solicitud a las otras Partes, e indicará las razones para la solicitud, incluyendo la identificación de la medida u otro asunto de que se trate y una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación.
2. A la entrega de la solicitud se establecerá el grupo arbitral.
3. Una Parte que según el párrafo 1 esté legitimada para solicitar el establecimiento de un grupo arbitral y considere que tiene interés sustancial en el asunto, podrá participar en el procedimiento arbitral como Parte reclamante mediante entrega de su intención por escrito a las otras Partes. La notificación se entregará tan pronto sea posible, pero en ningún caso después de siete días a partir de la fecha en que la Parte haya entregado la solicitud de establecimiento del grupo arbitral.
4. Si una Parte decide no intervenir como Parte reclamante conforme al párrafo 3 generalmente se abstendrá de iniciar o continuar:
(a) un procedimiento de solución de controversias conforme a este Tratado; o
(b) un procedimiento de solución de controversias conforme al Acuerdo OMC o a otro tratado de libre comercio al que ésta y la Parte demandada pertenezcan, invocando causales sustancialmente equivalentes a las que ésta pudiera invocar de conformidad con este Tratado, respecto del mismo asunto, en ausencia de un cambio significativo en las circunstancias económicas o comerciales.
5. A menos que las Partes contendientes acuerden otra cosa, el grupo arbitral se integrará y desempeñará sus funciones en concordancia con las disposiciones de este Capítulo.
6. Un grupo arbitral no podrá ser establecido para revisar una medida en proyecto
Por su parte el artículo 20.9 del TLC-RD-CAUCA se refiere al nombramiento de los árbitros. El citado artículo establece:
Artículo 20.9: Selección del Grupo Arbitral
1. Las Partes aplicarán los siguientes procedimientos en la selección de un grupo arbitral:
(a) el grupo arbitral se integrará por tres miembros;
(b) las Partes contendientes procurarán acordar la designación del presidente del grupo arbitral en los 15 días siguientes a la entrega de la solicitud para la integración del mismo. En caso de que las Partes contendientes no logren llegar a un acuerdo dentro de este período, el presidente se seleccionará por sorteo dentro de tres días, de entre los miembros de la lista que no sean nacionales de las Partes contendientes;
(c) dentro de los 15 días siguientes a la elección del presidente, la Parte o Partes reclamantes seleccionarán un árbitro, y la Parte demandada seleccionará un árbitro;
(d) si la Parte o Partes reclamantes o la Parte demandada no seleccionan un árbitro dentro de ese plazo, el árbitro se seleccionará por sorteo de entre los miembros de la lista que sean nacionales de dicha Parte o Partes, según sea el caso, dentro de los tres días siguientes; y
(e) cada Parte contendiente se esforzará en seleccionar árbitros con competencia o experiencia relevante al tema de la disputa, según sea apropiado.
2. Normalmente, los árbitros se escogerán de la lista de árbitros. Cualquier Parte contendiente podrá presentar una recusación sin expresión de causa contra cualquier individuo que no figure en la lista y que sea propuesto como árbitro por una Parte contendiente, en los 15 días siguientes a aquel en que se haga la propuesta.
3. Cuando una Parte contendiente considere que un árbitro ha incurrido en una violación del código de conducta, las Partes contendientes realizarán consultas y, de acordarlo, destituirán a ese árbitro y elegirán uno nuevo de conformidad con las disposiciones de este Artículo.
Siguiendo con el comentario del artículo citado en cuanto a la selección del Grupo Arbitral se establecen los procedimientos para la selección del grupo arbitral: éste será integrado por tres miembros. Los países contendientes procurarán acordar la designación del presidente del grupo arbitral, y en caso no logren llegar a un acuerdo, se seleccionará al presidente por sorteo de los miembros de la lista que no sean nacionales de los países contendientes.
Además, cada país parte contendiente seleccionará un árbitro con competencia o experiencia en el tema de la disputa, y si no lo seleccionan dentro del plazo, se seleccionará por sorteo. Normalmente, los panelistas se escogerán de la lista de árbitros
En cuanto al procedimiento el artículo 20.10 establece:
Artículo 20.10: Reglas de Procedimiento
1. A la fecha de entrada en vigor de este Tratado, la Comisión establecerá las Reglas Modelo de Procedimiento que garantizarán:
(a) el derecho, al menos, a una audiencia ante el grupo arbitral, la cual será pública, sujeta al subpárrafo (e);
(b) una oportunidad para cada Parte contendiente de presentar alegatos iniciales y de replica por escrito;
(c) que los alegatos escritos de cada Parte participante, las versiones escritas de sus declaraciones orales, y las respuestas escritas a una solicitud o a las preguntas del grupo arbitral serán disponibles al público, de conformidad al subpárrafo (e);
(d) que el grupo arbitral considerará solicitudes de entidades no- gubernamentales de los territorios de las Partes contendientes para entregar opiniones escritas relacionadas con la controversia que puedan ayudar al grupo arbitral en la evaluación de los alegatos y argumentos de las Partes contendientes; y
(e) la protección de la información confidencial.
2. Salvo que las Partes contendientes acuerden otra cosa, el procedimiento ante el grupo arbitral se seguirá conforme a las Reglas Modelo de Procedimiento.
3. La Comisión podrá modificar las Reglas Modelo de Procedimiento.
4. A menos que las Partes contendientes acuerden otra cosa, dentro de los 20 días de la fecha de entrega de la solicitud de establecimiento del grupo arbitral, el mandato del grupo arbitral será: "Examinar, a la luz de las disposiciones aplicables de este Tratado, el asunto a que se hace referencia en la solicitud de establecimiento del grupo arbitral y emitir las conclusiones, determinaciones y recomendaciones según lo dispuesto en los Artículos 20.10.6 y 20.13.3 y presentar los informes escritos a que se hace referencia en los Artículos 20.13 y 20.14."5. Si una Parte reclamante en su solicitud de establecimiento del grupo arbitral ha identificado que una medida ha sido causa de anulación o menoscabo de beneficios, de conformidad con el Anexo 20.2, el mandato deberá indicarlo.
6. Cuando una Parte contendiente desee que el grupo arbitral formule conclusiones sobre el grado de los efectos comerciales adversos que haya generado para alguna Parte elincumplimiento de una Parte de las obligaciones de este Tratado, o una medida de una Parte que se determine haya causado anulación o menoscabo de conformidad al Anexo 20.2, el mandato deberá indicarlo.
Al entrar en vigor el tratado, la Comisión establecerá las Reglas de Procedimiento, las que deberán de garantizar como mínimo para los países parte que utilicen el mecanismo de solución de controversias, el derecho a una audiencia ante el grupo arbitral, a presentar alegatos iniciales y de réplica por escrito, los que estarán disponibles al público dentro de los diez (10) días después de su entrega. El grupo arbitral considerará intervenciones de entidades no gubernamentales de los territorios de los países parte contendientes, para presentar comunicaciones escritas relacionadas con la controversia, siempre privilegiando la información confidencial que se presenten en la disputa. Estas normas serán la base para el desarrollo de las Reglas de Procedimiento que deberán ser aprobadas por la Comisión.
Por su `parte los artículos 20.13 al 20.15 del TLC-RD-CAUSA establecen:
Artículo 20.13: Informe Inicial
1. Salvo que las Partes contendientes acuerden otra cosa, el grupo arbitral basará su informe en las disposiciones relevantes de este Tratado, los alegatos y argumentos de las Partes contendientes, y sobre cualquier información que se le haya presentado de acuerdo con el Artículo 20.12.
2. Si las Partes contendientes lo solicitan, el grupo arbitral puede hacer recomendaciones para la solución de la controversia.
3. Salvo que las Partes contendientes acuerden otra cosa, dentro de los 120 días siguientes a la selección del último árbitro, o cualquier otro plazo establecido en las Reglas Modelo de Procedimientos de conformidad con el Artículo 20.10, el grupo arbitral presentará a las Partes contendientes un informe inicial que contendrá:
(a) las conclusiones de hecho, incluyendo cualquiera derivada de una solicitud hecha conforme al Artículo 20.10.6;
(b) la determinación sobre si una Parte contendiente ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones derivadas de este Tratado o, que una medida de una Parte causa anulación o menoscabo de conformidad con el Anexo 20.2, o cualquier otra determinación solicitada en los términos de referencia; y
(c) sus recomendaciones, si las Partes contendientes las han solicitado, para la solución de la controversia.
4. Cuando el grupo arbitral considere que no puede emitir su informe inicial dentro de un plazo de 120 días, informará a las Partes contendientes por escrito de las razones de la demora y facilitará al mismo tiempo una estimación del plazo en que emitirá su informe. En ningún caso el plazo para emitir el informe deberá exceder de 180 días. El grupo arbitral informará a las Partes contendientes de cualquier determinación en virtud de este párrafo a más tardar los siete días siguientes de la entrega del alegato escrito inicial de la Parte o Partes reclamantes y ajustará lo restante al cronograma acordado.
5. Los árbitros podrán emitir sus votos particulares sobre las cuestiones respecto de los cuales no exista decisión unánime.
6. Las Partes contendientes podrán hacer observaciones por escrito al grupo arbitral sobre el informe inicial dentro de los 14 días siguientes de la presentación del informe o dentro del plazo que las Partes contendientes acuerden.
7. Luego de considerar cualquier observación escrita sobre el informe inicial, el grupo arbitral podrá reconsiderar su informe y realizar cualquier examen adicional que considere apropiado.
Artículo 20.14: Informe Final
Artículo 20.15: Cumplimiento del Informe Final
1. Al recibir el informe final de un grupo arbitral, las Partes contendientes acordarán la solución de la controversia, la cual normalmente se ajustará a las determinaciones y recomendaciones que, en su caso, formule el grupo arbitral.
2. Si en su informe final el grupo arbitral determina que una Parte contendiente no ha cumplido con sus obligaciones de conformidad con este Tratado, o que la medida de una Parte contendiente causa anulación o menoscabo en el sentido del Anexo 20.2, la solución será, siempre y cuando sea posible, eliminar el incumplimiento o la medida que causa anulación o
menoscabo.5
3. Cuando corresponda, las Partes contendientes podrán acordar un plan de acción mutuamente satisfactorio para solucionar la controversia, el cual, normalmente, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del grupo arbitral, si las hubiere. Si las Partes contendientes acuerdan tal plan de acción, una Parte reclamante podrá recurrir al artículo 20.16.2 o al Artículo
20.17.1, según sea el caso,
solamente si considera que la Parte demandada no ha logrado llevar a cabo el plan de acción.6Comentando los artículos citados es de hacer notar que el informe del panel se fundamentará en las comunicaciones y argumentos presentados. Si los países contendientes lo solicitan, el grupo arbitral podrá hacer las recomendaciones para la Solución de la Controversia. En los ciento ochenta (180) días siguientes a la selección del último árbitro, el grupo arbitral presentará un informe final que incluirá las conclusiones de hecho, determinación de si la medida de si la medida es incompatible con las disposiciones del Tratado y las recomendaciones si los países las hubieran solicitado. El grupo arbitral podrá recibir observaciones de un país parte, y reconsiderar su informe y realizar cualquier examen adicional que considere apropiado.
El informe final se presentará en un plazo de treinta (30) días después de la presentación del informe inicial, el cual se podrá a disposición del público en un plazo de quince (15) días sujeto a la protección de la información confidencial.
Al recibir el informe final de un grupo arbitral, los países contendientes acordarán la solución de la controversia, la cual normalmente se ajustará a las determinaciones y recomendaciones que formule el grupo arbitral. Si se determina que un país contendiente no ha cumplido con sus obligaciones de conformidad con este Tratado, o que la medida de un país contendiente causa anulación o menoscabo, la solución será eliminar el incumplimiento o la medida que causa anulación o menoscabo, en todo caso, puede llegarse a la suspensión de beneficios por incumplimiento del informe final.
Los países podrán acordar un plan de acción mutuamente satisfactorio para solucionar la controversia, tanto en materia comercial, como en materia ambiental y laboral. Como parte de un plan de acción los países contendientes podrán adoptar, modificar o fortalecer actividades de cooperación.
Ahora bien si existe incumplimiento ya que si los países contendientes no logran llegar a un acuerdo sobre una solución mutuamente satisfactoria de la controversia, intentarán establecer una compensación mutuamente aceptable. Si no acuerdan una compensación, o habiéndola acordado, el país reclamante considera que no se ha cumplido, el país reclamante podrá notificar su intención de suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente al país demandado.
Concepto:
La suspensión de beneficios constituye la medida reconocida y aceptada en la práctica del comercio internacional a través de la cual un Estado Parte demandante-reclamante puede recurrir para forzar el cumplimiento de una resolución final emanada de un órgano de decisión, mediante la suspensión de concesiones o beneficios al Estado Parte demandado que rehusa su cumplimiento, contemplados dentro de un esquema de comercio, sea este a nivel multilateral, como la OMC, regional, plurilateral o bilateral.
Fundamento de la Suspensión de Beneficios:
Todos los esquemas de comercio internacional en alguna medida procuran que las controversias comerciales entre dos o más Estados Parte sean solucionadas por la vía pacífica, en forma amistosa y de mutuo acuerdo entre las Partes en conflicto. Sin embargo, la realidad en el comercio internacional ha demostrado que lo anterior no siempre es posible por lo que los esquemas de comercio internacional no solo requieren de mecanismos para solucionar las controversias comerciales sino que requiere para la supervivencia de si mismo, de contar con mecanismos para que las decisiones finales que resulten de un procedimiento de decisión sea cumplidas y en caso de que no lo sean pueda forzarse su cumplimiento. Para lograr esto último se ha recurrido al mecanismo de suspensión de concesiones o beneficios a la Parte renuente a cumplir.
Cuando proceda la suspensión de beneficios de conformidad con el TLC-RD-CAUCA, un país parte reclamante procurará primero suspender los beneficios dentro del mismo sector que se vea afectado por la medida. Cuando un país parte reclamante considere que no es factible ni eficaz suspender beneficios en el mismo sector, podrá suspender beneficios en otro sector
Es importante resaltar en este capítulo las regulaciones referentes a que si en el informe final el Panel determina que un país parte no ha cumplido con las obligaciones asumidas en virtud del capítulo ambiental y laboral, y los países no logran llegar a un acuerdo sobre una solución; o han convenido una solución y el país parte reclamante considera que el país parte demandado no ha cumplido, el país reclamante podrá solicitar que el Panel se constituya nuevamente para que imponga una contribución monetaria al país demandado.
El monto de la contribución monetaria no superará los quince millones de dólares de Estados Unidos anuales. La contribución se depositarán en un fondo establecido por la Comisión y se utilizará, bajo su dirección, en iniciativas laborales o ambientales pertinentes.
Si el país demandado no cumple la obligación de pagar una contribución monetaria, el país parte reclamante podrá adoptar otras acciones apropiadas para cobrar la contribución o para garantizar el cumplimiento de otro modo, lo que puede incluir la suspensión de beneficios arancelarios de conformidad con el tratado, intentado evitar que se afecte indebidamente a países o intereses que no se encuentren involucrados en la controversia.
Establecen los artículos 20.20 al 20.22 del TLC-RDA-CAUCA lo siguiente:
Artículo 20.20: Procedimientos ante Instancias Judiciales y Administrativas Internas
1. Cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este Tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y cualquier otra Parte considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguna de las Partes, esa Parte lo notificará a las otras Partes. La Comisión procurará, a la brevedad posible, acordar una respuesta adecuada.
2. La Parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, presentará a éstos cualquier interpretación acordada por la Comisión, de conformidad con los procedimientos de ese foro.
3. Cuando la Comisión no logre llegar a un acuerdo, cualquiera de las Partes podrá someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de dicho foro.
Artículo 20.21: Derechos de Particulares
Ninguna de las Partes podrá otorgar derecho de acción en su legislación contra cualquiera de las otras Partes con fundamento en que la otra Parte ha incumplido sus obligaciones de este Tratado.
Artículo 20.22: Medios Alternativos para la Solución de Controversias Comerciales
1. En la mayor medida posible, cada Parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio.
2. A tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias.
3. Se considerará que las Partes cumplen con lo dispuesto en el párrafo 2, si son parte y se ajustan a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjera
s, de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1975.4. La Comisión podrá establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales
Privadas integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales privadas.
5. Dicho Comité deberá:
(a) presentar informes y recomendaciones a la Comisión sobre cuestiones generales
enviadas por ésta, relativas a la existencia, uso, y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre comercio, y
(b) cuando el comité lo considere apropiado, promover la cooperación técnica entre las Partes con base en los objetivos identificados en el párrafo 1.
Cuando una cuestión de interpretación o de aplicación del tratado surja un procedimiento judicial o administrativo conforme al derecho interno de un país parte, y cualquier otro país parte considere que amerita su intervención, o en su caso que un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguno de los países parte, es conveniente que ese país parte lo notifique a todos los países parte del tratado, con el propósito que la Comisión a la brevedad posible, acuerde una respuesta adecuada. El país parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el Tribunal o el Organo Administrativo, presentará.
Es tan bien relevante las disposiciones referentes a que en la medida de lo posible, cada país promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares.
La Comisión podrá establecer un comité consultivo de controversias comerciales privadas, el cual podrá presentar informes y recomendaciones a la Comisión sobre cuestiones generales relativas a la existencia, uso, y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de controversias en la de libre comercio. Además podrá promover proyectos de cooperación técnica entre los países parte, en apoyo a la promoción y facilitación del arbitraje y de otros medios alternativos para la Solución de Controversias entre particulares.
IX) Casos Prácticos
Es muy importante hacer notar que los mecanismos alternativos de solución de controversias contemplados en el capítulo de Solución de Controversias del Tratado de Libre Comercio "TLC-RD-CAUSA", es entre Estados. El capítulo de solución de controversias citado, es muy similar al capítulo de solución de controversias del "TLC" celebrado entre Estados Unidos, México y Canadá de tal manera que un caso citado por el tratadista mexicano Francisco González de Cossío en su libro "Arbitraje" en un caso arbitral de febrero del 200312, nos puede ilustrar sobre el tipo de controversias que se someterán a este mecanismo, así como procedimientos análogos al caso que expondremos a continuación:
A) Caso: Metalclad Corporation v. United Mexican Status
Este caso involucró la controversia derivada de la inversión que el demandante (Metalclad Corporation una sociedad constituida bajo las leyes de Delaware, E.U Metaclad) realizó en el Estado de San Luis Potosí.
Metaclad era la accionista al 100% de las acciones representativas del capital social de Ecosistemas Nacionales, S.A de C.V ( ECONSA) misma que adquirió a Confinamiento Técnico de Residuos Industriales S.A de C.V ("COTERIN") (una sociedad Mexicana) con la finalidad de desarrollar y operar la estación de residuos peligrosos en el Valle de la Pedrera, ubicado en Guadalcazar, San Luis Potosí.
COTERIN obtuvo permisos para construir y operar un confinamiento de residuos peligrosos en La Pedrera, Guadalcazar. El Municipio ordenó la suspensión de actividades ante la ausencia de un permiso de construcción mismo que el Municipio sostenía ser de su competencia y al margen de los permisos federales obtenidos. Metalclad ante esto argumentaba estar sorprendida puesto que al tramitar todos los permisos correspondientes las autoridades le aseguraron que los únicos permisos necesarios eran los federales. Sin embargo, al suceder lo anterior las autoridades ambientales federales le manifestaron que lo único que tenía que hacer es solicitar dicho permiso mismo que no era más que un trámite y se le daría en forma casi inmediata. Siguiendo el anterior consejo Metaclad reanudó la construcción solicitando el permiso del Municipio. Poco tiempo después obtuvo un permiso adicional (federal) por parte del Instituto Nacional de Ecología para dicho propósito.
El 5 de diciembre de 1995, más de un año después de haber solicitado el permiso y casi concluida la construcción, se negó formalmente el permiso municipal. Dicha negativa se motivó en el hecho de que Metalclad había comenzado a construir con anterioridad a haber obtenido el permiso de construcción municipal.
El Tribunal arbitral sostuvo que la conducta por parte de los funcionarios Mexicanos vis-á-vis Metalclad era violatoria del TLCAN en dos aspectos:
a) Incumplimiento del deber de dar a las inversiones de los inversionistas un trato de conformidad con el derecho internacional, incluyendo justo y equitativo: El tribunal sostuvo que los actos y omisiones de las autoridades mexicanas constituyeron un incumplimiento al deber de México de dar un trato a las inversiones de los inversionistas que sea conforme con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo, de conformidad con el artículo 1105 del TLCAN.
Con la finalidad de darle contenido al deber y trato justo equitativo. El Tribunal Arbitral interpretó el concepto del mismo, como está incluido en el artículo 1105 del TLCAN. El Tribunal consideró que dentro del deber contenido en el artículo 1105 estaba el de la transparencia por ser este uno de los objetivos del TLCAN. A su vez, como parte del deber de transparencia está la obligación de hacer claros y de fácil consulta todos los requisitos que un inversionista debe cumplir a efecto de iniciar, completar y operar con éxito una inversión. No debe haber duda alguna y cualquier confusión debe de ser despejada por el Estado huésped a efecto de asegurarle seguridad al inversionista extranjero y pueda proseguir con su inversión.
El Tribunal consideró que dadas las circunstancias del caso, México incumplió con el deber de asegurar un marco transparente y predecible para la planeación e inversión de Metalclad y, por consiguiente, con el deber de dar un trato a la inversión que fuera justo y equitativo. En opinión del Tribunal el total de las circunstancias del caso demuestran, por un lado, la ausencia de una reglamentación clara en relación con el requisito ( o ausencia del mismo) de contar con un permiso de construcción municipal, y, por otro, la falta de un proceso ordenado y respetuoso que satisfaga la expectativa del inversionista que sería tratado en forma justa y equitativa de conformidad con el TLCAN. Los actos del Municipio con posterioridad a la negación de construcción, en conjunción con deficiencias substantivas y procesales forzaban la conclusión que la insistencia en el permiso de construcción y eventual negación del mismo por parte del Municipio no había sido apropiada, máxime que las facultades del Municipio no incluyeron aquellas relacionadas con residuos sólidos e industriales que no están considerados como peligrosos, facultades que solo corresponden a las autoridades federales ( no estatales).
b) Expropiación: El TLCAN dispone que ninguna de las partes puede directa o indirectamente, expropiar una inversión o tomar una medida equiparable a una expropiación, excepto: a) por causa de utilidad pública; b) en forma discriminatoria; c) de conformidad con el principio de legalidad y el artículo 1105; y d) mediante el pago de una compensación.
El Tribunal sostuvo, que México expropió en forma indirecta la inversión de Metalclad sin pago de compensación alguna en razón de la forma en que se implementó un Decreto Ecológico que tenía por resultado obstaculizar permanentemente el uso por Metalclad de su inversión. En opinión del tribunal, el Decreto Ecológico constituía una medida equiparable a una expropiación, en violación a lo dispuesto en el artículo 110 del TLCAN".*
B) Casos prácticos ante el mecanismo de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
La Organización Mundial del Comercio (la "OMC") fue establecida y empezó a funcionar el 1 de junio de 1995. La OMC es la más joven de todas las organizaciones internacionales intergubernamentales y, sin embargo, es, con argumento, una de las más influyentes en estos tiempos de globalización económica. También ha sido una de las organizaciones internacionales más controversiales y cuestionadas. Hasta la fecha, la característica más exitosa de la OMC ha sido su sistema de solución de diferencias. Algunas de las diferencias que trata el sistema de solución de diferencias de la OMC han desatado un debate público considerable y han atraído la atención de muchos medios de comunicación. Este ha sido el caso, por ejemplo, de la disputa que existe en la Unión Europea con respecto a su régimen preferencial de importación del banano, la disputa acerca la prohibición de la Unión Europea con la importación de carne de ganado tratado con hormonas de crecimiento, la disputa con respecto a la prohibición de los Estados Unidos para la importación de camarón recolectado con redes que no están equipadas con un mecanismo para excluir tortugas, la disputa con respecto al trato fiscal especial de los Estados Unidos para las ganancias relacionadas con las exportaciones, la disputa que ha surgido con respecto a una prohibición francesa al asbesto, y más recientemente, la diferencia acerca de las medidas de protección impuestas por los Estados Unidos al acero. Muchas de estas disputas involucran, directa o indirectamente, a los países en desarrollo.
* El presente texto ha servido de base para el curso presentado por el autor en la Gremial de Exportación de Productos no Tradicionales AGEXPRONT realizado en la ciudad de Guatemala en el mes de noviembre del 2005 Abogado de la Universidad Francisco Marroquín. Especialista en Arbitraje Internacional y Métodos Alternativos de Solución de Controversias y Comercio Exterior. Magíster en Gestión de Organizaciones de la Universidad de Valparaíso Chile, Doctor en Economía Pacific Western University California USA. Ha sido consultor de la SIECA y negociador en las mesa de solución de Controversias en el tratado de libre Comercio México-Triangulo Norte, así como Profesor y conferencista en la Universidad Autónoma de Nuevo León Monterrey México, Argentina, Chile, Bolivia, Florida Internacional University FIU, Nova Southestern University en el Área de Arbitraje Internacional. Email: delascasas@guate.net.get
1 Calvo Caravaca, Alfonso, de la Gándara, Luis Fernandez. El Arbitraje Comercial Internacional. Editorial Tecnos. Madrid 1989. Págs 39, 42 y 43
3 Mediante orden administrativa No.03-2003, del 29 de abril del 2003, la SIECA dispone: “(…) 1.Establecer dentro de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, la coordinación del Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica. 2. La función de la coordinación será la prestación de los servicios de apoyo técnico y administrativo que fueren necesarios para la constitución, organización y funcionamiento de los procedimientos incluidos en el Mecanismo (…)” Dicha oficina fue denominada "Oficina Administrativa del MSC en la SIECA"
4 * Capítulo Uno
Disposiciones Iniciales
Artículo 1.1: Establecimiento de la Zona de Libre Comercio
Las Partes de este Tratado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, establecen una zona de libre comercio.
Artículo 1.2: Objetivos
1. Los objetivos de este Tratado, desarrollados de manera más específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más favorecida, y transparencia, son:
(a) estimular la expansión y diversificación del comercio entre las Partes;
(b) eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre los territorios de las Partes;
(c) promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio;
(d) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes;
(e) proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada Parte;
(f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta, y para la solución de controversias; y
(g) establecer lineamientos para la cooperación bilateral, regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado.
2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del Derecho Internacional.
Artículo 1.3: Relación con Otros Tratados
1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte.
2. Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado.
Artículo 1.4: Alcance de las Obligaciones
Las Partes garantizarán la adopción de todas las medidas necesarias para hacer efectivas
las disposiciones de este Tratado, incluida su observancia por parte de los gobiernos estatales, salvo que este Tratado disponga otra cosa.
7 El GATT estableció en su artículo XXII, un sistema de consultas entre los países miembros, con el fin de resolver cualquier cuestión relacionada con la aplicación del Acuerdo. Adicionalmente, estableció un procedimiento para investigar, recomendar y dictaminar (artículo XXIII) cuando un país alegaba que se había anulado o menoscabado alguno de los beneficios obtenidos del Acuerdo, tanto si era por el incumplimiento de las obligaciones de otro país miembro como cuando no dándose este incumplimiento, se producía dicha anulación o menoscabo. Si se lograba unanimidad en el dictamen sobre el incumplimiento, el país infractor debía retirar la medida o compensar equitativamente del daño o menoscabo. Como último recurso, cuando el país infractor no procedía a ninguna de las dos posibles soluciones, el país afectado podía recurrir a medidas de retorsión o represalias con el consentimiento también unánime de los países miembros. El Entendimiento tiene como antecedente el GATT de 1948, y ha desarrollado en forma positiva la modalidad de consultas.
8 Sepúlveda Cesar. Derecho Internacional. Editorial Porrúa 1998 Av. República Argentina 15, Altos, Col Centro 06020 México D.F. Pág 393.
12 González de Cossio, Francisco. Arbitraje. Editorial Porrúa México 2004. Págs 496 a 498