Publicado en nuestra Revista el 04 de Noviembre de 2004
Autor : Dr. Fernando Cantuarias S.
¿HA SIDO CORRECTA LA DECISIÓN DE QUE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE REGULE DOS TIPOS DE ARBITRAJE: NACIONAL E INTERNACIONAL?
Fernando Cantuarias S.(*)
La Ley No. 26572 -Ley General de Arbitraje- (en adelante simplemente LGA), publicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996 y en vigencia desde el día siguiente a su publicación, distingue hacia su interior entre Arbitraje Nacional (Sección Primera, artículos 1º al 87º), Arbitraje Internacional (Sección Segunda, artículos 88º al 126º) y Arbitraje Extranjero (artículos 127º al 131º).1
Como es de público conocimiento, nuestra LGA ha hecho suya en la Sección correspondiente al Arbitraje Internacional, prácticamente todas las disposiciones de la Ley Modelo de UNCITRAL2. Si a ello le agregamos el hecho de que el Perú es parte de la Convención de Nueva York de 1958,3 tendremos forzosamente que concluir que nuestro país ha dado los pasos correctos para incentivar la práctica del Arbitraje Internacional.
Debemos destacar además, que la LGA ha utilizado como “modelo” para la adopción de las reglas aplicables al Arbitraje Nacional, a la mencionada Ley Modelo de UNCITRAL4.
Con estos antecedentes, conviene concentrar nuestro análisis preguntándonos si hubiera sido más conveniente dictar una ley con un solo tipo de arbitraje, incorporando algunas pocas normas internacionales, o si, como finalmente se optó, establecer dos secciones que regularan de manera independiente el Arbitraje Nacional y el Arbitraje Internacional.
Este fue un tema harto debatido por el grupo de profesionales que propuso el texto de la actual LGA. Unos, los menos, proponían un solo tipo de arbitraje, fundamentando su posición principalmente en dos razones: 1) simplicidad; y, 2) en el hecho de que las normas sobre arbitraje debían ser idénticas, sin importar la calidad de “nacional” o “internacional” de la controversia.
En cambio, la mayoría (nosotros incluido), opinamos que resultaba conveniente dividir la temática del arbitraje en Nacional e Internacional, no porque consideráramos que ambos tipos de arbitraje requerían de reglas de juego distintas, sino por razones eminentemente prácticas.
La primera, que las normas sobre Arbitraje Internacional contenidas en la LGA, fundamentalmente pretenden atraer hacia el Perú la práctica del arbitraje entre domiciliados en el extranjero.
En ese sentido, resulta mucho mas sencillo para un domiciliado en el extranjero saber que nuestra LGA reproduce prácticamente en toda su extensión la Ley Modelo de UNCITRAL (la cual al ser conocida mundialmente permite conocer de antemano las reglas de juego), que tener que averiguar si las disposiciones únicas sobre arbitraje se acomodan a las necesidades de los potenciales usuarios extranjeros.5
Por ello, compartimos plenamente las palabras de Michael Kerr:6 “In so far as a country will have enacted legislation based on the Model Law, both parties to a contract will be able to find it easier to accept arbitration in that country, because they will know basically where they stand. It will also follow that suppliers and contractors from ‘developed’ countries will often find it easier to agree to their customers’ requests for arbitration in the customer’s country, if they know that it has adopted the substance of the Model Law”.
Esta es una simple pero poderosa razón práctica, que apoya la decisión asumida por los autores de la LGA de regular dos tipos de arbitraje (nacional e internacional), aunque, como veremos más adelante, sin establecer muchas reglas diferentes.
En ese mismo sentido se pronuncia Caivano7, al referirse al proyecto de nueva ley de arbitraje de la Argentina: “Dado que presuponen y están llamados a regular situaciones de hecho y de derecho distintas, las normas sobre arbitraje internacional deben separarse de las que se refieren al arbitraje doméstico. Razones metodológicas hacen conveniente agrupar en un mismo capítulo esas normas, tal como hace la ley peruana… En cuanto a su contenido, es aconsejable seguir la ley modelo de CNUDMI, no sólo por cuanto su origen y su metodología le han dado generalizada aceptación, habiendo sido receptada positivamente en la mayoría de los países latinoamericanos. Si -como se expresa en los fundamentos del mensaje de elevación del proyecto de ley del Poder Ejecutivo- la Argentina aspira a convertirse en un centro de arbitraje internacional, sus normas deben estar en consonancia con las ideas que imperan en el mundo comercial, ámbito donde se considera que la ley modelo es una eficiente base de regulación del arbitraje”.
Otra razón práctica que se tuvo en cuenta, es que, como bien indica Craig8, es característico de las legislaciones arbitrales modernas el establecer para los arbitrajes internacionales reglas mucho más liberales que para los arbitrajes nacionales9, ya que, a diferencia de estos últimos, en los arbitrajes internacionales es mucho menor el interés del Estado en cuanto a su resultado10.
Y esto último es de fundamental importancia, si tenemos presente que la experiencia del Perú en materia arbitral ha sido poco feliz.
En efecto, si bien no es posible hacer un análisis histórico profundo porque se carece de información precisa11, es posible reconstruir parte de la historia legislativa nacional referida al arbitraje.
Sobre
este particular, Montoya12 afirma que “[e]l
arbitraje llega a América con la conquista a través del derecho
español, el que fue de aplicación durante la colonia, en este
sentido se puede mencionar las disposiciones sobre esta materia contenidas en
el Fuero Juzgo en la Ley 13, Título I del Libro II; el Título
VII, Libro I del Fuero Real, y las Leyes XXIII, XXIV, XXV del Título
IV, Partida III de las Ordenanzas Reales de Castilla. El Fuero Juzgo, reconoce
a los jueces nombrados por las partes de común acuerdo, para resolver
conflictos a quienes denomina jueces avenidores, distinguiéndose entre
los que resuelven de acuerdo a derecho, árbitros arbitradores y de acuerdo
a conciencia, amigables componedores”.13
Luego de la independencia, “[e]n el Perú de la primera mitad del
siglo... [XIX] confluyeron dos sistemas jurídicos: el derecho castellano-indiano
y el derecho republicano. De esta manera, en el denominado ‘derecho intermedio’
–que va desde la instauración de la república hasta la dación
de los primeros códigos- será la legislación castellana-indiana
y las primeras leyes nacionales las que, en forma simultánea, regulen
la vida social y económica de los primeros años de la república.
En medio de esta conjunción de sistemas jurídicos, el arbitraje
aparece regulado fundamentalmente por la legislación castellana colonial,
descrita en el punto anterior. Sin embargo, de 1836 a 1838 se da un paréntesis
con la entrada en vigencia, primero del Código Santa Cruz de Procedimientos
Judiciales del Estado Sud-Peruano, y luego el mismo Código pero del Estado
Nor-Peruano. Estos códigos van a introducir por breve tiempo, pero por
primera vez en el Perú, la institución arbitral moderna a diferencia
de la contradictoria y dispersa legislación colonial”.14
Seguidamente,
“[e]l Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852 fue el
primer código nacional que reguló el arbitraje en el Perú
durante toda la segunda mitad del siglo XIX, e inició el proceso de codificación
de la república”.15
García Calderón16 explica que “...el
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851, promulgado durante el gobierno
del Presidente Echenique, trataba en títulos diferentes, en forma poco
sistemática lo relativo a los jueces árbitros y la sustanciación
del juicio arbitral. Reconocía la jurisdicción arbitral y la facultad
de los particulares para nombrar árbitros al declarar en su artículo
segundo:
‘Ejercen también jurisdicción, las personas que los interesados
nombren conforme a este Código, para que como árbitros, conozcan
en algún negocio particular’”.
Si bien parece ser que durante esta segunda parte del siglo XIX, existió alguna práctica arbitral17, lo cierto es que esta legislación tomó como modelo el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de España18, lo que significa que copiamos de la “madre patria”, todos los vicios y errores que generalmente ha sufrido el arbitraje en España.
En todo caso, la rudimentaria práctica arbitral en el Perú terminó por desaparecer, cuando en 1911 se dictó el Código de Procedimientos Civiles, el que aun cuando “...incluyó un Título especial sobre el juicio arbitral en la Sección Segunda relativa a los juicios... el arbitraje era... tratado como una jurisdicción de segundo orden, algo irregular, a la que no podían confiarse asuntos particularmente graves: incluso era puesto en duda el buen criterio de los árbitros sobre la moralidad y las buenas costumbres”.19
Las disposiciones arbitrales contenidas en este Código adjetivo, reflejaron (como siempre tardíamente) una visión hostíl hacia el arbitraje que había tomado cuerpo hacia la segunda mitad del siglo XIX en Europa.20
Sin embargo, por más de 70 años esta visión contraria al arbitraje se mantuvo en el Perú sin novedad; es decir, sin que se intentara siquiera alguna pequeña reforma.21
Fue recién en 1984 con la dación del hasta hoy vigente Código Civil, que se volvió a tocar el tema del arbitraje (artículos 1906° al 1922°).
La regulación en materia arbitral, en todo caso, significó un rotundo fracaso, ya que se cometieron dos imperdonables errores: Primero, se mantuvieron vigentes las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles; y, en segundo término, se tomó como modelo la Ley española de Arbitraje de 195322, más conocida como la “ley anti-arbitraje”23.
De esta manera, la espera de más de siete décadas no significó avance alguno en la correcta reglamentación del arbitraje en el Perú. 24
Es más, como veremos enseguida, esta incorrecta regulación dio la pauta para que en varios de los sucesivos proyectos que se propusieron sobre éste particular, se tuviera que apelar a figuras desconocidas, así como a leyes y proyectos legislativos foráneos totalmente desactualizados e inútiles para fomentar la práctica arbitral.
En efecto, tres años después de que se dictaran las normas arbitrales contenidas en el Código Civil, se conformó una Comisión nombrada por Resolución Ministerial No. 108-87-JUS, la que “...elaboró un Anteproyecto de la Ley sobre Procedimientos Arbitrales, que fue publicado en el Diario El Peruano del 12 de Noviembre de 1987...”25. Dos años mas tarde, más precisamente el 2 de julio de 1989, es publicado en el diario oficial un segundo Anteproyecto.
Si bien es cierto que esta Comisión nació limitada, ya que sólo tenía por misión corregir las normas procesales vigentes para su debida concordancia con las disposiciones sustantivas contenidas en el Código Civil,26 trató en lo posible de corregir indirectamente los gravísimos errores en los que había incurrido el Código Civil, aunque, para hacerlo, tuvo que inventar figuras ineficientes como el “compromiso arbitral antelado” 27 o la “opción recíproca” 28, en vez de incorporar la figura del convenio arbitral que ya existía desde hacía muchos años en los países con legislaciones arbitrales modernas.29
Por otro lado, el segundo de los proyectos tuvo la lucidez de proponer en un capítulo independiente el Arbitraje Internacional, copiando para estos efectos el texto de la Ley Modelo de UNCITRAL.30
Sin embargo, el articulado propuesto referido al Arbitraje Nacional o Doméstico, en vez de construirse siguiendo las directrices modernas de la Ley Modelo de UNCITRAL, fue armado sobre la base de antecedentes legislativos y proyectos tan ineficientes, como los que sirvieron de base al Código Civil. Así, este proyecto terminó proponiendo la existencia de dos “mundos legales”: uno moderno aplicable al Arbitraje Internacional y otro atrasado, pobre, tradicional, aplicable al Arbitraje Nacional o Doméstico.
Un año después, se hizo público el texto del Proyecto de Ley General de Arbitraje (Proyecto No. 680/90-S) que fuera presentado al Senado de la República por un grupo de distinguidos congresistas, proyecto que pretendió refundir en un solo texto legal las normas sustantivas y procesales aplicables al arbitraje31, pero que persistió en utilizar como antecedente inmediato de su articulado los dos proyectos antes indicados, manteniendo así una gran cantidad de disposiciones obsoletas e ineficientes.32
Es más, este proyecto significó un grave retroceso, ya que si bien propuso un capítulo sobre el Arbitraje Internacional, sustituyó las eficientes disposiciones de la Ley Modelo de UNCITRAL, por seis oscuros e inútiles artículos, que poco (por no decir nada) podían servir para la práctica del arbitraje internacional en nuestro país.
Poco tiempo después, la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Civiles publica el proyecto del nuevo Código Procesal Civil, cuyo Libro Segundo trata lo que denomina Justicia Arbitral 33. Apenas días después, es publicado el nuevo Código Procesal Civil 34, cuyas normas referidas al arbitraje fueron muy similares al proyecto, aunque incorporó parte de las propuestas contenidas en el Proyecto de Normas sobre Arbitraje que propuso en su momento el Instituto Libertad y Democracia (ILD). 35
Estas disposiciones arbitrales que nunca entraron en vigencia debido a que durante la vacatio legis del nuevo Código Procesal Civil se dictó la Ley General de Arbitraje de 1992 36, mantuvieron en líneas generales los mismos errores detectados en los anteriores proyectos37, conteniendo por tanto un marco legal inútil para la promoción del arbitraje en el país.38
Sin
embargo, de buenas a primeras, en noviembre de 1992 aparece publicado un nuevo
proyecto denominado Ley General de Arbitraje39,
el que, como lo indica su Exposición de Motivos, tuvo como finalidad
principal la de poner en vigencia el marco arbitral existente en el Código
Procesal Civil que se encontraba dentro de una vacatio legis.40
Este proyecto de Ley es convertido en tal apenas doce días después41,
sin que hubiera habido oportunidad alguna para que los interesados opinaran
al respecto42.
Esta denominada Ley General de Arbitraje, como lo indica uno de sus principales impulsores43, “...es notoriamente deudora de varios trabajos precedentes. Entre ellos, cabe mencionar los siguientes, a los cuales me referiré en más de una ocasión: (1) el Anteproyecto de Ley de Procedimientos Arbitrales, publicado en El Peruano en julio de 1989, que fue preparado por una Comisión nombrada por Resolución Ministerial 108-87-JUS de 10 de marzo de 1987, presidida por la doctora Delia Revoredo e integrada por los doctores Cárdenas Quiroz, de la Puente y Lavalle, de Trazegnies Granda, Fernández Figueroa, Mac Lean Ugarteche, Montoya Alberti, y Lohmann Luca de Tena; (2) el Proyecto del Senado de la República, de 1991; (3) el Proyecto de Normas sobre Arbitraje, propueso por el Instituto Libertad y Democracia (ILD) en febrero de 1992; (4) la propuesta arbitral de CITEL, con ideas interesantísimas, varias de las cuales fueron recogidas por la Comisión del Código Procesal Civil, de la cual se han trasvasado a la Ley General de Arbitraje; y, (5) el Código Civil de 1984 y el Código Procesal Civil de 1992”44.
Sin embargo, si uno revisa con calma los comentarios que este importante jurista nacional realiza al texto de los artículos de esta ley de arbitraje45, comprobará que los antecedentes principales de esta norma son: El Anteproyecto de la Ley General de Arbitraje, Proyecto del Senado de 1990 y el Código Procesal Civil. Además, claramente se consideró la Ley-Tipo de Arbitraje para los Países Hispano-Luso-Americanos (1981), norma que jamás ha tenido utilidad alguna debido a sus graves deficiencias.
Si bien esta Ley General de Arbitraje tuvo la virtud de incorporar por vez primera en un solo texto las normas sustantivas y procesales aplicables al arbitraje, así como reguló en parte el Arbitraje Internacional de conformidad con la Ley Modelo de UNCITRAL46, fue objeto inmediato de observaciones y críticas47, principalmente porque no permitió fomentar la práctica arbitral en el país48.
Nosotros en diversos trabajos observamos los graves errores contenidos en la Ley General de Arbitraje de 1992, en lo referente a la integración y formalización del convenio arbitral49, la excepción de convenio arbitral50, los requisitos para actuar como árbitro51, las reglas para la designación de árbitros52, el marco sobre la recusación y su procedimiento53, la falta de libertad para determinar las reglas del procedimiento arbitral54, la necesidad de regular la competencia del tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia55, el establecimiento de reglas claras en materia de recursos contra los laudos arbitrales56, entre muchos otros57, y reclamamos acerca de la necesidad de una modificación integral que estuviera en consonancia con la Ley Modelo de UNCITRAL.
Estas y muchas otras observaciones, así como la constatación de que el arbitraje no terminaba de contar con un marco idóneo para su práctica, motivaron que en 1994 el Ministerio de Justicia nombrara una Comisión sobre Sistemas Alternativos de Administración de Justicia: Mediación, Conciliación y Arbitraje58, la que en el Foro “Nuevas Perspectivas para la Reforma Integral de la Administración de Justicia en el Perú”, que se llevó a cabo en la Universidad de Lima en marzo de 1994, propusiera la necesidad de contar con un nuevo marco arbitral.
A partir de este trabajo, la Comisión de Justicia del Congreso Constituyente Democrático publicó en enero de 1995 el Anteproyecto de Ley General de Arbitraje, con la finalidad de recibir opiniones del público en general59.
Seguidamente el anteproyecto fue remitido a la Cámara de Comercio de Lima, la cual por intermedio de su Comisión de Arbitraje propuso mejoras significativas al texto original. Además, hacia finales de marzo de 1995 se realizó en Lima un Fórum Internacional60 y Jornadas de Trabajo en la Cámara de Comercio de Lima, todo lo cual sirvió de insumo para la redacción del proyecto definitivo61.
El Proyecto de Ley General de Arbitraje, fue finalmente aprobado casi sin modificaciones en el pleno del Congreso de la República y se convirtió en la Ley No. 26572 -Ley General de Arbitraje que hasta la fecha rije en el Perú.
Si bien se trata de un texto legal cualitativamente muy superior a la ley arbitral derogada62, que ha permitido el desarrollo del arbitraje en el país63, lo cierto es que en el ámbito del Arbitraje Nacional esta norma no es del todo feliz.
En efecto, en el Arbitraje Nacional si bien se corrigieron muchos defectos detectados en el anterior marco legal64, desde el primer momento en que se emprendió el trabajo de redacción de los anteproyectos y proyectos respectivos, quedó muy claro que iba a ser imposible proponer una ley de arbitraje que copiara la experiencia de México en 199365.
Tanto a nivel del gobierno, como de muchas personas vinculadas al quehacer arbitral local, existía la idea de que la nueva Ley General de Arbitraje debía mantener o considerar, según fuere el caso y hasta donde fuera posible, la redacción de los artículos de acuerdo a todos los proyectos que hemos hecho mención en las últimas páginas.
Esto obligó a regular el Arbitraje, dividiéndolo en Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional. El primero, manteniendo una redacción que llamaremos local y, el segundo, introduciendo sin mayor objeción la Ley Modelo de UNCITRAL66.
Esta división normativa era indispensable, porque al tener que utilizar como punto de partida para el Arbitraje Nacional proyectos de normas locales, a las que luego se tuvo que cambiar la redacción de líneas o párrafos para que conversaran lo mejor posible con la Ley Modelo de UNCITRAL, la redacción final de esta parte de la ley no resultaba del todo atractiva para atraer hacia el Perú la práctica del Arbitraje Internacional.
En ese sentido, se tuvo en cuenta al momento de la redacción de la actual LGA, lo que Horacio Griguera (ex Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional)67, identifica correctamente: “…la competencia no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los países pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales… En los últimos años, Francia, Suiza, Escocia e Inglaterra y Gales han modificado sus legislaciones a ese efecto, y lo mismo puede decirse de México, Perú y de los estados de Florida, Texas, California y Connecticut dentro de los Estados Unidos de Norteamérica, entre muchos otros casos. En todos los casos mencionados, es notoria la influencia de la Ley Modelo en la elaboración de nuevos textos legislativos… Es que en materia de competencia, la presentación externa es de gran importancia. No se trata simplemente de tener un conjunto de normas o principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino también de resumirlos y expresarlos a través de formas que ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado el tamiz de los expertos y de las instituciones que nuclean a los árbitros y a los operadores comerciales internacionales. La Ley Modelo claramente satisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confección de los nuevos textos”68.
Así, justamente con la finalidad de convertir al Perú en una plaza atractiva para el desarrollo de los arbitrajes internacionales, en especial dentro de Latinoamericana, es que correctamente se optó en la LGA por establecer dos regímenes arbitrales (nacional e internacional), muy parecidos, pero independientes.
En efecto, al haberse optado por utilizar a la Ley Modelo de UNCITRAL como “modelo”, valga la redundancia, tanto para los arbitrajes internacionales69, como para los nacionales, las reglas de juego son muy similares.
Sin embargo, como corresponde, las normas internacionales son más liberales que las nacionales, en materias como: la entidad nominadora residual de árbitros; el número de árbitros; las reglas de procedimiento; las medidas cautelares; y, los recursos contra los laudos arbitrales.
Además,
las normas sobre arbitraje internacional incorporan disposiciones aplicables
en exclusiva a ese tipo de arbitraje, como son la sede del arbitraje; la ley
aplicable al convenio arbitral; la ley aplicable al fondo de la controversia70;
entre otras.
En resumen, creemos que la actual LGA es una buena ley de arbitraje, pues ha
permitido en muy corto tiempo el desarrollo de la práctica del arbitraje
nacional71. Al mismo tiempo, también consideramos
que el Perú, gracias al marco legal existente, puede convertirse en una
plaza importante para la práctica del arbitraje internacional, evitando
así que personas y empresas latinoamericanas tengan que pactar como sede
de sus arbitrajes los Estados Unidos de América o estados europeos, con
los costos que importa esa elección72.
Sin embargo, luego de poco más de ocho años de experiencia en la aplicación de la Ley General de Arbitraje peruana, creemos que es posible que en un futuro cercano se pueda pensar en la posibilidad de contar, a partir de la Ley Modelo de UNCITRAL, con un solo marco aplicable tanto al arbitraje nacional como al arbitraje internacional.
(*) Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
| 1 | Fernando
Cantuarias Salaverry, “Arbitraje Nacional, Internacional y Extranjero
en la Ley General de Arbitraje”. En: Gaceta Jurídica -Actualidad
Jurídica, T. 117, Lima, 2003. |
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| 2 |
United States Commission on International Trade Law (UNCITRAL) o en castellano
Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional
(CNUDMI). Gerold Herrmann, “UNCITRAL’s work towards a Model
Law on International Commercial Arbitration”. En: Pace Law Review,
Vol. 4, No. 3, 1984, pp. 547 y ss.; Gerold Herrmann, “The UNCITRAL
Model Law -its background, salient features and purposes”. En: International
Arbitration, Vol. 1, No. 1, 1989, pp. 13 y ss.; Kenneth Ungar, “The
Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL’s Model Law on International
Commercial Arbitration”. En: Columbia Journal of Transnational Law,
Vol. 25, No. 3, 1987, pp. 727 y ss. Ver infra cita No. 30. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 3 | Albert
Jan van den Berg, “Refusals of Enforcement Under the New York Convention
of 1958: the Unfortunate Few. Arbitration in the next decade”. En:
The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement,
1999; Gerold Herrmann, “The 1958 New York Convention: Its Objetives
and Its Future”. En: ICCAPublications.com, www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/home/ipn/default.asp?ipn=17559;
y, Ramona Martinez, “Recognition and Enforcement of International
Arbitration Awards under de NU Convention of 1958”. En: International
Law, Vol. 24, 1990. |
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| 4 | United
Nations Commission on International Trade Law, “The UNCITRAL Model
Law of International Commercial Arbitration”, Note by the Secretariat
(A/CN.9/309), 1988, p. 69.0-3. “While the need for uniformity exists
only in respect of international cases, the desire of updating and improving
the arbitration law may be felt by a State also in respect of non-international
cases and could be met by enacting modern legislation based on the Model
Law for both categories of cases”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 5 | Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, “Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional”, nota
de la Secretaría (A/CN.9/309), 1988, Anuario, Vol. XIX, p. 127.
“Sobre todo los lectores y usuarios extranjeros, que constituyen
la mayoría de los posibles usuarios y que pueden considerarse como
los destinatarios fundamentales de cualquier ley especial sobre arbitraje
comercial internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar
fuera de esta Ley”. Brian Davenport QC., “The UNCITRAL Model
Law on International Commercial Arbitration: the Users’ Choice”.
En: Arbitration International, Vol. 4, No. 1, 1988., ob. cit., p. 71.
"For a legal system which already has some arbitration rules (whether
satisfactory or not) but which wishes to try to attract international
arbitrations into its territory or to give the impression of being in
the forefront of some supposed feeling of international co-operation,
adoption of the Model Law is the obvious course to take". Felipe
Osterling Parodi, “La necesidad de unificar las normas sobre Arbitraje
en América Latina como consecuencia de la globalización”.
En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/peru/artfope.php,
p. 10. “La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de
la comunidad internacional de uniformizar la legislación interna
de los países a fin de que ésta sea adecuada a las necesidades
actuales del comercio internacional y, como consecuencia de ello, del
arbitraje internacional. En este sentido... debe promoverse... la adopción
de las normas contenidas en la indicada Ley Modelo. Con ello, las partes
contratantes en transacciones internacionales tendrán un conocimiento
cierto de los alcances y efectividad final del arbitraje internacional
al cual eventualmente decidan someterse”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 6 |
Michael Kerr, “Arbitration and the Courts: The UNCITRAL Model Law”.
En: The International and Comparative Law Quarterly, 1985, Vol. 34, p.
21. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 7 |
Roque J. Caivano, “Argentina necesita mejorar su legislación
sobre arbitraje”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley,
año LVIII, No. 55, Buenos Aires, 18 de marzo de 1994, p. 4. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 8 |
W. Laurence Craig, “Trends and Developments in the Laws and Practice
of International Commercial Arbitration”. En: Coudert Brothers Worldwide,
www.coudert.com/practice/intcom.htm,
p. 14. “A characteristic common to most of these legislative efforts
–whether based on the Model Law or not- was that international arbitrations
were to enjoy a different regime from domestic arbitrations. This distinction
followed from the recognition that the state’s interest in the arbitral
process, and in the ability of its courts to intervene in the process
or review the results, was greater in domestic disputes where only its
citizens or residents were involved. For international arbitrations, a
much looser degree of judicial control -modeled on the powers given to
an enforcement court under the New York Convention- was desirable”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 9 | Ulrich
Drobnig, “Assessing arbitral autonomy in European Statutory Law”.
En: Lex Mercatoria and Arbitration, Thomas E. Carbonneau (Ed.), Juris
Publishing Inc., 1998, p. 196. “Almost invariably, the regime on
international arbitration is more liberal than its domestic counterpart”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 10 | Alan
Redfern & Martin Hunter, “Law and Practice of International
Commercial Arbitration”, 2da Ed., Sweet & Maxwell, London, 1991,
pp. 14-15. “Amongst states which have a developed law of arbitration
it is generally recognized that more freedom may be allowed in an international
arbitration than is commonly allowed in a domestic arbitration. The reason
is evident. Domestic arbitrations usually take place between the citizens
or residents of the same state, as an alternative to proceedings before
the courts of law of that state(…) It is natural that a state should wish (and even need) to exercise firmer control over such arbitrations, involving its own residents or citizens, that it would wish (or need) to exercise in relation to international arbitrations, which may only take place within the state’s territory because of geographical convenience”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 11 |
Mario Liendo Seminario, “El Arbitraje en el Perú Republicano
del siglo XIX”. En: Revista del Magister en Derecho Civil, Escuela
de Graduados, Pontificia Universidad Católica del Perú,
N° 1, Lima, 1997, p. 142. “La historia del arbitraje en el Perú
es una incógnita. No existe en la historiografía peruana
una obra de conjunto que nos proporcione información respecto al
desarrollo del arbitraje en el Perú”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 12 |
Ulises Montoya Alberti, “Historia del Arbitraje”. En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa, N° 56, Lima, Año XVIII, 2003,
p. 15. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 13 |
Para conocer cómo es que operaba el arbitraje al amparo del derecho
castellano, recomendamos leer a: Mario Liendo Seminario, “El Arbitraje
en el Perú Republicano del siglo XIX”, ob. cit., pp. 147-148. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 14 | Ibídem,
p. 151. El autor agrega además (pp. 151-152), que “[l]a independencia
del Perú del Reino de España significó sólo
una autonomía político-administrativa mas no jurídica.
La legislación castellana colonial, contenida en el Fuero Juzgo,
Las Siete Partidas, las Recopilaciones y las Ordenanzas Reales, continuó
regulando la vida social y económica de la república hasta
la primera mitad del siglo XIX en que aparecieron los primeros códigos. ...El arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, siguió operando de acuerdo a la antigua legislación colonial, dada la inexistencia de una regulación republicana coherente que pudiera reemplazarla”. En el mismo sentido, Fernando de Trazegnies Granda, en el prólogo de la obra de Juan G. Lohmann Luca de Tena, “El Arbitraje”, Para leer el Código Civil, Vol. V, 2da. Ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 14, señala que: “El Perú independiente conservó la institución del arbitraje en su legislación de manera casi ininterrumpida. La legislación española, vigente todavía muchos años después de la Independencia hasta la dación del Código Civil de 1852, contenía algunos rudimentos sobre arbitraje. Por otra parte, el Código de Procedimientos Judiciales del General Santa Cruz, que entró en vigencia en Noviembre de 1836 pero que sólo duró unos cuantos meses, establecía alguna norma sobre arbitraje, reconociendo de esta manera su validez”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 15 |
Mario Liendo Seminario, “El Arbitraje en el Perú Republicano
del siglo XIX”, ob. cit., p. 155. Explica además el autor
(pp. 155-156), que entre febrero de 1881 y octubre de 1883 hubo una vacatio
legis por la ocupación chilena, período en el cual los tribunales
militares y jueces de ese país asumieron jurisdicción, hasta
el Tratado de Ancón. Durante este periodo se impuso un sistema
de arbitraje forzoso. Fernando de Trazegnies Granda, prólogo al
libro de Juan G. Lohmann Luca de Tena, “El Arbitraje”, ob.
cit., p. 14. “El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851
se refirió por primera vez en forma expresa al arbitraje, separando
muy netamente el procedimiento ante jueces árbitros (arts. 57 a
80) y ante árbitros arbitradores (arts. 1552 a 1657)”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 16 |
Gonzalo García Calderón, “El Arbitraje Internacional
en la Sección Segunda de la Ley N° 26572”, Tesis para
optar el Grado Académico de Magister en Derecho con Mención
en Derecho Internacional Económico, Pontificia Universidad Católica
del Perú -Escuela de Graduados, Lima, 2003, ob. cit., pp. 42-43. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 17 | Mario
Liendo Seminario, “El Arbitraje en el Perú Republicano del
siglo XIX”, ob. cit., pp. 161-169. El autor explica que esta legislación
exigía que los árbitros fueran designados mediante escritura
pública, formalidad gracias a la cual él pudo identificar
los protocolos notariales de aquella época, en los que consta el
nombre de las partes, de los árbitros y la materia sometida a arbitraje.
Afirma haber ubicado 15 casos luego de analizar sólo 8 de los 1,161
protocolos notariales que se encuentra en el Archivo General de la Nación.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 18 | Fernando
Vidal Ramírez, “Manual de Derecho Arbitral”, Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2003, p. 14. “La Legislación
Peruana entroncada a la española... tomando el modelo del Código
de Enjuiciamientos en Materia Civil de España introdujo el arbitraje
mediante el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado
en 1851...”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 19 |
Fernando de Trazegnies Granda, prólogo al libro de Juan G. Lohmann
Luca de Tena, “El Arbitraje”, ob. cit., p. 14. Proyecto de
Ley General de Arbitraje (Proyecto No. 680/90-S): “Esa legislación
antigua, estrecha y procedimental, hizo que el Arbitraje en el Perú
quedara auténticamente como ‘figura de museo’. El Arbitraje
no se enseñaba en la universidad y en la práctica virtualmente
cayó en desuso. Los infrecuentes arbitrajes realizados en los tres o cuatro últimos decenios, se hacían usualmente al margen de las regulaciones del Código de Procedimientos Civiles, que trababan su utilidad y su realización”. La Exposición de Motivos publicada por el Comité de Reforma Procesal en el año de 1912, se puede ubicar en: Fernando Guzmán Ferrer, “Código de Procedimientos Civiles”, T. I., 4ta Ed., Cultural Cuzco S.A., Lima, 1982. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 20 | Thomas
E. Carbonneau, “The elaboration of a French Court Doctrine on International
Commercial Arbitration: A study in liberal civilian judicial creativity”.
En: Tulane Law Review, Vol. 55, No. 1, 1980, pp. 16 y ss.; Alejandro Garro,
“Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral
Tribunals in Latin America”. En: Journal of International Arbitration,
Vol. 1, No. 4, 1989, p. 314; Tibor Várady, John J. Barceló,
III & Arthur T. von Mehren, “International Commercial Arbitration”,
West Group, St. Paul, Minnesota, 1999, p. 42-44; y, Henry P. de Vries,
“International Commercial Arbitration: A Contractual Substitute
for National Courts”. En: Tulane Law Review, Vol. 57, No. 1, p.51. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 21 | Juan G. Lohmann Luca de Tena, “El Arbitraje”, ob. cit., pp. 31-32. “Casi invariado desde principios del siglo, el Código de Procedimientos Civiles, ni siquiera fue rozado en esta materia por el Código Civil de 1936, el cual, salvo escuetas referencias (artículos 522 inciso 6° y acaso algún otro), mantuvo al arbitraje en el más severo y cumplido de los silencios”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 22 |
Basta analizar la Exposición de Motivos no oficial del Dr. Carlos
Cárdenas, ponente del Título sobre Arbitraje. En: Delia
Revoredo, Compiladora, Código Civil, Exposición de Motivos
y Comentarios, T. VI, 1985, pp. 649-695, para comprobar que el principal
antecedente legislativo, citado en prácticamente todos los artículos
referidos al arbitraje (1906° al 1922°), es esta ineficiente ley
española de arbitraje. Es más, se hace referencia a otros
antecedentes tan o peores a esta ley de arbitraje, como son: el Proyecto
de Código Civil brasileño de 1975, el Proyecto del Código
de Procedimientos Civil del Perú de 1949, el Código Civil
brasiñelo, el Código peruano de enjuiciamientos en materia
civil de 1852, la Ley española de enjuiciamiento civil, el Código
Civil español y el Código de Procedimientos Civiles peruano
de 1911. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 23 |
Bernardo M. Cremades, “España estrena nueva Ley de arbitraje”.
En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. V, Editorial
Civitas, Madrid, 1988-1989, p. 10. En referencia a la Ley de 1953, afirma:
“En aquel entonces el legislador veía con malos ojos el arbitraje
por lo que pudiera suponer la quiebra al monopolio jurisdiccional del
Estado...”. Juan Luis Requejo Pages, “La nueva configuración
del Arbitraje en España”. En: Revista de la Corte Española
de Arbitraje, Vol. V, Editorial Civitas, Madrid, 1988-1989, p. 51. “Aun
cuando la Ley de 1953 vino a formalizar jurídicamente una institución
que, como la del arbitraje, contaba en nuestro Ordenamiento con una regulación
tan exigua como dispersa, las excesivas limitaciones y condicionamientos
con los que el legislador pretendió racionalizar esta figura no
produjeron otro resultado que el de imposibilitar la virtualidad práctica
de una institución adecuada...”. Antonio de P. Escura, “El
Arbitraje Comercial Internacional y la Ley Española de 1988”,
Work Paper Barcelona Conference on the Law of the World, World Jurist
Association, 1991, p. 4. “En España el arbitraje encontraba
el importante obstáculo de la Ley de Arbitraje Privado de 1953
que los autores han llegado incluso a calificar de ley contra el arbitraje”.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 24 |
Fernando de Trazegnies Granda, prólogo al libro de Juan G. Lohmann
Luca de Tena, “El Arbitraje”, ob. cit., p. 17. “El Código
Civil de 1984 pretendió reprivatizar el arbitraje... y, por primera
vez en la historia legislativa del Perú, incluyó un Título
sobre esta materia en el Libro de las Fuentes de las Obligaciones.
Sin embargo, este entusiasmo arbitral no atacó la raíz del problema”. Es
más, el mismo Lohmann (pp. 31) reconoció en 1988 que “[l]a
práctica del juicio arbitral no ha sido ni es frecuente en nuestro
país y es mínima la literatura jurídica nacional
sobre el particular... [debido, entre otros a] ...la ausencia de buenas
normas para el procedimiento arbitral”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 25 | Ulises
Montoya Alberti, “Historia del Arbitraje”, ob. cit., p. 20. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 26 | Fernando
de Trazegnies Granda, prólogo al libro de Juan G. Lohmann Luca
de Tena, “El Arbitraje”, ob. cit., p. 18. “En el mes
de Abril del presente año, [1987] el ministro de Justicia nombró
una Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de normas
procesales necesarias para la debida aplicación de los artículos
referentes al arbitraje del nuevo Código Civil. En otras palabras,
se trataba de proyectar la ley que modificara el Código de Procedimientos
Civiles a fin de concordarlo con el Código Civil y de modernizar
el procedimiento”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 27 | Ibídem,
p. 19. El autor explica esta figura así: “...en un contrato
cualquiera podría incluirse un compromiso arbitral antelado, que
debería contener cuando menos el nombramiento de los árbitros
(o de la institución de arbitraje) y la voluntad de someterle todas
las controversias futuras, además del nombre y domicilio de los
otorgantes, el lugar del arbitraje y el plazo de los árbitros para
pronunciarse. Surgida la discrepancia, la parte que se considera lesionada
por el defecto o la falta de interpretación de las estipulaciones
contractuales puede apersonarse ante el árbitro nombrado y solicitar
su intervención”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 28 | Ibídem,
pp. 19-20. “El doctor Manuel de la Puente y Lavalle presentó
una propuesta sustitutoria que, recogiendo el espíritu de la propuesta
original pero manteniendo conservadoramente la distinción entre
cláusula compromisoria y compromiso arbitral, ha considerado que
tal cláusula –si se cumplen todas las condiciones sobre su
contenido que antes hemos mencionado- tiene el carácter de opción
recíproca”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 29 |
La figura del convenio arbitral apareció por primera vez en el
artículo 1° del Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitraje,
adoptado en Ginebra en 1923 y se consolidó al ser reconocida por
el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras, más conocido como la Convención
de Nueva York de 1958.
La figura del convenio arbitral también se encuentra recogida en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ginebra, 1961), en el Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975), en el Arbitration Act del Reino Unido (1996, artículo 6(1)), en el Federal Arbitration Act de los Estados Unidos de Norteamérica (1925), en el Código Procesal Civil de los Países Bajos (artículo 1020º, según la reforma de 1986), en el Código Procesal Civil de Bélgica (de acuerdo con la reforma de 1972), en la Ley de Arbitraje de Suecia (1999), en el Código de Procedimientos Civiles de Austria (artículo 577º), en la Ley de Arbitraje de Israel (1974, artículo 1°), en la Convención Intercantonal de Arbitraje de Suiza (1969, artículo 4°), en el Comercial Arbitration Act del Canadá (1986, artículo 7°), en el Arbitration and Conciliation Act de la India (1995, artículo 7°), en el Decreto N° 81-500 sobre Arbitraje Internacional de Francia (1981), y en muchas otras legislaciones arbitrales (en especial, en todas aquéllas que, como la peruana, han utilizado como antecedente a la Ley Modelo de UNCITRAL). Sobre
el particular, leer a: William L. Craig, “Uses and Abuses of appeal
from awards”. En: Arbitration International, Vol. 4, No. 3, 1988,
pp. 186-187; Jan Paulsson, “Arbitration Unbound: Award detached
from the Law of its Country of origin”. En: The International and
Comparative Law Quarterly, Vol. 30, 1981, p. 373; Fernando Cantuarias
S., “Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales.
En: Themis, Revista de Derecho, No. 21, Lima, 1992, pp. 17-24; y, Albert
Jan van den Berg, “Non-Domestic Arbitral Awards under the 1958 New
York Convention”. En: Arbitration International, Vol. 2, No. 3,
1986, p. 206. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 30 |
La Ley Modelo de UNCITRAL no es un tratado, sino simplemente un modelo
-valga la redundancia- que puede ser implementado por las legislaciones
de cada país, con la finalidad de uniformizar el tratamiento de
los arbitrajes internacionales. Para lograr ese objetivo, la Ley Modelo
cubre todas las áreas del arbitraje, como son: El ámbito
de aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional (Capítulo
I), el Convenio Arbitral (Capítulo II), el Tribunal Arbitral (Capítulo
III), la Competencia del Tribunal Arbitral (Capítulo IV), el Procedimiento
Arbitral (Capítulo V), el Laudo Arbitral (Capítulo VI),
los Recursos contra los Laudos Arbitrales (Capítulo VII) y el Reconocimiento
y la Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros (Capítulo
VIII). Ver supra cita No. 2. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 31 |
Ulises Montoya Alberti, “Historia del Arbitraje”, ob. cit.,
p. 21. “...considerando la necesidad que un solo texto contuviese
las disposiciones tanto sustantivas como procesales en materia de arbitraje
y modificar sustancialmente los artículos sobre esta materia contenidos
en el Código Civil, se presentó el Proyecto N° 680/90-S
con fecha 11 de abril de 1990, en el cual se propone una nueva Ley de
Arbitraje...”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 32 |
Proyecto de Ley General de Arbitraje (Proyecto No. 680/90-S): “En
cuanto a su contenido, el Proyecto procura mantener, hasta donde ha sido
posible, la fraseología de las normas vigentes del Código
Civil y del Código de Procedimientos Civiles. También se
recogen significativos aportes efectuados por los miembros de la Comisión
arriba mencionada”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 33 |
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de febrero de 1992. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 34 |
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de marzo de 1992. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 35 | Este
proyecto fue publicado en el Diario Oficial El Peruano en febrero de 1992.
Destacan el Título referido al Arbitraje Internacional que incorpora
plenamente la Ley Modelo de UNCITRAL, como el hecho que se trató
del único proyecto que al regular lo referente al Arbitraje Nacional,
lo hizo considerando los aportes de esa Ley Modelo. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 36 | Fernando
Vidal Ramirez, “Manual de Derecho Arbitral”, ob. cit., pp.
17-18. “Mediante Decreto Ley N° 25935, promulgado el 9 de diciembre
de 1992 como Ley General de Arbitraje, se derogaron tanto las disposiciones
del Código Civil como las del proyecto de Código Procesal
Civil, cuya vigencia estaba diferida hasta el 1 de enero de 1993 y fue
posteriormente prorrogada hasta el 28 de julio de 1993, en que inició
su vigor. De este modo, las modificaciones introducidas al Código
Civil y la derogación del juicio arbitral prevista en el Código
de Procedimientos Civiles y que vendrían a sustituirlas, nunca
alcanzaron vigencia...”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 37 | Cámara
de Comercio de Lima, “Posición Institucional sobre la Ley
General de Arbitraje (D.L. 25935)”, Lima, enero 1993, p. 9, se refiere
a esta ley así: “…el nuevo Código Procesal Civil,
cuyo Libro Segundo (Arts. 241º al 931º y Normas Complementarias)
trata sobre el arbitraje en forma deficiente”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 38 | En
materia del Arbitraje Internacional, si bien se siguió en parte
la propuesta del ILD de incorporar la Ley Modelo de UNCITRAL, se cometió
el imperdonable error de aplicar a este tipo de arbitraje las disposiciones
del Código Civil (artículos 1906, 1907, 1917 y 1921) y más
de veinte disposiciones de la parte nacional. La consecuencia de todo
ésto: un marco legal aplicable al Arbitraje Internacional ininteligible
y oscuro. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 39 |
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de noviembre de 1992. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 40 |
Proyecto de Ley General de Arbitraje, p. 3. “Mediante Decreto Legislativo
No. 768 se aprobó el nuevo Código Procesal Civil, cuyo Libro
II norma las reglas de la justicia arbitral, y mediante la Primera Disposición
Modificatoria del mismo se aprobaron las modifiaciones pertinentes a los
Artículos 1906° y 1922° del Código Civil. El Artículo
2° del citado Decreto Legislativo ha dispuesto que el nuevo Código
Procesal y las correlativas modificaciones del Código Civil entren
en vigencia el 1 de enero de 1993. Sin embargo, las urgencias sociales reclaman una pronta vigencia de la nueva normativa arbitral, que no puede diferirse hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 41 | Decreto-Ley No. 25935 –Ley General de Arbitraje, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de diciembre de 1992. Cámara de Comercio de Lima, “Posición Institucional sobre la Ley General de Arbitraje (D.L. 25935)”, ob. cit., p. 2. “En un 100% la Ley General de Arbitraje es copia exacta del Proyecto; y a su vez repite el texto del Nuevo Código Procesal Civil”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 42 | Ibídem,
p. 2. “El 28 de noviembre de 1992, se publicó el Proyecto
de Ley General de Arbitraje, que reemplazaría las normas arbitrales
del Nuevo Código Procesal Civil (Decreto Legislativo Nº 768)...
Siete días después y con inexplicable apuro, se promulgó la Ley General de Arbitraje mediante Decreto Ley Nº 25935 del 10 de diciembre de 1992, sin dar oportunidad para que las entidades organizadoras de arbitrajes, colegios profesionales y ciudadanía en general, pudieran exponer su opinión, recomendaciones y sugerencias”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 43 | Juan
G. Lohmann Luca de Tena, “Ley General de Arbitraje: Unas Glosas
de Urgencia”. En: Informativo Legal Rodrigo, No. 80, Lima, 1993,
p. 2.1. “Como he tenido cierta participación en lo que llamaré
antecedentes genéticos de esta Ley, pues he seguido de cerca las
vicisitudes de los proyectos y normas legales precedentes, permítaseme
unos comentarios de urgencia a la misma”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 44 |
Ibídem, pp. 2.1.-2.2. Ulises Montoya Alberti, “Historia del
Arbitraje”, ob. cit., p. 22. “En cuanto a los antecedentes
que sirvieron de base para la elaboración de la Ley, se tuvo en
consideración el Anteproyecto presentado por la Comisión
nombrada por R.M. N° 108-87-JUS y el Proyecto de Ley No. 680-90-S”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 45 | Juan
G. Lohmann Luca de Tena, “Ley General de Arbitraje: Unas Glosas
de Urgencia”, ob. cit., pp. 2.2.-2.79. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 46 | Aunque
con gravísimos errores, como el contenido en el artículo
82° que permitía la aplicación al Arbitraje Internacional
de muchas de las disposiciones aplicables al Arbitraje Nacional. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 47 | Cámara
de Comercio de Lima, “Posición Institucional sobre la Ley
General de Arbitraje (D.L. 25935)”, ob. cit., p. 36. “...en
más del 95% la Ley General de Arbitraje (Decreto Ley Nº 25935)
es copia fiel del Decreto Legislativo Nº 768 y no constituye ningún
avance para la ciencia jurídica peruana ni solución para
mejorar los arbitrajes comerciales”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 48 | Ibídem,
p. 13. “Son escasos los arbitrajes que se tramitan por año
en la Cámara de Comercio de Lima. En las Cámaras de Comercio
de provincias la situación es parecida. En instituciones como el
Centro de Arbitraje y Conciliación (CEARCO), a la fecha no han
atendido un solo caso desde su creación en 1986”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 49 | Fernando
Cantuarias Salaverry, “Algunas modificaciones que deben hacerse
con urgencia a las disposiciones sobre Arbitraje Doméstico contenidas
en la Ley General de Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho,
No. 31, Lima, 1995, pp. 37-38. Fernando Cantuarias Salaverry, “Cláusula
Compromisoria y Compromiso Arbitral vs Convenio Arbitral”. En: Adsum
Revista Jurídica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, No.
8, Lima, 1993. pp. 81-90. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 50 | Fernando
Cantuarias Salaverry, “Algunas modificaciones que deben hacerse
con urgencia a las disposiciones sobre Arbitraje Doméstico contenidas
en la Ley General de Arbitraje”, ob. cit., pp. 38-39. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 51 | Fernando
Cantuarias Salaverry, “Los Árbitros en la Ley General de
Arbitraje: Algunas Reflexiones”. En: Revista del Foro No. 2, Colegio
de Abogados de Lima, Lima, 1993, pp. 76-77. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 52 | Ibídem,
pp. 77-80. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 53 | Ibídem,
pp. 81-84. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 54 |
Fernando Cantuarias Salaverry, “Algunas modificaciones que deben
hacerse con urgencia a las disposiciones sobre Arbitraje Doméstico
contenidas en la Ley General de Arbitraje”, ob. cit., pp. 42-45.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 55 | Ibídem,
p. 45. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 56 | Ibídem,
pp. 45-47. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 57 | Fernando
Cantuarias Salaverry, “Algunas modificaciones que deben hacerse
con urgencia a las disposiciones sobre Arbitraje Internacional contenidas
en la Ley General de Arbitraje”. En: Scribas, Revista de Derecho,
No. 1, Arequipa, 1996, p. 18. Aquí propusimos la modificación
de las disposiciones sobre Arbitraje Internacional, “...con la finalidad
de que: 1) Se incorporen una serie de disposiciones de la Ley Modelo de
UNCITRAL... que no fueron incluidas en su oportunidad; 2) Se modifiquen
algunas normas de la LMU que si fueron incorporadas, pero que tienen que
ser adecuadas a nuestra realidad; y, 3) Se regule de manera precisa el
trámite de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales...
extranjeros...”. Fundamentalmente se requería (pp. 18-26)
precisar el ámbito de aplicación de las normas sobre Arbitraje
Internacional, regular de mejor manera la excepción de convenio
arbitral, mejorar significativamente las reglas sobre la composición
del tribunal arbitral, incorporar importantes artículos de la Ley
Modelo de UNCITRAL referidos al proceso arbitral, entre muchos otros.
Sobre el particular, leer además a: Fernando Cantuarias Salaverry,
“Comentario acerca de algunas disposiciones sobre Arbitraje Internacional
contenidas en la Ley General de Arbitraje”. En: Uis Et Veritas,
Revista de Derecho, No. 8, Lima, 1994. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 58 |
La Comisión estuvo integrada por: Eduardo Moane, Dora Ampudia,
Fernando Ballón Landa, Martín Carrillo, Martha Chávez,
Andrés Echevarría, Tony García Cano, Guillermo García
Montúfar, César Guzmán Barrón, Franz Kundmuller,
Iván Ormaechea, Juan Rivadeneyra, Arturo Tello, Mónica Vásquez
de Larsson, María Amanda Velásquez, María del Carmen
Vega y Fernando Cantuarias. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 59 |
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de enero de 1995. Fernando
Cantuarias Salaverry, “Algunos de los principales cambios que contiene
el Anteproyecto de la nueva Ley General de Arbitraje”. En: Gaceta
Jurídica, T. 13, Lima, 1995, pp. 57-A-63-A. En este trabajo se
identifican los principales aportes que contenía el Anteproyecto,
destacando: la incorporación de reglas sobre el convenio arbitral;
la regulación precisa de la excepción de convenio arbitral;
la liberalización de las normas sobre requisitos y designación
de árbitros; el reconocimiento expreso de la libertad de las partes
y, en su defecto de los árbitros, para determinar las reglas del
proceso arbitral; y la incorporación de disposiciones sobre las
causales de recusación de árbitros, el trámite de
recusación, la competencia de los árbitros para decidir
acerca de su propia competencia, los recursos contra los laudos arbitrales,
la intervención del Estado peruano en los arbitrajes comerciales,
la determinación precisa del ámbito de aplicación
de las disposiciones sobre Arbitraje Internacional, los recursos contra
los laudos arbitrales internacionales, la interrupción de la prescripción
en los arbitrajes, los convenios arbitrales y las relaciones jurídicas
estándares, entre otros. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 60 |
El Fórum se denominó “Mecanismos Alternativos al Poder
Judicial: Anteproyecto de Ley General de Arbitraje”, y fue organizado
por la Comisión de Justicia del Congreso Constituyente Democrático,
con el auspicio de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los
Estados Unidos de América (USAID), la Asociación Peruana
de Negociación, Arbitraje y Conciliación (APENAC), la Cámara
de Comercio de Lima y el Instituto de Economía de Libre Mercado
(IELM). Participaron en el evento los especialistas extranjeros María
Teresa Muñoz (Chile), Rafael Bernal (Colombia), Roque Caivano (Argentina)
y Horacio Griguera Naón (Estados Unidos) y los expertos nacionales
Beatriz Boza, Eduardo Moane, Alfredo Bullard, Ulises Montoya, Carlos Cárdenas,
María del Carmen Vega, Pedro Flores, Juan Rivadeneyra, César
Guzman Barrón, Delia Revoredo de Mur, Guillermo Lohmann, Fernando
Cantuarias, Rafael Villegas, Alberto Bustamante y Gonzalo García
Calderón. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 61 | También
se contó con las opiniones del Instituto de Economía de
Libre Mercado (IELM), y de los doctores Guillermo Lohmann Luca de Tena,
Ulises Montoya Alberti y Fernando Cantuarias Salaverry. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 62 | Sobre
este particular leer a: Fernando Cantuarias Salaverry, “El convenio
arbitral en la Ley General de Arbitraje, Ley 26572”. En: Derecho,
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, No. 49, Lima, 1995, pp. 237-261; Fernando Cantuarias
Salaverry, “Nuevo marco normativo aplicable al Arbitraje en nuestro
país. Ley General de Arbitraje -Ley No. 26572”. En: Scribas,
Revista de Derecho, No. 2, Arequipa, 1996, pp. 252 y ss.; Fernando Cantuarias
Salaverry, “Nueva Ley General de Arbitraje Peruana -Ley No. 26.572”.
En: Jurisprudencia Argentina No. 5998, Buenos Aires, 1996, pp. 12-15;
y, Fernando Cantuarias Salaverry, “Arbitraje”. En: Invirtiendo
en el Perú- Guía Legal de Negocios, Beatriz Boza (Ed.),
PromPerú, Lima, 1998, pp. 783-796. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 63 | Ver
infra cita No. 71. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 64 |
En líneas generales, estos defectos fueron: (a) el que a nivel
doméstico e international se regularan las mismas instituciones
de diferente manera; (b) las normas domésticas eran demasiado intervencionistas
cuando lo lógico es que los temas del arbitraje sean determinados
en lo posible por las partes y los árbitros; y, (c) no se redujo
la intervención del poder judicial a niveles aceptables. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 65 |
En 1993 México incorporó dentro de su Código de Comercio
Reformado una ley de arbitraje que se aplica por igual al arbitraje nacional
e internacional y que es 100% UNCITRAL. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 66 |
No hubo mayor objeción, por cuanto en varios de los proyectos ya
se había optado por proponerla aunque de forma parcial parcial,
como fue además el caso de la derogada Ley General de Arbitraje.
Esto a su vez permitió que las actuales disposiciones sobre Arbitraje
Internacional no sólo fueran 100% UNCITRAL, sino que, además,
se pudieran introducir normas que la hacen aún más atractiva.
Sobre el particular, ver infra cita No. 70. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 67 |
Horacio A. Griguera Naón, “Arbitraje Comercial Internacional
en el mundo actual”. En: Jurisprudencia Argentina, No. 5998, Buenos
Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 68 | Bernardo
Cremades, “Arbitraje y desarrollo económico mundial”.
En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/
congreso.panama/b-11.php, pp. 2-3. “La solución de los
conflictos por vía arbitral entra de lleno en el sector servicios.
La competitividad para la prestación de unos servicios tan cualificados
como los que se mueven en torno al arbitraje ha dado un nuevo ritmo. Los
Estados cambian su legislación doméstica para atraer arbitrajes;
en el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas
para evaluar la importancia de modificar una legislación anquilosada,
a la que se achacaba un cierto declive del interés internacional
por el arbitraje en Londres”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 69 |
Christopher R. Drahozal, “Commercial Norms, Commercial Codes, and
International Commercial Arbitration”. En: Vanderbilt Journal of
Transnational Law, 2000, Vol. 33, No. 1, p. 102. “Countries compete
to be venues in which international arbitration hearings are held. International
arbitration hearings are very mobile. To enhance enforceability, the award
must be made in a country that is party to the New York Convention; otherwise,
the parties are free to choose the situs where the arbitration will take
place and the award will be made. Prospective arbitration sites have a
strong incentive to make their arbitration laws responsive to the demands
of the consumers of arbitration services. As one American commentator
stated, ‘(b)ecoming a venue for arbitration can be a very lucrative
business and, especially in the international arena, is seen as a distinctly
desirable objective’”. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 70 | Además
de la ventaja que significará arbitrar en el Perú con normas
UNCITRAL, la LGA establece algunas disposiciones especiales que se apartan
de dicha Ley Modelo, pero que la hacen aún más atractiva:
a) Da mayor seguridad a los convenios arbitrales, al establecer que su
validez estará sujeta a la ley pactada por las partes, o en su
defecto, a la ley del lugar de celebración del contrato, pero si
se cumplen las formalidades de la ley peruana, no podrá objetarse
su validez (artículo 99° LGA); b) En caso el arbitraje no sea
institucional o administrado, y las partes, o en su defecto, los árbitros
o la entidad nominadora de árbitros designada por las partes no
logran constituir el tribunal arbitral, no será necesario acudir
al poder judicial, ya que el artículo 102° de la LGA establece
que la entidad nominadora residual de árbitros será cualquiera
de las entidades arbitrales que operan en el lugar del arbitraje o en
Lima, a elección del interesado; c) Conocerá de la recusación
de los árbitros, de manera definitiva, el Centro de Arbitraje (en
caso se trate de un arbitraje institucional o administrado), o el propio
tribunal arbitral (arbitraje ad-hoc), salvo cuando se trate de un arbitraje
ad-hoc unipersonal, único supuesto en el que intervendrá
el poder judicial (artículo 105° LGA); d) Las partes podrán
ser asistidas por abogado nacional o extranjero (artículo 108°
LGA); e) A falta de acuerdo entre las partes acerca de la norma de derecho
aplicable al fondo de la controversia, el artículo 117° de
la LGA dispone que los árbitros determinarán de manera directa
la ley aplicable (la LGA ha eliminado el recurso a las normas de conflicto
de leyes); f) Los árbitros se encuentran facultados para dictar
las medidas cautelares que consideren pertinentes, sin perjuicio de la
facultad de las partes de recurrir al poder judicial, si así lo
consideran conveniente; g) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el
presidente del tribunal arbitral tiene voto dirimente para la adopción
de decisiones, incluyendo el laudo arbitral; h) Salvo que alguna de las
partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio o residencia habitual
en el Perú, las partes podrán acordar en el convenio arbitral
o en un documento escrito posterior, la renuncia a interponer ante el
poder judicial peruano el recurso de anulación o a limitar dicho
recurso a una o más de las causales taxativas dispuestas en la
LGA (artículo 126° LGA). Entrevista a Horacio Griguera Naón,
ex.Secretario General de la Corte de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI). En: Diario Expreso, Lima, 18 de noviembre
de 2000, p. 8. “El Perú está muy bien posicionado
desde el punto de vista de la legislación a nivel de América
Latina. La ley de arbitraje peruana es muy buena y el país ha ratificado
la convención de Nueva York sobre laudos arbitrales, y la convención
interamericana de Panamá, lo cual facilita el reconocimiento internacional
de laudos dictados en el Perú”. |
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| 71 | Así,
por ejemplo, según fuentes del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional
de la Cámara de Comercio de Lima, principal entidad administradora
de arbitrajes en el país, se ha experimentado un significativo
crecimiento en los casos arbitrales sometidos a su administración.
Veamos:
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| 72 | Centro
de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago,
“Ley de Arbitraje Comercial Internacional para Chile”. En:
www.camsantiago.com/actividades/noticias/ley_arb_com_internac.php,
p. 3. “El último libro sobre arbitraje internacional en Latinoamérica
de los autores Nigel Blackaby y otros, editado el año 2002 por
Kluwer Law International (International Arbitration in Latin America)…
[identifica] que en los arbitrajes comerciales internacionales que tienen
contrapartes latinoamericanas, se escogen hoy como sedes en forma habitual
Nueva York, París y Miami. Madrid no es escogido como sede, aunque
debiera serlo por razones de idioma, por la falta de una legislación
adecuada [sin embargo, España acaba de aprobar una excelente Ley
de Arbitraje]. En el caso de partes de habla portuguesa, como ocurre con
Brasil, lo normal sería que se escoja a Lisboa como sede, cuestión
que tampoco ocurre por las mismas razones de Madrid y por haber suscrito
además sólo en forma muy reciente la Convención de
Nueva York. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un
país de la Región, el escogido por excelencia resulta ser
México. Otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones
de estabilidad política y económica, son Perú y Colombia.
Chile y Argentina no son escogidos bajo ningún respecto, por no
contar con una ley de arbitraje internacional”. |
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| 73 |
Obviamente, sin perjuicio de que se puedan establecer algunas pocas normas
más liberales para las últimas. |
