O senador Marco Maciel (PFL-PE) buscará apoio
entre as lideranças partidárias no Senado para modificar o
artigo da proposta de emenda constitucional que trata da reforma
do Judiciário, já aprovado pela Comissão de Constituição e
Justiça (CCJ), que proíbe o uso da arbitragem por entidades de
direito público e que seria introduzido na Constituição Federal.
Maciel, autor da Lei de Arbitragem brasileira, pretende
apresentar um destaque para votação no plenário que exclua do
texto essa vedação, por considerar a medida um retrocesso,
conforme informação de sua assessoria.
A arbitragem é um método alternativo à Justiça
estatal, amplamente utilizado em contratos comerciais,
principalmente nos internacionais. Ao optar pelo método, os
envolvidos abrem mão da Justiça comum para que problemas
decorrentes daquele contrato sejam julgados por um árbitro
especializado no assunto discutido.
De acordo com o relator da reforma do Judiciário
no Senado, senador José Jorge (PFL-PE), a vedação veio do texto
aprovado na Câmara dos Deputados e modificado em seu relatório.
Jorge explica que, em seu relatório, ele retirou a restrição,
deixando apenas a previsão "de que os interessados poderão
valer-se do juízo arbitral na forma da lei". Porém, por um
destaque apresentado à comissão, o artigo da Câmara foi mantido.
Segundo o senador, apesar de achar que a arbitragem é um avanço
por facilitar o trabalho da Justiça, na hora ele concordou com a
manutenção do texto porque era minoria.
A vedação constitucional ao uso da arbitragem por
entidades de direito público foi mal recebida por estudiosos do
tema, por temerem que a restrição afete o interesse dos
investidores estrangeiros pelo país - que teoricamente buscam
uma Justiça rápida em um local neutro - e provoque longas
discussões no Judiciário em relação aos contratos de entidades
públicas que já possuem cláusulas arbitrais. O professor da
Fundação Getúlio Vargas (FGV) na área de arbitragem e consultor
de assuntos externos do escritório Barbosa, Müssnich &
Aragão, o advogado Pedro Batista Martins, afirma que a
arbitragem é um ponto de peso na tomada de decisão do
investidor. "O investidor, quando vem para o país, quer uma
resposta rápida para os conflitos que possam surgir nos
contratos", diz o advogado. Ele acrescenta que a medida vai
contra o que é feito em outros países e a uma prática que vem
sendo adotada no Brasil. Martins afirma, por exemplo, que todos
os contratos de empréstimos externos efetuados pelo Brasil a
partir da década de 70 traziam cláusulas arbitrais e que, a
partir das privatizações, o país foi obrigado a adotar o método
para atrair capital externo. Assim, conforme o advogado, as
legislações relativas ao petróleo, telecomunicações e energia
trazem essa previsão. Para ele, a questão não deveria ser
discutida no âmbito da reforma do judiciário, pois a Lei
Complementar nº 7/98 proíbe a presença de dispositivo que não
seja do objeto da lei na qual está inserido.
Para a advogada Selma Lemes, especializada em
arbitragem, a restrição é inoportuna e representa uma ameaça
para as parcerias público-privadas (PPPs), que apresenta a
arbitragem como uma das alternativas para a solução de
conflitos. "Os investidores querem uma Justiça especializada e
rápida", diz. Nas questões internacionais, a advogada diz que a
aprovação do artigo poderá causar grande confusão, pois o Brasil
participa de inúmeras convenções que estabelecem a arbitragem
como alternativa para a solução de conflitos. Segundo ela, o
problema é que Supremo Tribunal Federal (STF) considera as
convenções como leis ordinárias, e que a vedação estaria
presente na Constituição Federal, lei maior do país. No âmbito
interno, o advogado Cássio Telles Ferreira Netto diz que a
arbitragem é vantajosa para o Estado porque representa economia
em relação aos gastos com ações judiciais e rápida solução das
controvérsias. "Se esse artigo passar, provavelmente ele será
corrigido por eventuais ações judiciais nos tribunais", diz a
advogada do escritório Mattos Filho, Maria Isabel
Bueno."
PRÓ-MEMORIA
A EMENDA CONSTITUCIONAL PROIBINDO A ARBITRAGEM EM ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO
A possível aprovação de Emenda Constitucional proibindo a utilização da arbitragem para solução de conflitos que envolvam entes estatais, excetuadas algumas sociedades de economia mista, como a Petrobrás, conflita frontalmente com as pretensões do Governo Federal e de alguns Governos Estaduais (como é o caso de Minas Gerais e São Paulo) que procuram no setor privado recursos financeiros para participar de obras de grande envergadura e vulto (infra-estrutura), imprescindíveis ao desenvolvimento nacional, tal como é praticado em diversos países, que encontraram nos PPPs e nas concessões de serviços públicos a solução para a questão.
A arbitragem, como forma de solução de controvérsias, mais ágil e especializada do que o judiciário constitui cláusula vital e essencial nos contratos firmados entre a administração e o setor privado, sejam oriundos de parceiros nacionais ou internacionais. Não se concebe ficar décadas discutindo no judiciário, quando se pode rapidamente e por pessoas especializadas resolver a controvérsia com total segurança, observando o devido processo legal, tal como disciplinado na Lei nº 9.307/96.
Muito avançamos nos setores público e privado com as ECs que reformularam a função do Estado na economia, reviu o conceito de empresa nacional, etc. Esta Emenda Constitucional pretende retroagir e excluir o Brasil do cenário captador de investimentos. Está na contramão do atual desenvolvimento nacional e constitui um desserviço ao País.
Desde o advento das Leis nº 8.987/95 e 9.074/95 (concessão de serviços públicos) nenhuma dúvida mais pode pairar quanto ao uso da arbitragem e que o legislador erigiu em cláusulas essências, portanto obrigatórias, os modos de solucionar amigavelmente controvérsias e que não são outros do que a mediação, a conciliação e a arbitragem (art. 23, inciso XV). No mesmo sentido a Lei nº 8.666/93, art. 54, Lei das Licitações (aplicam-se as regras do direito privado supletivamente nas contrações públicas).
Com efeito, verifica-se que o objetivo do legislador ao incluir a solução extrajudicial de controvérsias foi de contrabalançar as necessidades do Estado e os interesses do particular, procurando firmar a igualdade jurídica entre as partes, priorizando a composição amigável e a arbitragem que, com mais propriedade, se coadunam com os objetivos do contrato de concessão (contrato de colaboração).
Nesta linha as formas extrajudiciárias de solução de conflitos inaugurada com a Lei nº 8.987/95, art. 23, inciso XV, passaram a ser incluídas nas legislações posteriores, aprimorando a aplicação do instituto da arbitragem. No âmbito dos contratos de concessão firmados pela ANATEL, estabeleceu a Lei nº 9.472/97, no art. 93, XV que esses contratos disporão sobre o foro e o modo extrajudicial de divergências contratuais. No mesmo sentido a Lei nº 9.478/97, art. 43, X, para os contratos de concessão firmados pela Agência Nacional de Petróleo-ANP estabelecerão as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional. A Lei nº 10.233/01, no art. 35, inciso XVI, estabelece que, nos contratos de concessão de transporte aquaviário, haverá cláusula que disponha sobre as controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, estipulando a conciliação e arbitragem, etc. Impende observar que, no âmbito da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, o denominado Mercado Atacadista de Energia - MAE, dispõe como cláusula obrigatória dos contratos a solução de controvérsias por arbitragem, a teor do disposto na Lei nº 10.233, de 24.04.02, art. 2º, §§ 3º a 5º e na Resolução da ANEEL nº 102, de 01.03.02, que institui a Convenção do Mercado Atacadista de Energia e a forma de funcionamento do MAE.
Atualmente tramita no Congresso a MP 144 que revê a regulamentação da energia elétrica e na parte referente ao MAE, matem a arbitragem no mercado atacadista de energia, reportando-se à Lei de Arbitragem nº 9.307/96.
No mesmo sentido a discussão em torno das Parcerias Público-Privadas – de especial interesse para o Governo Federal e estatuais, tais como os Estados de SP e MG. Nessa modalidade operacional o Estado e o setor privado desenvolvem projetos de infra-estrutura, assumindo o setor privado a implantação, financiamento e gestão da infra-estrutura, enquanto que o Estado ficará responsável por pagar pelo serviço prestado a partir da implantação do projeto.
Considerando que essas parcerias terão prazo de duração de até 35 anos, certo é que, durante esse período, poderão surgir inúmeras controvérsias entre os parceiros. O Projeto de Lei nº 2546-B, da Câmara dos Deputados, ora submetido ao Senado Federal, prevê a utilização da arbitragem, nas PPPs Federais, no art. 10 (iii)(c). O Projeto de Lei do Estado de São Paulo contém previsão idêntica no art. 11 e a Lei nº 14.868, de Minas Gerais, prevê igualmente a arbitragem no art. 13.
A viabilidade das PPPs está, em grande parte, dependente da utilização da arbitragem. O setor privado e, em especial, os financiadores enxergam a arbitragem como meio célere de solução de controvérsias, adquirindo o status de uma garantia ao parceiro privado que, sujeito às decisões pelo Poder Judiciário, postergaria indefinidamente a solução do caso e adicionaria o risco de se ter uma decisão divorciada da realidade do mundo dos projetos. Na área de projetos, risco adicionado representa aumento de juros, caso não possa ser mitigado.
A aprovação da Emenda Constitucional proibitiva faria com que as divergências no âmbito dos contratos de concessão das áreas elétrica, telecomunicações e gás e petróleo não mais pudessem ser resolvidas por arbitragem. Os investidores, especialmente os de gás e petróleo, tenderiam a desfazer-se de seus investimentos, já que a arbitragem é da essência das operações dessa indústria. O Poder Concedente e as agências reguladoras que o representam (ANEEL, ANATEL e ANP) não mais poderiam louvar-se na arbitragem.
Enfim, a aprovação da referida emenda causará um retrocesso legislativo imenso e um prejuízo incomensurável aos interesses nacionais. Coloca-se obstáculo totalmente inadmissível, inoportuno e obsoleto, que merece ser imediatamente expurgado do texto legislativo referido.
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