Publicado en nuestra Revista el 02 de mayo de 2001

Arbitraje Comercial

Paradigma del Derecho

Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez1

SUMARIO: 1.- Introducción; 2.- Antecedentes; 3.- Concepto y Naturaleza Jurídica; 4.- Clases de Arbitraje; 5.- Características; 6.-Regulación del Arbitraje en México; 7 Conclusión.

1.- INTRODUCCIÓN

La impartición de la justicia está es crisis, el conflicto de la impetración de la justicia, ha alcanzado parámetros preocupantes en nuestra sociedad. En todos los ámbitos del derecho, los procesos legales contradicen la esencia del derecho, las normas han dilatado su sentido social, la consecución de la justicia no es expedita, los estadios de su ejecución se pueden comparar al lento caminar de una especie en extinción, respondiendo a intereses superfluos enarbolándose una falsa bandera de liberalismo.

Necesariamente la maquinaria jurídica debe tomar otro rumbo, el camino es la implementación de los medios alternativos de solución de controversias (la conciliación, la mediación y el arbitraje)2, en el engranaje de la justicia mexicana, que hoy en día rebasa nuestras fronteras a la par de un concepto de soberanía flexibilizado por el fenómeno de la globalización económica, consecuencia del comercio exterior en un sistema económico capitalista3.

El derecho es una ciencia4, su objetividad, su racionalidad y su sistematización nos obliga a retomar aquellas figuras que se han perdido en el espacio jurídico, que pretendemos dejen de ser paradigmas y se conviertan en realidad, a través de la exégesis y de la microcomparación sincrónica5, con los diferentes sistemas jurídicos del orbe6, como una búsqueda irreprochable de justicia7, en pos de una evolución real y concienzuda. El arbitraje comercial es la respuesta.

2.- ANTECEDENTES

El ARBITRAJE es una institución que se remonta a la antigüedad, antes de surgir el proceso jurisdiccional ya había surgido el proceso arbitral8, en México como nación independiente nace en 18249, empero, su regulación era establecida por las partidas y las ordenanzas reales10. Al arbitraje lo precede un pensamiento mas refinado, al abrupto conocimiento monopolizado del ambiente jurisdiccional, el análisis no pretender ser cerril, sino propositivo, el arbitraje es de especialistas renombrados y justos, al grado que se implementan procedimientos arbitrales en EQUIDAD ex aequo et bono.

El arbitraje comercial es reconocido en el ámbito internacional con aplicación en diversos países del mundo en especial europeos, es la CCI de París la que impulsa el procedimiento arbitral hacia el interior del viejo continente y al exterior en todos aquellos países inmersos el comercio mundial11.

La difusión e implementación del arbitraje en el ámbito mundial no solo se debe a la CCI, sino también a la AAA12 organización estadounidense, con un gran impacto en los estados de la Unión Americana, jugando un papel importante en las transacciones internacionales, sin embargo, en el comparativo de estadísticas el arbitraje interno en EE.UU., rebasa ampliamente al internacional13.

La CCI y la AAA son grandes ejemplos a nivel internacional, empero, la CNUDMI creo una ley modelo de arbitraje que a tenido un gran impacto en todos los países de Latinoamérica14, principalmente en México, adoptándola literalmente en 199315, ubicando a nuestro país en la vanguardia del arbitraje internacional, mas no en el arbitraje domestico.

3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Se define al arbitraje como un procedimiento heterocompositivo16 extraprocesal, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad enalteciendo él pacta sun servanda, en el cual las partes someten a un particular, árbitro, sus diferencias, que actuara según sus potestas, bajo la tutela del principio erga ormes17 basado en el caso del arbitraje comercial en el Ius mercatorum o lex mercatoria.

La naturaleza Jurídica del arbitraje es controversial18, debido a que no se puede situar específicamente en la tradicional división del derecho positivo, ya sea publico o privado, por lo que su naturaleza atiende a diversas teorías.

La primera de ellas es la teoría privatista o contractualista equiparándosele al arbitraje a un contrato privado, como una manifestación de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas19.

La segunda es la Jurisdiccional o procesal, que se fundamenta en el carácter del árbitro, al equipararlo en su función decisoria al juez asimilando al laudo con la sentencia, principio aceptado universalmente, sosteniendo entonces que la función jurisdiccional otorgada a los tribunales instituida por la ley, es ejercida de forma excepcional y temporal por los jueces privados que son los árbitros20.

Situación que resulta contradictoria, es cierto que el arbitraje es un proceso, mas no es un juicio ante la existencia de una controversia y no de una litis, cayendo en el error de la judicialización del arbitraje.

La tercera es la teoría mixta, el arbitraje es en su origen un negocio de derecho privado, como creación de la voluntad de los particulares, pero procesal por las sujeciones y las limitaciones a que esta voluntad es sometida21, ante el auxilio del poder judicial por la carencia de coercibilidad, cuando de ejecución forzosa se trata.

4.- CLASES DE ARBITRAJE

La doctrina en el ámbito internacional sostiene un debate con relación a las clases o tipos de arbitraje, basándose en criterios diversos como las personas que intervienen, la normativa que los regula, por sus formalidades, por el modo de resolver, por la función de los árbitros, por su origen, por su formación, entre otras, sin embargo, podemos definir que dos son las predominantes, los arbitrajes de derecho y los de equidad y de forma secundaria por la administración de los mismos, el arbitraje institucional o el ad - hoc, ambos a su ves pueden ser de derecho o de equidad, identificándose en estos el derecho procesal del arbitraje.

Los arbitrajes de derecho, serán aquellos cuando el convenio arbitral señala de forma especifica la aplicación de una norma conforme a un caso concreto, y el arbitraje de equidad será aquel basado exclusivamente en la experiencia de las partes, de igual manera conforme a un caso concreto22. Ambos tipos de arbitraje pueden fundamentarse en la lex mercatoria integrada por los usos y costumbres del comercio, mismos que son considerados norma en el derecho del comercio internacional.

El arbitraje institucional es aquel que es administrado por una institución (CCI, AAA, CIAC, etc) sometiéndose las partes a su reglamento y en algunos casos a su lista de árbitros, generando un costo especifico por el servicio, así como el pago de aranceles fijados para cubrir los honorarios de los árbitros.

El arbitraje ad-hoc es aquel en que las partes deciden su propio proceso, regulado por una ley nacional o internacional, en algunos casos creando sus propias reglas, dejando a los árbitros la carga de la administración del mismo23, empero, este tipo de procedimiento se encuentra en desuso.

5.- CARACTERISTICAS.

La primera de ellas es que al arbitraje se le considera una G arantía24, recordemos que tdo país que quiera ingresar a la comunidad comercial internacional tendrá que sustentar un aparato judicial moderno y el arbitraje lo representa.

Simplemente para que México pudiera firmar el TLCAN (y los ocho restantes) tuvo que modificar sustancialmente y en su caso crear leyes ad-hoc a las exigencias internacionalistas. Vgr.

Ley Federal de Competencia Económica. CREADA en 1992.

Ley de Comercio Exterior. CREADA en 1993.

Ley de Inversión Extranjera. MODIFICACIONES.

C.COM. Modificaciones. (adopción de la ley modelo de la CNUDMI, un claro ejemplo del derecho comparado).

Segunda, DEFINICIÓN DEL TRIBUNAL: El Tribunal arbitral se constituye en el momento en que surge la controversia o el conflicto, si no es que ya esta señalado, aún antes de que surja la controversia, a contrario sensu de lo que sucede en el procedimiento judicial, un contrato puede tener diferentes puntos de conexión, por los diferentes aspectos que se manejan dentro del mismo, esto es eliminar el conflicto de la competencia.

Tercera, su CARÁCTER DESNACIONALIZADO: El árbitro en la mayoría de los casos se basa en los usos y costumbre del comercio internacional, lo que conocemos como LEX MERCATORIA, a diferencia del juez, que se basa estrictamente en un derecho determinado, apoyado en su lex fori.

Cuarta, es ESPECIALIZADO26 : El laudo o sentencia es dictado por especialistas en la materia sobre la que verse el arbitraje, tratándose de una sentencia judicial en la mayoría de los casos el juez no es especialista, sobre todo si son cuestiones de carácter internacional.

Quinta, es un PROCEDIMIENTO ÁGIL Y RÁPIDO27: Debido a que no es un procedimiento estrictamente formalista, claro, se tendrán que seguir las reglas a las cuales nos estamos sometiendo, sin embargo, esto es lo que le da agilidad al proceso.

A diferencia del procedimiento judicial, sabemos de antemano que cualquier procedimiento nacional es lento, imaginemos un proceso internacional.

Sexta, es ECONÓMICO28, se supone que la justicia en México es gratuita, en otros países no lo es, aún que lo fuera, el procedimiento arbitral resulta per se más económico a corto y mediano plazo, desde un inicio sabemos lo que el procedimiento nos va a costar, cuestión totalmente incierta dentro de un procedimiento judicial.

Aunado esto a su lentitud, lo que significa detener la producción de millones de pesos, por un periodo largo, que lleva al comerciante a un túnel oscuro y sin fin.

Séptima, es CONFIDENCIAL29, la confidencialidad la considero como una de las características más importantes del arbitraje, si se careciera de esta traería consecuencias económicas- sociales:

- Negación de Créditos

- Problemas Fiscales

- Problemas de Credibilidad y Mala Fama.

Octava, NO SE PIERDE LA RELACIÓN COMERCIAL, a diferencia de un procedimiento judicial, desde el momento en que se entabla es motivo de rompimiento total, se acaba la relación.

Novena, es EQUITATIVO. Cuando hablamos de equidad nos referimos a que el árbitro buscará dar una solución, adecuada a las necesidades de los comerciantes, teniendo siempre de base el marco jurídico, pero apoyado en los usos y costumbres del comercio, que integran la tan renombrada, lex mercatoria, con un resultado imparcial30.

Décima, EL ARBITRAJE OTORGA UNA SEGURIDAD JURÍDICA31:

6.- regulación del Arbitraje en MÉxico.

La validez del arbitraje en México esta apoyada por jurisprudencia, tan simple como señalar la VOZ de arbitraje en el CD de la Corte, para darnos cuenta que existen mas de 20 precedentes que lo AVALAN.

En el mismo sentido, nuestro derecho positivo, plasmado en nuestro CÓDIGO DE COMERCIO, el CFPC, el CPCDF y los CÓDIGOS de los Estados, solo que estos dos últimos responden a diferentes características e intereses.

Contamos con un Régimen convencional sólido, como son la CNY58 (Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, 10 de Junio), CP75 (Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, 30 de Enero), la primera regula solo la ejecución y la segunda la ejecución y el procedimiento, ambas tiene una aplicación erga ormes.

CIADI65 ( Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, Washington 18 de Marzo de 1965). Inversiones Internacionales de Carácter Privado y público.

Podríamos contar al TLCAN, pero en relación estricta a arbitrajes privados sólo hace mención de el, en el art. 2022.

Sin embargo, cuenta con un sistema en relación a la materia de inversiones (XI), en materia de antidumping ( XIX ) y el Capitulo XX que es general y reglamentario de los anteriores, pero lo situamos mas en un arbitraje público que en el privado.

México es el país Latinoamericano mas avanzado en materia de arbitraje, unifica sus criterios para el arbitraje nacional e internacional, lo que nos permite concluir lege feranda su éxito.

7.- CONCLUSIÓN

En México no tenemos una cultura arbitral, al referirme a la carencia de esta, incluyo el medio empresarial a nivel nacional, a la sociedad y sobre todo al medio jurisdiccional.

La palabra paradigma significa un conjunto de formas que sirven de modelo en los diferentes tipos de reflexión, el paradigma jurídico es aquel que nos conduce a la evolución misma del derecho, nos motiva a la discusión y nos cuestiona la estabilidad de nuestras normas, el arbitraje cuestiona a la impartición de la justicia en México, el arbitraje abre el debate de las formas de impartir justicia, por lo tanto, el arbitraje es un modelo a seguir y un factor de desarrollo no solo de nuestro derecho, sino de la vida cotidiana en sus diferentes estadios económicos, sociales y políticos, respondiendo a la esencia de las normas, que es regular la convivencia humana.

La aceptación del arbitraje es mundial, dirijamos nuestros esfuerzos a otros modelos epistemologicos, ciencia de la ciencia32, y nos daremos cuenta, que nos encontramos en el limbo jurídico, que significa un atraso de décadas, contamos con las herramientas, mas sin embargo, duermen la dulzura de un recién nacido, en espera de ser educadas y guiadas por nosotros los juristas, para que después quitemos la venda y seamos proclives a los frutos del arbitraje.


1 Profesor Investigador de la Universidad de Guadalajara, Doctor por la Universidad Complutense de Madrid, Instituto de Derecho Comparado de la Facultad de Derecho. Especialista en Dirección y Gestión del Comercio Exterior de la Fundación CECO del Ministerio de Economía y Hacienda en España.
2 V. Vinyamata Camp, Eduard. Manual de Prevención y Resolución de Conflictos. Ed. Ariel Practicum. Barcelona, 1999. Pag. 127.
3 V. Torres Gaytán, Ricardo. Teoría del Comercio Internacional. Ed. Siglo XXI. México, 1998. Pag. 197.
4 V. Tamayo y Solmaran, Rolando. Filosofía del Derecho. Ed. Harla. México, 1996. Pag. 124.
5 V. Pizzorusso, Alessandro. Curso de Derecho Comparado. Ed. Ariel Derecho. Barcelona,1997. Pag. 81.
6 El método comparado establece que tendrá que realizarce la comparación con países de sistemas análogos. V. Constantinesco, Léontin-Jean. Introduzione al Diritto Comparato. Ed. G. Giappichelli Editore. Torino, 1996. Pag. 177.
7 El concepto de justicia varia en el tiempo y en el espacio, sin embargo tiene un significado universal. V. Goldschmidt, Werner. La Ciencia de la Justicia. Ed. Depalma. Argentina, 1986. Pag. 3.
8 V, Silva, Jorge Alberto. Arbitraje Comercial Internacional en México. Ed. Pereznieto. México, 1994. Pag. 37.
9 V. Briseño Sierra, Humberto. Sobre Arbitraje Estudios. Ed. Cárdenas. México, 1995. Pag.681.
10 V. Merchan Alvarez, Antonio. El Arbitraje, Estudios Histórico Jurídico. Ed. Universidad de Sevilla. Sevilla, 1981. Pag. 38.
11 V. Verdera y Tuells, Evelio. "El Pierce The Veil Arbitral de Yves Derains". Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. Ed. Corte Española de Arbitraje. Madrid, 1985. Pag. 30.
12 American Arbitration Association.
13 V. Slate, William K. International Arbitration in the United States. www.servilex.com.pe/arbitraje/usa/artjkus.html
14 V. Panorama y Perspectivas de la Legislación Iberoamericana sobre Arbitraje Comercial. Ed. Cámara de Comercio de Bogotá. Santa Fe de Bogotá, 1993.
15 V. Abascal Zamora, José María. "Interpretación Uniforme de la Convención de Nueva York y del Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio" en Pereznieto Castro, Leonel (ed). Arbitraje Comercial Internacional. Ed. Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2000. Pag. 129.
16 V. Urribari Carpintero, Gonzalo. El Arbitraje en México. Ed. Oxford. México, 1999. Pag.17.
17 V. Remiro Brotons, Antonio. Derecho Internacional. Ed. Mc Graw-Hill. Madrid, 1997. Pag. 23.
18 V- Urribari Carpintero, Gonzalo. Op.cit. Núm15. Pag. 38.
19 V. Roca Martínez, José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Ed. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pag.40.
20 V. Feldstein de Cárdenas, Sara. Leonardi de Herbón, Hebe M. El Arbitraje. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998. Pag. 29.
21 V. Roca Martínez, José María. Op.cit. núm18. Pag. 49.
22 V. Chillón Medina, José M. Merino Merchán, José Fernando. Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional. Ed. Civitas. Madrid, 1991. Pag. 536.
23 V. Lorca Navarrete, Antonio María. Manual de Derecho de Arbitraje. Ed. Dykinson. Madrid, 1997. Pag. 203.
24 V. Rodríguez González-Valadez, Carlos. México ante el Arbitraje Comercial Internacional. Ed. Porrúa. México, 1999. Pag. 62
25 Idem, Pag, 56.
26 Op.cit.núm. 17. Pag. 47.
27 Op. Cit. Núm. 23. Pag. 59.
28 Idem. Pag. 60.
29 Op.cit. núm. 19. Pag. 21.
30 Idem. Pag. 62.
31 V. Gorjón Gómez, Francisco Javier. Arbitraje Comercial y Ejecución de Laudos. Ed. McGraw-Hill. México, 2000. Pag. 210.
32 V. Tamayo y Tamayo, Mario. El Proceso de la Investigación Científica. Ed. Limusa. México, 2000.