Usuario arrow Contraseña arrow ¿olvidó su contraseña?

Publicado en nuestra Revista el 18 de Enero de 2006
Autor: Dr. Antonio María Lorca Navarrete


LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Antonio María Lorca Navarrete

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. España

Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. España

Web:www.leyprocesal.com

La vigente Ley de Arbitraje española de 2003 (en adelante LA) ubicada técnicamente en una ley ad hoc al margen de la Ley procesal civil española (en adelante LEC), siguiendo el precedente de la Ley de arbitraje de 1988, evidencia la conceptuación del arbitraje como medio heterocompositivo de resolución de controversias que, al tiempo que responde, según la exposición de motivos de la LA, al "criterio inspirador (…) de la Ley Modelo elaborado por la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985", adopta, para alcanzar su cometido fórmulas de actuación arbitral no susceptibles de ser reconducidas a las ordinarias que tipifica la LEC.

En la LA se perfila el arbitraje con arreglo a su consustancial naturaleza potestativa justificada en la autonomía de la voluntad que se reconoce tanto a favor de las personas físicas como de las jurídicas, tendente a dar solución previo convenio arbitral, de controversia disponibles, que poseen un indudable contenido patológico por medio de uno o varios árbitros.

La LA parece haber preterido la gráfica alusión a "medios extrajudiciales de resolución de controversias". Su acierto en la preterición es innegable.

La expresión "medios extrajudiciales" es rancia y, además, se ubica en un contexto de obligada heteroreferencia respecto de la "judicialidad". El arbitraje no se construye frente o paralelamente a la judicialidad. Muy al contrario: no tiene nada que ver con la judicialidad.

No hay que conceptuar el arbitraje como extrajudicial. Es todo más simple. El arbitraje no se construye o justifica en una judicialidad en negativo sino al margen de la judicialidad.

La judicialidad no sirve de referente para el arbitraje. Esta propuesta o tesis posee indudables consecuencias, puesto que confesadamente se pretende construir y justificar el arbitraje con criterios metodológicos heteroreferentes que niegan su autoreferencia justificados en la expresión "medios extrajudiciales" que sojuzga su autonomía y lo aboca a la inesquivable contraposición respecto de lo judicial. Nada de esto es posible postular y, por ello, el arbitraje no se justifica en razón de la omniperversidad del jurisdiccionalismo en una sociedad que tiende a la jurisdiccionalización total. Al arbitraje no le importa en lo más mínimo que el jurisdiccionalismo sea omniperverso. El arbitraje no es, por ello, un "medio extrajudicial".

De ahí que el tradicional y rancio estereotipo de "medios extrajudiciales" aplicado al arbitraje, no es, en absoluto, determinante en razón a que en el arbitraje la "judicialidad" no es ningún referente que justifique la contraposición o la antítesis metodológica.

Consecuentemente el arbitraje ni modifica el orden general ordinario y común de la jurisdicción, ni justifica una propuesta metodológica en ese contexto. El arbitraje no es un medio para sustraer la "controversia" de la jurisdicción ordinaria y por tanto, una institución ubicable en la codificación general de aquella como una parcela "especial" relativa a la existencia de "medios extrajudiciales".

En la LA el acceso al arbitraje se condiciona a la operatividad del principio de autonomía de la voluntad. No se condiciona a su expresa configuración o conceptuación como derecho.

Pero, históricamente no siempre fue de ese modo. No pasa desapercibida, en tal sentido, la alusión del arbitraje como derecho que bien podría conectarse con el carácter de derecho fundamental con el que fue acuñado en las Constituciones que surgen a fines del siglo XVIII y principios del XIX, frente a la inoperancia y arbitrariedad de la justicia del ancienne regime como fue el caso del artículo 5 de la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, al declarar: "le droit des citoyens de terminer définitivement leurs contestations par la voie de l’arbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du pouvoir legislatif" y del artículo 280 de la Constitución española de 1812, al declarar que "no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes".

Según CREMADES (1) para los constituyentes revolucionarios franceses el arbitraje era un elemento esencial de la justicia natural cuya eficacia no podía ser cuestionada por el legislador mediante el empleo de recursos contra el laudo arbitral.

En el área iberoamericana, posiblemente por influencia de la Constitución española de 1812, queda aún la Constitución de Honduras en la que se consagra el arbitraje como un derecho [constitucional] en el artículo 110 al establecer mediante una fórmula muy parecida a la del artículo 280 de la Constitución de 1812 que "ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento".

En el momento presente no es posible conceptuar el arbitraje, de modo absoluto, como un derecho fundamental [constitucional].

El derecho a someter a arbitraje la controversia disponible no es de justificación constitucional aún cuando históricamente han existido Constituciones en las que se ha justificado justo lo contrario: el arbitraje al no poseer justificación constitucional es inconstitucional.

Es el caso brasileño en el que, según AMIGO ROMÁN, el principio constitucional expresado por el art. 5º, XXXV de la Constitución Federal brasileña expresa que la ley no podrá excluir del conocimiento del Poder Judicial ninguna lesión de un derecho. El arbitraje en Brasil sería, según AMIGO ROMÁN (2), inconstitucional.

Hecha abstracción del "caso" brasileño el derecho a someter a arbitraje la controversia disponible ha dejado de ser de justificación constitucional y ha pasado a ser de conceptuación común. Significa que la controversia que puede ser objeto de arbitraje puede, al mismo tiempo, ser susceptible de resolución a través de otras formas de heterocomposición, como pueda ser el proceso de la función jurisdiccional estatal. O, lo que es lo mismo, que a través del arbitraje, en su caso, serán también objeto de heterocomposición "las controversias" antes Juzgados y Tribunales estatales o estáticos.

La vigente LA, con una carga de evidente novedad, "canaliza" el origen de la heterocomposición de las controversias de la libre disposición a través del convenio arbitral (art. 9 LA). Para la resolución de la controversia es preciso suscribir lo que la LA llama "convenio arbitral", eliminándose la distinción entre contrato preliminar de arbitraje y compromiso, que efectuaba la LAP de 1953.

Pero, al propio tiempo no pasa desapercibido que la delimitación de lo que se entiende por controversias de libre disposición supone admitir la imposibilidad, al menos propedéutica, de que el Estado pueda proceder al establecimiento del arbitraje obligatoriamente o lo que es lo mismo a imponer el derecho de las personas a solucionar las controversias de su libre disposición, pues si así sucediera se daría entrada a una modalidad de "jurisdicción especial", prohibida por la Constitución. Por consiguiente cualquier hipótesis de arbitraje forzoso sería inconstitucional.

A mayor abundamiento es preciso indicar que el arbitraje no es ejercicio de jurisdicción ni "común" ni "especial" sino desarrollo procesal del principio negocial de la autonomía de la voluntad que, aún en el supuesto de su operatividad obligatoria, sigue rehuyendo y extrañando la jurisdicción.

El arbitraje que regula la LA se justifica en la autonomía volitiva en orden a suscribir el acuerdo o convenio arbitral de sometimiento al arbitraje; y, desde esa perspectiva, el convenio arbitral como expresión de la autonomía de la voluntad se tipifica como un negocio jurídico antes que como un contrato productor de obligaciones. Por tanto, no se está en presencia de un ámbito contractual, sino negocial a pesar del criterio sustentado por la exposición de motivos de la LA que alude en su apartados II a "contrato de arbitraje o convenio arbitral" y del deseo también de la propia exposición de motivos de la LA en su apartado III, de aplicar a los requisitos y efectos del convenio arbitral "las normas generales sobre contratos en todo lo no específicamente previsto en esta Ley" [se entiende la LA] y, en fin, de GETE-ALONSO CALERA (3).

La propedéutica contractualista, expuesta con cierta vehemencia, es también defendida por BERNARDO M. CREMADES (4).

La opción contractualista ha de ser preterida en la medida en que su propedéutica negocial pueda acercarse al contractualismo y alejarse, por el contrario, de las soluciones procesales de resolución de la controversia. Técnicamente la opción contractual o, en fin, "el efecto típico de la vinculación contractual" no basta.

La corrección metodológica surge, por el contrario, del convenio arbitral conceptuado como negocio jurídico dotado de autonomía jurídica estructural y funcional.

El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca voluntad de las partes de elaborar estructuralmente un negocio jurídico pero no con las consecuencias propias de un contrato [contractualismo], sino impropias de un ámbito funcional tan alejado del contractualismo como el procesal. Por tanto, justo lo opuesto a lo postulado por GUTIÉRREZ SÁNZ (5).

El arbitraje que regula la LA atiende a la autonomía volitiva en la resolución potestativa de la controversia por una o varias personas llamadas árbitros, cuya decisión llamada laudo arbitral aceptan quienes suscriben el denominado convenio arbitral. El legislador de la LA ha procedido a sustituir el sintagma sentencia arbitral con el vocablo laudo arbitral. Y en base a la resolución que se alcanza mediante el arbitraje, cabe aludir a la intrincada cuestión de la naturaleza jurídica del arbitraje, respecto de la que se puede indicar que la exposición de motivos de la LAP de 1953 aludía a "la naturaleza contractual del arbitraje, previendo [la LAP] expresamente, dentro de ciertos límites, el caso del arbitraje instituido por testamento...".

Al expresarse así la LAP de 1953 aludía al origen contractual de ámbito resolutivo del arbitraje (naturaleza contractual del arbitraje), puesto que la decisión o laudo del árbitro o árbitros era el resultado de la relación contractual de mandato conferida a los árbitros, aunque luego a esa decisión era posible atribuirle un alcance estrictamente jurisdiccional, en la medida en que las partes cuando aceptan lo que dice el árbitro, aceptan asimismo lo que pronuncian después de los árbitros, los Tribunales de Justicia a través de la vía de la petición de anulación del laudo arbitral [naturaleza jurisdiccional del arbitraje].

Surge así, a su vez, la concepción jurisdiccionalista del arbitraje que, en el caso en que se propugne su convergencia con su conceptuación contractual, origina las denominadas teorías mixtas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje.

La jurisprudencia arbitral de las Audiencias Provinciales españolas (en adelante AAPP), con la vigencia de la LA de 1988, no ha sido ajena a la naturaleza jurídica del ámbito resolutivo del arbitraje a la que parece aludir el ponente BARRERA COGOLLOS (6).

Tampoco la jurisprudencia arbitral ha sido ajena a la exposición de la naturaleza contractual del arbitraje y alude a ella expresamente. En concreto, el ponente ROSSELLÓ LLANERAS (7) en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (en adelante SAPBal) de 17 de enero de 1995 hace referencia a la "institución del arbitraje, regulada (...) con un marcado carácter contractual ...".

Por su parte, la teoría jurisdiccionalista acerca del arbitraje, posee numerosos adeptos. Un caso que lo expresaría sería, según MANTILLA SERRANO, el de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que mediante decisión judicial de 21 de marzo de 1991 opta por explicar el ámbito resolutivo del arbitraje mediante la adopción de la teoría jurisdiccionalista acerca de su naturaleza jurídica. Explica MANTILLA SERRANO (8) que, como la Constitución colombiana reserva a los colombianos el ejercicio de funciones jurisdiccionales, solo los colombianos pueden ser árbitros. Los extranjeros no pueden ser árbitros en Colombia.

El mismo fenómeno jurídico se postula en Paraguay según BERNAL GUTIÉRREZ (9).

También en Chile el arbitraje muestra, según ROMERO SEGUEL (10), "como principal característica el tratarse de una función jurisdiccional".

En España el Tribunal Constitucional (11) opta no tanto por aludir a ámbito resolutivo jurisdiccional del arbitraje cuanto más bien a conceptuar ese ámbito como equivalente jurisdiccional.

La consecuencia que se deriva de la opción que adopta el Tribunal Constitucional español (en adelante TC) consiste en que el árbitro no puede, en nuestro ordenamiento jurídico, personarse en las resoluciones que puedan derivarse con ocasión de la decisión que ha pronunciado. Es la doctrina del ATC de 28 de octubre de 1993 (12).

Sigue insistiendo en esa naturaleza jurídica el ponente DE LA VEGA BENAYAS (13) de la STC 1.ª 288/1993, de 4 de octubre.

La opción por el equivalente no rehuye la opción jurisdiccionalista resultando, por lo demás, obvio que los árbitros no se hallan en la planta judicial.

La opción jurisdiccionalista del TC no plantea dudas aún cuando el propio TC y DE LA CUESTA SANZ (14) la enmascaren como equivalente [constitucional].

El "equivalente jurisdiccional" es lo que resulta ser igual que lo jurisdiccional. El "equivalente jurisdiccional" es un subterfugio del TC de escaso mérito. Según MERINO MERCHAN (15) precisa ser "matizado".

Con posterioridad MERINO MERCHÁN (16) [con CHILLÓN MEDINA] ha pasado de la necesidad de "matizar" la "idea" del "equivalente jurisdiccional" a asumirla plenamente hasta el punto de reclamar su uso en la exposición de motivos de la LA.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales con la vigencia de la LA de 1988 se ha dejado arrastrar por la subyugación del "equivalente" que supone ser igual una cosa [el arbitraje] a otra [ámbito de ejercicio funcional de la jurisdicción] en estimación, valor, potencia o eficacia. Pero, no existen equivalencias. Existen posturas metodológicas autónomas que no es preciso justificarlas mediante fórmulas aparentemente poco comprometidas como las del "equivalente" pero que, finalmente, equivalen a transportar el arbitraje al jurisdicionalismo. No es esa la opción metodológica correcta, y, a pesar de ello, la asume la ponente PUEYO MATEO (17) cuando sostiene que el arbitraje es un "equivalente jurisdiccional".

La metodología del "equivalente jurisdiccional", también es asumida, con la vigencia de la LA de 1988, por el ponente PICÓN PALACIO (18), para quien mediante el arbitraje "las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (...) y que se encuentra [se ha de entender la obtención de los mismos objetivos que la jurisdicción civil] revestida de "auctoritas" por imperativos de la ley".

El arbitraje no es un sucedáneo del jurisdiccionalismo. Ni un subsistema dependiente del mismo. El arbitraje se justifica solo en la autonomía negocial de quienes suscriben el convenio arbitral. Esa autonomía negocial se constituye en su justificación. Por tanto, no existe una "auctoritas" al modo de las fuentes romanas que implique la existencia de una "potestas" de justificación jurisdiccionalista.

La "auctoritas" del árbitro o árbitros es tan solo de justificación negocial porque la LA permite que las autonomía negocial de quienes suscriben un convenio arbitral posea consecuencias procesales. Pero no jurisdiccionales o equivalentes a las jurisdiccionales porque ni el arbitraje se justifica en la jurisdicción ni el jurisdiccionalismo es la metodología correcta para explicarlo.

La doctrina española más reciente aborda la cuestión relativa a la naturaleza jurídica resolutiva del arbitraje inopinadamente, por cuanto no hace sino asumir los criterios tradicionales al uso. Ejemplo lampante de lo que se indica se puede hallar en MONTERO AROCA (19) en el que, tanto su punto de partida metodológico como sus conclusiones son inasumibles.

La "sorpresa metodológica" de MONTERO AROCA justificada en que el arbitraje seria inconstitucional por afectar al "principio del monopolio de la jurisdicción" no se encuentra en el momento actual justificada por cuanto el arbitraje no tiene nada que le vincule con la jurisdicción y, por lo tanto, es totalmente inopinado no ya plantear la constitucionalidad del arbitraje sino su paralelismo con los cometidos del Estado-Juez tal y como lo plantea MONTERO AROCA.

En consecuencia, tampoco es asumible su conclusión metodológica por cuanto señala que, la imposición a las partes del laudo arbitral pronunciado por el árbitro, es de naturaleza jurisdiccional. La decrepitud de la metodología jurisdiccionalista de MONTERO AROCA (20) es entonces determinante.

El inequívoco final jurisdiccionalista abocado por MONTERO AROCA no debe sorprender en tanto en cuanto postule la convergencia del Derecho Procesal con lo que denomina Derecho Jurisdiccional. Pero, esa convergencia no es técnicamente correcta aunque quizá sublime por su ausente rigor técnico.

Los mismos errores metodológicos se aprecian, incluso, desde la vertiente del arbitraje internacional. Resulta especialmente elocuente, en tal sentido, la postura mantenida por CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA (21), que incluso trasladan a ese ámbito internacional, la polémica doctrinal acerca de las teorías contractualistas, jurisdiccionalistas y mixtas del ámbito resolutivo del arbitraje internacional.

El planteamiento de CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA es, sin duda, inopinado. Parecen desconocer que es sumamente irreflexivo justificar el arbitraje comercial internacional desde una perspectiva jurisdiccionalista.

Por su carácter internacional, lo jurisdiccional es preterido por ese tipo de arbitraje porque, si así no fuera, las partes acudirían a las soluciones jurisdiccionalistas de cada Estado en particular. Y, justamente, lo que se pretende a través de la construcción metodológica del arbitraje internacional es preterir esas soluciones jurisdiccionalistas.

Muy distinto, en cambio, es que la ajurisdiccionalidad del arbitraje comercial internacional se ubique en soluciones jurisdiccionalizadas. En concreto, las de la lex fori regit processum. Pero, obsérvese que esa ubicación no implica jurisdiccionalización del arbitraje. Esto es, los árbitros internacionales no actúan como jueces estatales provistos de jurisdicción. La ubicación geográfica del árbitro internacional es procesal no jurisdiccional impuesta, por lo demás, por un derecho que, a fuerza de ubicar, convierte lo internacional en privado de cada Estado [Derecho Internacional Privado]. Sin duda, todo un contrasentido.

El arbitraje extraña la jurisdicción. Frente a la vexata quaestio de la jurisdiccionalidad del arbitraje es preciso evidenciar como el arbitraje es extraño a los ámbitos de la soberanía estatal que presupone el ejercicio de la potestad jurisdiccional constitucional por cuanto es expresión de la autonomía privada. Sostener la jurisdiccionalización del arbitraje supone desconocer la originalidad metodológica que aporta justificada en la finalidad negocial que las partes pretenden conseguir a través de su procedibilidad.

Pese a la existencia de dos teorías básicamente contrapuestas [y las mixtas] —la llamada naturaleza jurisdiccional del arbitraje de un lado y de otro la contractuallo que importa, es la actividad que resuelve la controversia. Esa actividad es la que se corresponde con la existencia de un debido proceso sustantivo arbitral a partir de la cual se puede establecer la más variada sofisticación de técnica procedimental a seguir en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (Tit. V LA). Por ello el resultado final es procesal (sustantivo) y técnico o formal a la vez (procedimental); si bien, esa sustantividad se jurisdiccionaliza a través —pero no antes— de la solicitud de anulación del laudo arbitral ante los órganos jurisdiccionales estatales y se constitucionaliza al situarse dentro de la esfera de actuación de la tutela efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución a través solo de la petición de anulación del laudo arbitral.

Frente a las teorías más clásicas al uso —las jurisdiccionalistas, las contractualistas y las que poseen elementos de las dos; esto es las mixtas— es preciso sostener el carácter procesal del arbitraje, pues resulta obvio que el arbitraje no es una actividad jurisdiccional (si así fuera se estaría ante una jurisdicción especial prohibida por nuestra Constitución) como asimismo resulta evidente, que no todo el arbitraje se reconduce a un planteamiento estrictamente contractual insuficiente para justificar la existencia de un derecho al debido proceso sustantivo arbitral al vincularse con aspectos tan íntimamente ligados con la sustantividad de un proceso como es la exigencia de alegar, de probar, de oponerse a la tramitación de las actuaciones arbitrales incoadas o para, en fin, explicar el acceso a la jurisdicción estática mediante la petición de anulación de la decisión del arbitro.

Se trata de profundizar en la conceptuación del arbitraje como institución netamente procesal como ya postulara ALMAGRO NOSETE pero, no tanto en una proyectada institucionalidad procesal globalizante de la explicación del arbitraje a través de una conceptuación exclusivamente adjetiva, como que el arbitraje es un negocio jurídico al que le adjetiviza su finalidad funcional procesal: resolver controversias; y, en ese ámbito negocial-procesal, el arbitraje resuelve controversias a través de una vertiente garantista y sustantiva y, por tanto, autónoma sobre la estrictamente adjetiva y formal ó procedimental.

El negocio arbitral es, en todo caso, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad, entendido exegéticamente extrarradio del régimen jurisdiccional estatalista y, por tanto, tipificador de una propuesta negocial de garantía procesal. La funcionalidad procesal que despliega el arbitraje se justifica en su carácter negocial que excluye los planteamientos adjetivos-procesales que surgen contemporáneos, según ALMAGRO NOSETE (22), con el jurisdiccionalismo.

En la LA, la función que asume el árbitro es procesal pero no jurisdiccional. El arbitraje es un ejemplo de una actividad en la que se residencia la sustantividad del proceso a través de la técnica procedimental que se prefiera pero sin que ello suponga, en modo alguno, una conceptuación jurisdiccional ni del proceso ni de las actuaciones arbitrales.

La resultante es simple: no toda actividad procesal necesariamente ha de ser jurisdiccional (como sucede, insisto, con el arbitraje), ni toda actividad jurisdiccional ha de ser necesariamente procesal (como sucede con numerosos actos de jurisdicción voluntaria) y por tanto sujeta a "contestación" (piénsese por ejemplo en el "expediente" de jurisdicción voluntaria, y en concreto, el que se regulaba en el Título VIII, Libro III LEC de 1881 sobre nombramiento de árbitros y de peritos en el contrato de seguros).

En mi opinión el arbitraje justifica su naturaleza jurídica porque resuelve "controversias" y esa finalidad no se alcanza mediante su adjetivación contractual o jurisdiccional.

El arbitraje resuelve controversias a partir de la suscripción de un convenio arbitral conceptuado como un negocio jurídico que rehuye las teorías contractualistas al uso para explicar la naturaleza jurídica del arbitraje por cuanto, en una proyectada teoría general del negocio jurídico, las opciones contractualistas han de ser preteridas en la medida en que la propedéutica negocial se acerca al contractualismo pero, en cambio, se aleja de las soluciones procesales.

Esa justificación procesal aleja, en puridad de principios, al [negocio] convenio arbitral del contractualismo y lo ubica en un ámbito técnicamente negocial por sus consecuencias.

Me ubico [y propugno] ante un negocio jurídico impropio respecto del cual es preciso subrayar la corrección metodológica insita en la consideración del convenio arbitral como un instituto jurídico negocial dotado de autonomía jurídica, estructural y funcional.

El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurídico; pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un ámbito funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal. La funcionalidad procesal del arbitraje no se justifica en el contractualismo tal y como postula MARTÍNEZ GARCÍA (23).

Ciertamente, la "fuente ordinaria del arbitraje" no es un contrato, como postula MARTÍNEZ GARCÍA, sino la existencia de un negocio jurídico entre las partes impropio por sus consecuencias de ámbito funcional proyectadas procesalmente. No hay contrato. solo negocio jurídico que no posee el abocamiento propio del contractualismo, sino el impropio de su funcionalidad procesal.

Tampoco la funcionalidad procesal del arbitraje se justifica, según BERNARDO SAN JOSE (24), en la existencia de los denominados "contratos procesales" por cuanto el denominado contractualismo procesal va a incidir sobre un "convenio" [el arbitral] que antes que contrato es un negocio jurídico impropio por las consecuencias procesales que origina. No existe contrato. Ni, por tanto, es precisa esa adjetivación procesal del contrato.

El convenio arbitral no es un contrato procesal a pesar del criterio que también sustenta SANTOS BELANDRO (25).

El arbitraje sólo tiene sentido si el árbitro hace uso de las garantías sustantivas "de aquí y ahora" del debido proceso sustantivo arbitral y las actúa mediante la tecnificación acrítica y atemporal del procedimiento a seguir en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (Tit. V LA). De ahí que interese ante todo la procedibilidad negocial del arbitraje [que obviamente no puede ser contractual en la medida en que la propedéutica negocial del contractualismo se aleja de la procedibilidad exclusivamente negocial del arbitraje] y su perspectiva garantista que hace posible la resolución de controversias que se hallan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físicas o jurídicas, les asiste el poder solucionarlas procesalmente cuando, previo convenio arbitral, se obligan a nombrar y aceptar la resolución de uno o varios árbitros.

Frente a las denominadas teorías contractualistas, jurisdiccionalistas y mixtas la naturaleza jurídica resolutiva del arbitraje es de procedibilidad negocial.

A través de mi aportación justifico la naturaleza jurídica del arbitraje en lo que BERNAL GUTIÉRREZ (26) ha denominado ya TEORÍA NEGOCIAL-PROCESAL como metodología de mi autoría conjuntamente con otras ya existentes como la corriente procesalista [ALMAGRO NOSETE], la corriente contractualista, la teoría mixta y la teoría autónoma.

Mi propuesta acerca de la naturaleza resolutiva del arbitraje ha sido resueltamente acogida en el Informe al Anteproyecto de Ley de Arbitraje (año 2003) presentado por el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ). En ese Informe se indica literalmente que "en cuanto a la naturaleza jurídica del arbitraje la doctrina, y en buena medida los tribunales, han defendido su carácter jurisdiccional lo que supone indudables ventajas prácticas. Frente a ello se ha defendido su carácter contractual, mientras que algunos sectores defienden la procedibilidad negocial-procesal del arbitraje, pues la función que asume el árbitro es procesal pero no jurisdiccional aunque nace de un negocio jurídico". [Se puede consultar en la web: www.leyprocesal.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia y legislación procesal].

Notas:

(1) Según CREMADES «para los Constituyentes el arbitraje es un elemento esencial de la justicia natural, que traduce en el terreno judicial el ideal de fraternidad entre los seres humanos. La ley de 16 y 24 de agosto de 1790 proclamaba: "siendo el arbitraje el medio más razonable de acabar con las diferencias entre los ciudadanos los legisladores no podrán adoptar ninguna disposición que tienda a disminuir el favor o la eficacia de los compromisos". Por ello se prohibía apelar los laudos arbitrales, a menos que las partes se hubieren reservado en el compromiso el derecho de recurrir ante la jurisdicción ordinaria».

J. A. Cremades. Cuatro lustros de ley francesa de arbitraje comercial internacional, en Anuario. Justicia Alternativa. Derecho Arbitral, 1 de 2001 (pág. 16).

(2) Según AMIGO ROMÁN «quizás el más importante problema arbitral de orden técnico, está en el principio constitucional expresado por el art. 5º, XXXV de la actual Constitución Federal brasileña.

Esta norma, que no existe en ningún otro sistema jurídico, expresa que la ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judiciario, ninguna lesión a derecho. Y como se sabe, el juicio arbitral sólo podrá existir si se excluye de la consideración del Poder Judiciario, una lesión de algún derecho individual disponible, porque la ley permite o autoriza esa actividad.

El arbitraje es así en Brasil, a nuestro juicio, totalmente inconstitucional».

C. Amigo Román. El sistema arbitral brasileño: la nueva ley de arbitraje (Ley 9.307/1996), en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (en adelante RVDPA), 2, 2000 (pág. 272).

Sigue indicando AMIGO ROMÁN que «el constituyente brasileño ha dado un gran prestigio al principio consagrado en el art. 5, XXXV de la Constitución. Por él, "la ley no podrá excluir de la apreciación del Poder Judiciario, ninguna lesión o amenaza a derecho". Y como se sabe, el juicio arbitral sólo puede existir si se excluye de la consideración del Poder Judiciario una lesión de algún derecho individual disponible, porque la ley permite o autoriza esa actividad.

Este dispositivo, en nuestro entendimiento, hace con que el arbitraje en Brasil sea inconstitucional, aunque los tribunales digan lo contrario. Utilizan el argumento de que la decisión arbitral puede ser reexaminada en grado de recurso, donde entonces se le concederá o no el "exequátur".

Y tampoco estamos de acuerdo con algunos juristas brasileños, que dicen constituir un error grosero de derecho decir que la Constitución prohibió el juicio arbitral. Y siguen justificando que lo que las Constituciones no admiten, ni toleran es que los individuos y las personas, aunque quieran, no puedan acudir al Poder Judicial, porque la ley haya cerrado este camino.

Ocurre que el arbitraje presupone el juicio privado aparte de la jurisdicción estatal, con poderes totales y sin recurso, lo que obviamente la Constitución impide con una norma bien clara:"Ninguna...", o sea, sin excepciones».

Concluye AMIGO ROMÁN que «existe un obstáculo intrasponible en Brasil en lo concerniente al arbitraje: es su inconstitucionalidad, en nuestra opinión, por existir la prescripción legal del art. 5º, XXXV de la Constitución Federal, como ya hemos visto. Este hecho es el gran problema arbitral brasileño.

Y lo peor es que se hacen de sordos, con alegatos jurídicos y jurisprudencia intentando demostrar lo indemostrable, que el arbitraje es constitucional en Brasil, cuando en realidad bastaba para esto incluir la palabra indisponible" después de "derecho", en dicho art. 5º, XXXV del texto constitucional, o sacarlo de la Constitución de una vez por todas, ya que no hace ninguna falta en un mundo moderno y democrático».

C. Amigo Román. El arbitraje en Brasil y Mercosur, en RVDPA, 1, 2002 (pág. 8).

(3) No es posible compartir las posiciones doctrinales que como la de GETE-ALONSO CALERA que justifican el ámbito negocial del convenio arbitral "en el efecto típico de la vinculación contractual".

Gete-Alonso Calera. La caracterización del convenio arbitral en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, en LA LEY, 1990-2 (pág. 1033)

(4) BERNARDO M. CREMADES alude a "EL CONVENIO ARBITRAL, VERDADERO CONTRATO"

Bernardo M. Cremades. El convenio arbitral, en RCEA 2003 (pag. 49)

(5)No es posible admitir aquellas posiciones como la de GUTIÉRREZ SÁNZ según la cual "el convenio arbitral se perfila como un pacto de naturaleza contractual bilateral...".

Metodológicamente la autonomía jurídica del convenio arbitral no se perfila a través de un pacto de naturaleza contractual, ni mediante el contractualismo. Muy al contrario, su autonomía jurídica estructural y funcional no sigue los dictados del contractualismo.

Esta tesis es, sin duda, crucial para entender el convenio arbitral y rehuye las clásicas teorías perfiladas o construidas al servicio del contractualismo.

Mª. R. Gutiérrez Sánz. El sistema arbitral de consumo, Pamplona 1997 (pág. 106).

(6) Una exposición de las teorías contractualistas, jurisdiccionalistas o de las mixtas, (contractuales y jurisdiccionalistas) en su aceptación más clásica puede hallarse en la SAPB de 30 de mayo de 1992 en la que el ponente BARRERA COGOLLOS indica lo siguiente:

«... El planteamiento obliga a recordar la doble concepción que el arbitraje tiene en nuestra Doctrina, entendiendo autores de prestigio en la Cátedra y en el foro (tesis procesalistas) que el árbitro es un juez (...), mientras que otras corrientes de opinión jurídica, de no menor altura científica en sus aplicaciones (tesis privatistas) sitúan la institución en el campo contractual. Optar por una y otra posición, que no son totalmente definitivas, tampoco parece que sea una decisión que venga a resolver la cuestión, pues el arbitraje participa de una doble esencia, fundada en el contrato cuando se pacta privadamente el futuro decisorio de los problemas que puedan surgir y al tiempo, margina, evita o al menos suspende temporalmente la aplicación de un régimen de orden público como es el de acudir para dirimir la discordia al juez ordinario predeterminado por la ley a quien compete juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.»

J.L. Barrera Cogollos. Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona (en adelante SAPB) de 30 de mayo de 1992, en RVDPA, 3,1993, §32 (pág. 430).

(7) Rosselló Llaneras. SAPBal de 17 de enero de 1995, en RVDPA, 1, 1997, §89 (pág. 129).

(8) Según la Corte Suprema de Colombia es la ley y no la voluntad de las partes el origen de los poderes jurisdiccionales de los árbitros. La atribución de funciones jurisdiccionales sitúa a los árbitros en la categoría de particulares que ejercen, con carácter temporal, funciones públicas, como es el caso de la justicia. Este argumento le sirve a la Corte Suprema Colombiana a su vez para hacer la siguiente afirmación: como la Constitución colombiana reserva a los nacionales —como derecho político— el ejercicio de funciones públicas que llevan consigo el ejercicio de iurisdictio, los extranjeros no pueden actuar como árbitros en Colombia.

F. Mantilla Serrano. Court Supreme de Justice de la Republique de Colombie (Chambre Pléniére), en Rev. Arb. 4-1991 (pág. 723 y ss).

(9) En la legislación paraguaya se indica que el arbitraje es de carácter jurisdiccional «por cuanto según el Código de Organización Judicial, una vez constituido el Tribunal, éste quedará investido de potestad jurisdiccional».

R. Bernal Gutiérrez, Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, en RVDPA, 2, 1993 (pág. 194).

(10) ROMERO SEGUEL dice: «... el arbitraje civil presenta en Chile como principal característica el tratarse de una función jurisdiccional. En efecto, aunque en doctrina y legislación procesal extranjera, condicionadas por su propias realidad jurídica, se discute sobre el carácter jurisdiccional del arbitraje, entre nosotros pacíficamente se ha sostenido desde hace bastante tiempo el contenido jurisdiccional de la justicia arbitral (...)».

A. Romero Seguel, Panorama general de la justicia arbitral en Chile, en RVDPA, 3, 1999 (pág. 484).

(11) El Auto del Tribunal constitucional español (en adelante ATC) de 28 de octubre de 1993 señala lo siguiente:

«... A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el Arbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de «iuris dictio», pues el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada (STC 62/1991, FJ5, y 28/1993, 4 de octubre (RTC 91, 512), FJ 3). Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión, que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles

ATC de 28 de octubre de 1993, en AJA número 126.

(12) Lo que dice el ATC de 28 de octubre de 1993

«... Esta configuración institucional que tienen los árbitros que dictan laudos, a los que la ley reconoce una fuerza jurídica específica, de tal modo que despliegan unos efectos en gran medida equiparables a los de sentencias judiciales, impide que este Tribunal pueda entrar a conocer en el fondo del presente recurso de amparo. En efecto, el Arbitro como tal no puede personarse y actuar como una parte más en los procesos que puedan desencadenarse con ocasión de su laudo

ATC de 28 de octubre de 1993, en AJA número 126.

(13) Lo que dice el ponente DE LA VEGA BENAYAS

«... La naturaleza del arbitraje, que es (STC 62/1991) "un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada"».

De La Vega Benayas. STC, 1ª, 288/1993, de 4 de octubre, en LA LEY número 2339-TC.

En igual sentido, la STC de 23 de noviembre de 1.995 (Cifr. AJA, núm. 225 del año V).

(14) Es totalmente inexacto que DE LA CUESTA SÁNZ indique «que no es lo mismo jurisdicción que equivalente jurisdiccional» por cuanto añade que «en este equivalente jurisdiccional, que es el arbitraje, los árbitros no están en la planta judicial, ni en lo procesal están sujetos a las mismas normas que los Jueces. El proceso arbitral se rige por lo dispuesto por las partes o por las normas establecidas por el ente que administra el arbitraje (art. 21 de la LA), siempre con sometimiento a la Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1.988.»

J.M. De la Cuesta Sánz. Introducción al Arbitraje de Consumo, en RDPriv. 1.997, (pág. 122 y 123).

(15) MERINO MERCHAN dice que «al insistirse [por el TC] en el arbitraje como "equivalente Jurisdiccional", parece como si de forma resuelta el T.C. hubiera tomado de forma definitiva partido en la proverbial polémica sobre la naturaleza del arbitraje, afiliándose a la concepción eminentemente jurisdiccionalista del mismo. La cuestión no dejaría de ser baladí si no fuera porque precisamente la Ley de Arbitraje de 1988 pareció derrumbar definitivamente la concepción jurisdiccional del arbitraje (...). Esperemos –dice- que la idea del "equivalente jurisdiccional" se acabe matizando mejor en la futura doctrina del T.C., que todo haya que decirlo por lo demás, está realizando una importante labor en relación con el arbitraje».

J. F. Merino Merchán. El "equivalente jurisdiccional" y la declaración de inconstitucionalidad del arbitraje previsto en el art. 38.2., párrafo 1º, de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 174/1995, de 23 de noviembre), en RCEA 1995 (pág. 230).

(16) Indican MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA que «en nuestra particular opinión constituye una omisión grave imputable a los redactores del Proyecto el que en su Exposición de Motivos no se haga referencia a la consideración del arbitraje como un auténtico "equivalente jurisdiccional". Es olvido, o mejor un descuido de los redactores, no haber citado en la exposición de Motivos la importante y enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional salvando al arbitraje del escollo presentado en el art. 117.3. CE y otorgando a la institución un efecto de "equivalencia jurisdiccional", según se proclamó con todo detalle, entre otras, en las SSTC 43/1988 y 62/1991, que liberaron al arbitraje de ser confundido con "apariencias arbitrales" más o menos camufladas y con "seudos arbitrajes", al faltarles a estos últimos la triple condición: a) sometimiento libre y voluntario al convenio arbitral; b) que el objeto de la controversia sea arbitrable; y c) que el arbitraje se tramite procedimentalmente bajo el manto de las garantías de la igualdad de partes, audiencia, contradicción, prueba y laudo motivado. Es el cumplimiento de estas condiciones lo que determina, a juicio del Tribunal Constitucional, el nacimiento del efecto de "equivalencia jurisdiccional" y, por tanto, su compatibilidad constitucional con el art. 24.1 CE.

En consecuencia, la Exposición de Motivos debió superar –dicen- su visión estrictamente procesalista y mercantilista, para anclar la institución en la trascendente jurisprudencia del Tribunal Constitucional».

J. Mª. Chillón Medina y J. F. Merino Merchán. Valoración crítica de la nueva Ley de Arbitraje, en LA LEY, número 5945 de 2004.

(17) En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (en adelante SAPAst) de16 de septiembre de 1998 la ponente PUEYO MATEO se expresa del siguiente modo:

«La precedente cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta con carácter previo que como se señalara en la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991, de 12 de marzo el arbitraje debe reputarse como "un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es una decisión de conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada". Añadiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1993, de 4 de octubre que la Ley prevé unos mecanismos específicos de revisión judicial de los laudo arbitrales, de forma que sólo podrán ser anulados en los casos expresamente previstos en el artículo 45 cuando el recurso fuera presentado en el plazo preclusivo regulado en el artículo 46. En consecuencia, hay que concluir que cuando este efecto se produce por causa distinta a las taxativamente previstas o en virtud de reurso presentado fuera de plazo se está desconociendo dice el Alto Tribunal el efecto de cosa juzgada que la Ley les otorga, vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que les es de aplicación y en última instancia desconociendo la tutela judicial efectiva del beneficiado por él».

M. J. Pueyo Mateo. SAPAst de 16 de septiembre de 1998, en RVDPA, 3, 1999, §198 (pág. 542 y 543).

(18) El ponente PICÓN PALACIO se expresa del siguiente modo: «PRIMERO.- Es objeto de este recurso la nulidad de un laudo arbitral dictado, a cuyo fin debe tenerse en cuenta la naturaleza del arbitraje, que es, como se ha reiterado en la doctrina del Tribunal Constitucional -v.g., SS. del TC. 15/1.989, de 26 enero; 62/1.991, de 22 de marzo; y, 288/1.993, de 4 de octubre- un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada, con la declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia, y que se encuentra revestida de "auctoritas" por imperativo de la Ley».

A. Picón Palacio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (en adelante SAPBu) de 21 de julio de 2000, en RVDPA, 1, 2002, §283 (pág. 133). Se puede consultar en el web: www.sc.ehu.es/leyprocesal, en la sección: Base de datos de jurisprudencia y legislación procesal.

(19) MONTERO AROCA parte de lo que podría denominarse "sorpresa metodológica" acorde con su visión panjurisdiccionalista del Derecho Procesal por cuanto señala que «cuando se lee el artículo 117.3. de la CE, en el que queda constitucionalizado el principio del monopolio judicial de la jurisdicción, y se le compara luego con la Ley de Arbitraje, que permite a las personas físicas y jurídicas someter determinadas cuestiones litigiosas a árbitros, atribuyendo al laudo efectos idénticos a los de la cosa juzgada y valor de título ejecutivo, puede surgir la sorpresa y con ella la duda sobre la constitucionalidad de toda la LA

J. Montero Aroca. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, VVAA. Madrid 1.990 (pág. 19).

(20) Señala MONTERO AROCA que el árbitro puede «imponer su solución y ello hasta el extremo de que el laudo produzca efectos asimilados a los jurisdiccionales, tanto en lo relativo a la cosa juzgada como a convertirse en título ejecutivo [lo que] nos enfrenta con el problema tan debatido de su naturaleza jurídica. Sobre ésta existe —dice— una larga discusión doctrinal en la que se registran sostenedores de la tesis contractual y de la teoría jurisdiccional, no faltando posturas intermedias. También cabría aludir a posiciones que han pretendido soslayar el tema. Todo el problema nace de que en el origen del arbitraje se encuentra un contrato, el convenio (art. 5 LA), pero de que a su final el laudo produce cosa juzgada (art. 37) y es título ejecutivo (art. 52), pasando porque en el procedimiento arbitral han de respetarse los principios esenciales de la actividad jurisdiccional o proceso (art. 21.1). En esta mezcla –dice- cabe que los derechos positivos concretos acentúen uno u otro componente, lo que da argumentos a la doctrina en uno u otro sentido, aunque a la postre parece que hay que concluir —dice— que predomina el componente jurisdiccional sobre el contractual, sobre todo en nuestro derecho actual».

J. Montero Aroca. Comentario breve a la ley de Arbitraje. VVAA. Madrid 1990 (pág. 23 y 24).

(21) CALVO CARAVACA – FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA señalan, a mayor abundamiento, que «las consecuencias de una u otra de estas concepciones [las contractuales y jurisdiccionalista] se dejan sentir en el Derecho internacional privado. Para la primera de ellas —dicen— la primacía del carácter contractual del arbitraje sobre el laudo tendría obligatoriamente varias secuelas, la más importante de las cuales sería el necesario reconocimiento de un amplio margen a la autonomía de la voluntad; es decir, la admisión de la facultad de las partes de elegir el Derecho aplicable por los árbitros, tanto en los aspectos procesales como en las cuestiones de fondo. Para la segunda, la Ley del Estado donde se encuentre la sede del órgano arbitral vería justificada su vocación para regir, en principio, todas las cuestiones procedimentales —conforme a la regla lex fori regit processum, de honda raigambre en el Derecho procesal civil internacional—, e incluso habría que admitir, al menos en defecto de autonomía de la voluntad, que estaría legitimada por un cierto título para regular también las cuestiones de fondo.»

A. L. Calvo Caravaca y L. Fernández de la Gándara. Arbitraje comercial internacional, Madrid 1989 (pág. 24).

(22) ALMAGRO NOSETE postula la conceptuación del arbitraje como institución netamente procesal globalizante de una explicación del mismo exclusivamente procesalista necesitada "de una tutela jurisdiccional propia y diferenciada".

Señala ALMAGRO NOSETE que «no me parece ocioso dedicar algunas líneas a la abstrusa cuestión de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues del criterio que se adopte depende el concepto que pueda tenerse de la ejecución del laudo (...).

Las tesis clásicas al respecto enfrentan dos grupos de teorías, las contractualistas y las jurisdiccionalista, clasificadas y ordenadas con su habitual meticulosidad por el Prof. Serra Domínguez que establece las versiones concretas de cada una. Ambas teorías conducidas al reduccionismo elemental de la idea que proponen son insuficientes, pero la contractualista, además lleva a reclamar exigencias contradictorias con el título o razón jurídica que se invoca. Son efectivamente insuficientes: la jurisdiccionalista, porque en el plano interno sirve para explicar la función arbitral como una función delegada o consentida por la jurisdicción del Estado y, en este sentido, asimilable a la misma como sustitutiva o también jurisdiccional o con otra formulación, pero, en el plano externo, o sea, en el campo del arbitraje internacional (cada vez, por otra parte, más apartida) no es posible concebir la institución arbitral como un derivado de una jurisdicción inexistente (...).

En línea puramente jurisdiccionalista afirma Fenech "si cada una de las partes, por sí misma, no puede resolver una controversia" "con los mismos caracteres que el Juez en la sentencia o sea, con ejecutoriedad incondicionada y con efecto de cosa juzgada plena", "es evidente que no pueden otorgar dentro del Derecho privado a un tercero más de lo que tienen –nemo dat quod non habet. Por lo tanto, es evidente que el poder de decidir obligatoriamente, con efecto de cosa juzgada y ejecutoriedad incondicionada, sólo puede venirle a los árbitros del Estado y que la naturaleza del arbitraje sea jurisdiccional". Más adelante reconoce que "cuando se precisa el exequátur judicial es ya más discutible el carácter jurisdiccional de los árbitros".

La precedente opinión tiene la virtud de poner de relieve el contrasentido de las tesis contractualistas que, demandan de la jurisdicción del Estado unas prestaciones específicas de auxilio y ejecutoriedad no explicables por ningún otro contrato, pero, incurre, a mi juicio, en el exceso de otorgar demasiado poder al Estado como fuente prístina de toda autoridad jurídica, sin conceder la relevancia debida al principio de la autonomía de la voluntad, y en el defecto –reconocido- de no justificar convenientemente la ejecutoriedad de los laudos extranjeros.

Juridiccionalistas, también, son las posiciones de sus discípulos Carreras y Serra que espiritualizan el argumento fundacional de la dirección de la escuela, con el recurso de distinguir dos componentes en la jurisdicción: la auctoritas y la potestas (el poder moral de persuasión y la potestad coercitiva). Estas referencias a un concepto romántico de la jurisdicción (lo que la jurisdicción en tiempos pasados u originariamente fue, sin que ello esté claramente establecido por las fuentes) o a un concepto utópico de la jurisdicción (lo que la jurisdicción debe ser) no modifican mi criterio sobre la incompletud de la tesis jurisdiccionalista, ya que no sería jurisdicción estatal, sino otra jurisdicción, privada o pactada, o al menos, un concepto diferenciado de la jurisdicción al que se llegara.

Pero es cierto que la eficacia del arbitraje no se explica, sin una especial protección o tutela jurisdiccional. Igualmente resulta claro que no se debe mimetizar con categorías jurisdiccionales toda la andadura arbitral.

Frente a estas posiciones que no consideramos erróneas sino incompletas se alzan las denominadas contractualistas que intentan la "cuadratura del círculo"; esto es, explicar cómo un contrato no es un contrato; o lo que es lo mismo, cómo las especialidades requeridas por el supuesto contrato son tantas que al final su naturaleza contractual se desvanece según se disuelven los "azucarillos en agua". Representante autorizado de esta opinión en España ha sido Guasp. Con su natural ingenio elabora una teoría contractual –contratos de construcción o anabólicos; contratos de intercambio jurídico o metabólicos y contratos de destrucción jurídica o catabólicos- que le permite situar el arbitraje entre los contratos de solución pertenecientes al tercer grupo.

Pero al explicar la ejecutabilidad del laudo arbitral acude a la suprema razón argumentativa de que es título de ejecución "porque la ley le da esa fuerza inmediata". Los ejemplos de auténticos títulos de ejecución que no son sentencias, como las transacciones o escrituras de hipoteca en las que concurren determinados requisitos, no son convincentes por la misma cuestionada naturaleza de ambos supuestos cuyo carácter procesal es reconocido por numerosos autores, incluso con referencia a la hipoteca por el propio Guasp siguiendo la influencia carneluttiana que también recogió Fenech.

La imposibilidad de reconducir la naturaleza del arbitraje a un criterio contrac-tualista resulta, por lo demás de tendencias doctrinales y datos legislativos, coincidentes en "separar" el compromiso arbitral del convenio principal en el que se inserta. Esta doctrina llamada de la "separabilidad" es la manifestación más patente de la inconsistencia de la tesis contractual, llevada más allá de su verdadera función como origen del arbitraje y razón legitimadora del mismo.

La naturaleza jurídica del arbitraje reclama un examen primero, parcializado de los distintos momentos del mismo; y luego, global, que permita en atención al criterio del predominio resultante, determinar el encuadre del instituto.

El fundamento del arbitraje no es distinto del derecho general de accionar (o derecho a la jurisdicción). Ambos se asientan y encuentran su justificación en un derecho primario fundamental, puede decirse que natural y que algunos consideran el mas fundamental de todos los derechos, pues sin su reconocimiento no se pueden desenvolver los demás: es el derecho a la defensa jurídica de todos los derecho que sustituye a un derecho más elemental y primitivo, el derecho a la autodefensa. Este derecho a la defensa jurídica, sirve de base al derecho a la jurisdicción, a veces, con alcance de reconocimiento constitucional, como ocurre actualmente en el artículo 24 de la Constitución española; pero, al tiempo, paralelamente a semejanza de ese mismo derecho, debe explicarse el derecho al arbitraje de los conflictos jurídicos intersubjetivos, pertenecientes al Derecho privado. Así se ha reconocido, también a veces, por la Constitución, como ocurrió en la de Cádiz (1812), cuyo artículo 280 establecía, "no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes".

Presupuesto del arbitraje es un conflictos jurídico determinado o determinable que no degenera inevitablemente en la necesaría intervención jurisdiccional (si los implicados quieren resolverlo) por acuerdo de los sujetos en encomendar la decisión del mismo a un sujeto tercero imparcial, sin perjuicio, en su caso, de un cumplimiento forzoso de aquélla, impuesto por los órganos jurisdiccionales.

Origen y causa legitimadora, de la exclusión inicial de la jurisdicción es, efectivamente, un contrato de eficacia no obstante procesal, que atribuye a un tercero de acuerdo con los requisitos de Derecho público que establezca la Ley, el derecho-deber (previa aceptación) de resolver el conflicto. Los contratos, por otra parte, no son ajenos al Derecho procesal, ni antes del proceso (v.g. pacto de sumisión expresa) ni durante el proceso (v.g. acuerdos sobre nombramientos de peritos), ni después del proceso (v.g. convenios liquidatorios).

Planteado el conflicto, el método de resolución es procesal y durante la sustanciación del mismo deben observarse unas formalidades esenciales, de orden público procesal, que no pueden ni eliminarse ni conculcarse, so pena de provocar la nulidad de la decisión final o laudo. El proceso arbitral que en cuanto consentido no ofrece problemas, se muestra, no obstante, subordinado a la jurisdicción que puede determinar su nulidad.

Finalmente –y enlazando con el punto anterior- la eficacia jurídica del laudo o decisión final o sentencia arbitral, está en función de una garantía jurisdiccional especial: que el laudo sea asimilado o equiparado a la sentencia judicial. De esta ecuación laudo-ejecución jurisdiccional depende toda la virtualidad del arbitraje. La garantía jurisdiccional especial reservada al arbitraje se proyecta en diferente momentos del "iter" arbitral: eficacia privilegiada de la cláusula compromisoria, compulsión jurisdiccional para la formalización del compromiso del arbitraje, excepción de sumisión a arbitraje, cooperación judicial en la adquisición y práctica de los medios probatorios, eliminación de las vías procesales jurisdiccionales ordinarias, régimen limitado de impugnaciones, ejecución provisional del laudo, adopción de medidas cautelares, ejecución forzosa...

El examen global arroja un claro balance procesalístico, perfectamente explicable si se tiene en cuenta que la heterocomposición del conflicto, presente en el arbitraje, es la razón misma del "ser procesal". En consecuencia, nuestra conclusión es clara: el arbitraje es una institución netamente procesal, que no se confunde con el proceso jurisdiccional estatal y que necesita –dice- de una tutela jurisdiccional propia y diferenciada de la común y general dispensada a los contratos. Proceso arbitral y proceso jurisdiccional, ambos declarativos, coinciden y se unifican en el proceso jurisdiccional de ejecución».

J. Almagro Nosete. La ejecución del laudo arbitral, en RUDP (UNED), núm. 0 de 1998 (pág. 18 a 22).

(23) Es de todo punto errada la opinión de cierto sector doctrinal, como el representado por MARTÍNEZ GARCÍA, que tras admitir la funcionalidad procesal del arbitraje la justifica en el contractualismo que «sería "fuente ordinaria del arbitraje"».

E. Martínez García. Las medidas cautelares durante la pendencia de un arbitraje interno o internacional (A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de noviembre de 1998), en RVDPA, 2, 1999 (pág. 308).

(24) BERNARDO SAN JOSÉ se expresa del modo siguiente: «Independientemente del carácter contractual o jurisdiccional que se atribuya al arbitraje como institución, la naturaleza contractual del convenio arbitral resulta –dice- incuestionable.

El convenio arbitral es el contrato mediante el cual dos o más personas expresan su voluntad de someter la solución de todas o algunas cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinada, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, cuya resolución se obligan a cumplir expresamente (art. 5.1. LA).

El hecho de que la LA, rompiendo con la tradición, haya sustituido el término "contrato" por el de "convenio" no significa –dice- que el convenio arbitral haya dejado de ser un contrato.

Quizás –añade-, con la utilización del término "convenio" haya querido el legislador centrar la atención en la necesidad de acuerdo entre las partes, esto es, en el consentimiento, más que en los demás aspectos propios de toda figura contractual. (...).

Resulta evidente, por tanto, que el convenio arbitral tiene naturaleza contractual. Así, al igual que los demás contratos, tiene su base en la autonomía de la voluntad, y sus requisitos de constitución, validez y eficacia se rigen, en principio, por los correspondientes preceptos del Código Civil.

No obstante, presenta una serie de peculiaridades que, en cierta medida, lo alejan del régimen general de la contratación privada: y es que el convenio arbitral, a diferencia de los que podríamos denominar contratos privados "ordinarios", tiene como finalidad específica la producción de efectos procesales, no materiales. En otras palabras, la eficacia de un convenio arbitral no altera las relaciones jurídico-materiales entre las partes contratantes, pero sí incide en la forma en que éstas van a resolver las controversias que eventualmente puedan surgir. Como es bien sabido, la finalidad primordial del convenio arbitral es excluir de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de una determinada controversia y obtener su resolución a través de un laudo, dictado por árbitros (es decir, por particulares), que produzca los mismos efectos que una sentencia firme: cosa juzgada y ejecutoriedad.

El convenio arbitral tiene así un origen privado, pero ha de producir sus efectos en una esfera, la procesal, en la que predomina el interés público (al fin y al cabo, el Estado es en último término el garante de una ordenada y eficaz resolución de los conflictos intersubjetivos que evite la autotutela) y en la que subyace, en todo caso, la renuncia (parcial, eso sí) al derecho fundamental a obtener la tutela de jueces y tribunales.

Esta especial cualificación del convenio arbitral por razón del ámbito en que ha de producir sus efectos se puede apreciar constantemente en el articulado de la Ley de Arbitraje: así, las especiales precauciones que adopta el arto 5 LA para asegurar la emisión de la declaración de voluntad; la exigencia ad substantiam de la forma escrita (art. 6 LA); las detalladas consecuencias que comporta la simple sumisión genérica a una institución arbitral (art. 22.2 LA); el fulminante efecto de renuncia tácita al convenio arbitral que supone no impugnar en tiempo y forma la jurisdicción ordinaria (art. 11.2 LA); la caducidad del arbitraje por falta de aceptación de las árbitros nombrados por las partes o la falta de aceptación de la institución arbitral a la que se sometió el arbitraje (art. 38.2 LA); la eficacia de cosa juzgada material del laudo (art. 37 LA); su directa ejecutabilidad (art. 52 LA). Todos estos extremos no se explican –dice- a través de una simple referencia a un contrato de Derecho privado.

Más aún: hasta dónde llegarían los efectos de un contrato "ordinario" de Derecho privado y qué es lo que añade la especial naturaleza del convenio arbitral es algo que se advierte fácilmente con sólo tener presente la distinta vinculación que surge entre las partes que han acordado aceptar la decisión de un árbitro de forma distinta a la prevista por la LA (art. 3.2 LA). Y la vinculación que surge del laudo válidamente dictado.

Todas estas razones nos permiten afirmar que el convenio arbitral es un contrato, cuando menos, "de contenido procesal". La de los "contratos procesales" (Prozessverträge) es una categoría de origen germánico , que no ha sido objeto apenas de desarrollo en nuestro Ordenamiento. De modo sintético puede decirse que serían contratos procesales todos aquellos cuyo principal efecto se produce de modo directo en el plano del proceso».

A. Bernardo San José. Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión. Ed. Comares. Granada 2002 (pág. 7 a 10).

(25) Dice SANTOS BELANDRO que «sin un convenio arbitral el arbitraje no existe. La presencia de este acuerdo implica la renuncia al derecho de los otorgantes a accionar ante un juez estatal y al mismo tiempo provoca la inhibición de estos últimos para dirimir los litigios determinados por las partes. Se trata, por lo tanto de un pacto que crea o transfiere derechos y obligaciones y que en lugar de tener normas sustantivas las tiene procesales. Por ese motivo –dice- se lo considera un contrato procesal».

R. B. Santos Belandro. Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno e internacional). Asociación de Escribanos del Uruguay 2002 (pág. 53).

(26) BERNAL GUTIÉRREZ se expresa del modo siguiente: «Frente a los sistemas vistos (passim), el tratadista español Antonio María Lorca Navarrete, propone, para el caso de su país pero evidentemente con proyección a muchos otros sistemas jurídicos, el que más allá de las teorías vistas, se da una naturaleza procesal en el arbitraje complementada con la visión de un negocio jurídico.

So pena de extenso, pero en gracia de precisión, transcribo la formulación de la propuesta por el autor citado:

"Pese a la existencia de dos teorías básicamente contrapuestas –la llamada naturaleza jurisdiccional del arbitraje o las teorías contractualistas- lo que importa, es la actividad que resuelve la cuestión litigiosa. Esa actividad es la que se corresponde con la existencia de un debido proceso sustantivo arbitral a partir del cual se puede establecer la más variada sofisticación de técnica procedimental. Por ello, el resultado final es procesal (sustantivo) y técnico o formal a la vez (procedimental); si bien, esa sustantividad se jurisdiccionaliza a través –pero no antes- de la vía del recurso y se constitucionaliza al situarse dentro de la esfera de actuación de la tutela efectiva que proclama el artículo 24 C...".

"Por el contra, es preciso sostener el carácter procesal del arbitraje, pues resulta obvio que el arbitraje no es una actividad jurisdiccional (si así fuera se estaría ante una jurisdicción especial prohibida por nuestra Constitución) como asimismo resulta evidente, que no todo el arbitraje se reconduce a un planteamiento estrictamente negocial insuficiente para justificar la existencia de un derecho al debido proceso sustantivo arbitral al vincularse con aspectos tan íntimamente ligados con la sustantividad de un proceso como es la exigencia de alegar, de probar, de oponerse a la tramitación del procedimiento arbitral incoado o para, en fin, explicar el acceso a la jurisdicción estática mediante la petición de anulación del laudo. Ese acceso además justifica su eficacia vinculante sobre la base de la firmeza negocial que el artículo 37 LA le confiere.

Se trata de profundizar en la conceptuación del arbitraje como institución netamente procesal como ya postulara ALMAGRO NOSETE (Cfr. La ejecución, págs 21, 22) pero, no tanto en una proyectada institucionalidad procesal globalizante de la explicación del arbitraje a través de una conceptuación exclusivamente adjetiva como que el arbitraje es un negocio jurídico al que le adjetiviza su finalidad funcional procesal: resolver cuestiones litigiosas; y, en ese ámbito, negocial-procesal, el arbitraje resuelve cuestiones litigiosas a través de una vertiente garantista sustantiva y, por tanto, autónoma sobre la estrictamente adjetiva y formal procedimental" (Manual de Derecho de Arbitraje, Edit. Dicción, 1997, pág. 112)».

R. Bernal Gutiérrez. El arbitraje en Guatemala. Apoyo a la justicia. Centro de Arbitraje y Conciliación. CENAC. Guatemala 2000 (pág. 34 y 35).