La legislación mexicana sólo contempla o quiere contemplar dos tipos de medidas provisionales o cautelares: el arraigo y el embargo precautorio.

Urge reivindicar la actuación de los juzgadores, en virtu del dinamismo y evolución del derecho, deben los juzgadores buscar la orientación de su juicio y las fuentes de su actuación, no ser como:

La mujer casquivana que va detrás de cualquier hombre, que haga sonar espuelas: el juzgador debe ir más allá de lo que el simple derecho positivo establece, basándose, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los principios generales del derecho, en la equidad y en la justicia.

La evolución del derecho en Europa y en América del Sur, influencias que por su cercanía cultural son los que más nos llegan, contemplan de diversas formas, lo que trataremos a continuación y, que hemos denominado MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, las que tienen como finalidad, dentro de lo posible, sobre el hecho y con el hecho, EVITAR las alteraciones en el equilibrio inicial de los contendientes: EVITAR alteraciones, cambios y modificaciones, que puedan surgir o seguirse de la duración o durante el proceso.

Este trabajo no pretende agotar las teorías, que existen en torno a las medidas cautelares, ni mucho menos pretende ser un tratado sobre esta materia, la ambición si se logra, será exponer a aquellos, que lo quieran leer, las eventualidades, vicisitudes e investigación, que el autor ha realizado sobre este tema, el que se pone a su consideración en esta primera de tres partes.

Cabe mencionar, que ya en Europa rige un procedimiento cautelar en el sistema judicial, en la Comunidad Europea, puesto que garantiza a cualquier demandante, que la sentencia sobre el fondo conservará toda su utilidad, aunque se dicte años después, pero, de este tema hablaremos en un futuro.

El objetivo o fin que se persigue al solicitar estas medidas, denominadas "MEDIDAS CAUTELARES", radica en lograr que la tutela jurídica que puede obtenerse mediante el ejercicio e intervención de la acción jurisdiccional, no llegue demasiado tarde, es decir, existen situaciones jurídicas que exigen la realización de una actividad previa tendiente a asegurar el éxito del proceso definitivo, en el cual se logrará la tutela que se busca.

En tal sentido la Suprema Corte de Justicia en la contradicción de tesis 3/95 se pronunció en el pleno que el juez: "...debe analizar los elementos precisados con anterioridad en una clausura impuesta por tiempo indefinido, y si la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz debe dictar medidas que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional; así, el efecto de la suspensión será interrumpir el estado de clausura mientras se resuelve el fondo del asunto...".

El juez debe interpretar la medida cautelar en la forma en que esta se adapta a las nuevas exigencias sociales, yendo mas allá de la rigidez extremada de la Ley, ésta, la Ley, no puede ser un obstáculo para el progreso social de aquellas materias que requieran de un rápido desenvolvimiento, que requieran una mayor correspondencia entre el hecho y la norma aplicable. "...No debe excluirse la posibilidad de ir modificando el sentido de una ley, adaptándola a las nuevas exigencias sociales, sin necesidad de actos legislativos, mediante un largo e inteligente proceso de interpretación de la parte de la autoridad judicial."

"Los tribunales mexicanos deben interpretar la ley, buscando adaptarla a las nuevas necesidades sociales...".

(SCJN. La apariencia del buen derecho. Serie de Debates Pleno. México 1966. Editorial Themis. Patriotismo 889, Cuarto Piso, México, D.F. p. 79 y ss)

En la especie, la demandante como titular de un derecho subjetivo, pretende asegurar oportunamente su ejercicio, con las Medidas Cautelares Negativas, es decir, aquellas por las que se procura, ante todo, impedir la modificación del estado que guardan las cosas existentes al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen.

Las razones de interés público para que el litigio deba ser provisionalmente arreglado mediante el mantenimiento del estado de hecho, son fundamentalmente dos:

1. La primera se refiere a la eliminación de la defensa privada, precisamente por el interés público que se hace consistir en que si un estado de hecho no es conforme a Derecho, el cambio del mismo no se pueda conseguir sino por orden del juez. Por ello, cuando antes o durante el procedimiento se produzca o esté por producirse dicho cambio por obra de una de las partes, el orden jurídico debe aportar los medios para mantener o reestablecer el estado de hecho anterior.
2. La segunda se refiere a que este proceso de mantenimiento, o en su caso, de reintegración no miran al acertamiento, ni de una relación jurídica, ni de una responsabilidad, sino exclusivamente a la conservación de un estado de hecho, y por ello, el arreglo provisional de un conflicto de intereses, respecto de los cuales será el proceso petitorio el que diga la última palabra.

El buen éxito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento, como de la ejecución, depende, por lo que atañe a su propia posibilidad o al menos a su plenitud, de una serie de circunstancias materiales, sin cuyo concurso la resolución o la ejecución fallarían total o parcialmente a esa finalidad. Precisamente, la distribución de tales circunstancias puede presentarse de tal modo que constituya a favor de una de las partes una posición de superioridad y, por tanto, una fuente de desequilibrio durante la marcha del proceso.

Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas, y para eliminar esa peligrosa desigualdad, el Juzgador debe asegurar la igualdad entre las partes mediante el arreglo provisional del litigio. En otras palabras, estas medidas cautelares tratan de crear un estado jurídico provisional, que dure hasta que se resuelva el fondo del proceso judicial, evitando con ello el desequilibrio procesal entre las partes contendientes.

Los extremos y necesidad de las medidas cautelares, se actualizan en la especie por la sola valoración práctica de las posibilidades que tienen las enjuiciadas para colocarse en una posición ventajosa en el litigio respecto de la demandante, poniendo en un estado de incertidumbre y atentando contra el patrimonio del demandante.

Debe apreciar que la actora sigue solventando las operaciones comunes y ordinarias de su operación, quiere por todos los medios que prevalezca y permanezca esa fuente de trabajo y cumpla con la función social que distingue a las empresas.

De no concederse la medida cautelar, podría incluso, una vez concluido el proceso, llevarnos al absurdo de que, siendo procedente la espera solicitada, para efecto de que se mantenga la fuente de trabajo, para que esta a través de las actividades que ha presentado, honre los compromisos que tiene contraídos, si con una diferencia en el tiempo pero no con una negativa al cumplimiento de sus obligaciones, por eso insistimos en el otorgamiento de la medida cautelar,

La Suprema Corte de Justicia, por conducto del Séptimo Tribunal Colegiado del primer Circuito, en ejecutoria firme dictada en el recurso de revisión RC217/96, promovido con motivo de la negativa del Juzgado Cuarto de Distrito en Materia Civil del Distrito Federal, en el cuaderno incidental 706/95, a conceder la suspensión definitiva de los actos reclamados, criterio visible a fojas 19, resolvió que:

Tal ejecutoria, establece, además, que de no otorgar o decretar las medidas cautelares pedidas por la actora: "...tiene consecuencia inmediata una modificación a los derechos del quejoso, que son materia, precisamente, del juicio de amparo..."

La medida cautelar solicitada tiene por objeto mantener viva, mantener trabajando, mantener laborando, esto es, mantener una fuente de trabajo e impedir que la ejecución, causarían daños irreparables, haciendo nugatorio el derecho que le asiste al demandante para que se le otorgue un término de gracia para honrar todos y cada uno de sus compromisos, en la forma y términos en que fueron convenidos, pero aceptando que han cambiado las situaciones económico mundiales con las que originalmente fueron contratados.

Esta medida se funda en dos presupuestos, inherentes a todas las medidas cautelares "fomus boni iuris" y el de "periculum in mora"; así como lo dispuesto en el artículo 17 Constitucional, Fracción X, Primer Párrafo que contiene y contempla el otorgamiento de la suspensión, que como lo hemos alegado en párrafos precedentes al igual que la medida cautelar que se solicita, no contraviene disposiciones de orden público.

La doctrina es unánime en el sentido de que la medida cautelar participa en esencia del principio que consagra la suspensión en materia de amparo en tanto no se oponga una a la otra de su propias naturalezas.

La medida cautelar solicitada encuentra su presupuesto esencial en el de la verosimilidad del derecho invocado (fomus boni iuris). En efecto, la medida cautelar consiste en asegurar la eficiencia práctica de la petición realizada sin que esto prejuzgue sobre el fondo del negocio, sino que se basa en el conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, que para cuando éste sea resuelto, el proceso, no sea tarde ni ineficaz la concesión de la medida solicitada. En consecuencia debe ser suficiente para el juzgador la apariencia o verosimilidad del derecho invocado de tal modo que la concesión de la medida que se solicita alcance y anticipe que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho.

Cabe también citar como otro fundamento para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas, la cita que se hace en la contradicción de tesis 3/95, publicada con el título de: "LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO" Suprema Corte de Justicia de la Nación Serie Debates, Pleno, 1996, p.37.

Como apunta Piero Calamandrei en su Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, página 76, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945.

El otro requisito que mencionábamos de la medida cautelar, es el peligro en la demora (periculum in mora), esto es, si en razón del transcurso del tiempo, los efectos de la decisión final pueden resultar prácticamente inoperantes; este requisito se basa en el temor fundado de la configuración de un daño a un derecho, en el caso concreto del daño al patrimonio de la demandante, ya que lo único que se pretende es diferir en la medida de lo posible por un periodo determinado el cumplimiento de las obligaciones, por consiguiente, el peligro en la demora del otorgamiento de la medida cautelar, de no concederse en forma inmediata se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta pueda permanecer incumplida.

Además existe jurisprudencia definida y obligatoria para el juzgadora que le compele a su observancia en tratándose de medidas cautelares que deben ser concedidas in audita parte la cual cito en los siguientes términos:

Vistos los anteriores criterios y siguiendo la opinión de Don Manuel de la Peña y Peña, quien dijo:

De la Peña y Peña, Manuel. Lecciones de Práctica Forense Mexicana. Tomo II. Pp. 17 y 18. Méjico. Imprenta a cargo de Don Juan Ojeda. Calle de las Escalerillas No. 2. MDCCCXXXVI. Tribunal Superior de Justicia. Edición Facsimilar.

Eduardo J. Couture dijo:

Sobre el mismo tema se pronuncia Eduardo J. Couture y establece:

Calamandrei conceptúa que:

Giuseppe Chiovenda, al hablar de la acción de la ley a favor del actor. Medidas provisionales cautelares comenta:

Por tal razón la medida cautelar siempre tiene la finalidad de asegurar la efectividad de la declaración que ponga fin al proceso principal, provocando y haciendo nacer las situaciones de hecho que hagan esto posible. En tal sentido así se han pronunciado los autores citados con anterioridad.

El mismo Chiovenda establece condiciones para que se otorguen las medidas preventivas y establece entre otras:

1. En cuanto a la posibilidad del daño el juez debe examinar si las circunstancias de hecho dan serio motivo para tener el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto necesario proveer por vía provisional, cual sea la mejor naturaleza de proveer. Por lo demás, esta condición genérica se determina mejor frente a las distintas medidas preventivas; y
2. Respecto de la posibilidad de derecho, la urgencia no permite sino un examen completamente superficial (summaria congnitio); pero también respecto a ésta condición, son distintos los casos particulares a veces la resolución es tomada precisamente porque un derecho se discute entre dos y no es, por lo tanto, necesario decidir a quien corresponde (como en el embargo judicial pendiente un litigio); otras veces, la pertenencia del derecho ha sido ya declarada a fondo y prevalece el examen del primer extremo..."

Acorde con lo anterior, diversos juzgados, y salas del Tribunal Superior de Justicia han reconocido la existencia de la medida cautelar, la Séptima Sala del Tribunal Superior de Justicia, quien el 16 de octubre de 1977, al resolver el toca 2839/87, adoptó los criterios antes transcritos, considerando que era procedente confirmar la medida cautelar otorgada por el Juzgado Décimo Octavo de lo Civil en el expediente del juicio de origen, considerando la Sala que el otorgamiento de la medida cautelar no cause perjuicio alguno al demandado.

De igual forma, la Sexta Sala del Tribunal Superior de Justicia al resolver el toca 3910/02, juicio ordinario mercantil, resolvió que: "...en el presente caso se decretaron medidas cautelares, las cuales si bien no se encuentran reguladas en el Código de Comercio, tampoco dicho Código las prohíbe, por tanto y a falta de la Ley, se debe resolver conforme a los principios generales de derecho, ya que la oscuridad e insuficiencia de una ley no autoriza a los jueces para dejar de resolver una controversia, en el caso concreto el juez a quo las decretó por ser procedentes, ya que radican en lograr que la tutela jurídica que puede obtenerse mediante el ejercicio e intervención de la acción jurisdiccional, no llegue demasiado tarde, es decir existen situaciones jurídicas que exigen la realización de una actividad previa tendiente a asegurar el éxito del proceso definitivo, en el cual se logrará la tutela que se busca".

Se procura, ante todo, impedir la modificación del estado que guardan las cosas existente al tiempo de la demanda, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación, con fundamento en lo consagrado por los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil, así como los artículos 2, 1063 y 1324 del Código de Procedimientos Civiles, basándose en los principios generales de derecho.

En efecto, el artículo 19 del Código Civil es más amplio que lo dispuesto por el artículo 14 Constitucional, ya que se refiere no sólo a la sentencia definitiva, sino a todo acto de aplicación de la ley en cualquier momento del juicio.

La norma se refiere tanto a la interpretación como a la integración de la ley, estableciendo un orden de prelación: en primer lugar, el juez debe atenerse a la letra de la ley, si ésta prevé la solución del conflicto de intereses de que se trate. Cuando el sentido de la ley es dudoso, el intérprete debe acudir a la interpretación jurídica, comprendiéndose en esta expresión las llamadas: "interpretación histórica", "interpretación lógica" e "interpretación sistemática".

Es de aplicación al respecto el principio de hermenéutica según el cual no debe desconocerse la letra clara de la ley, a pretexto de consultar con su espíritu.

Si el caso planteado ante el juez no estuviere previsto, no por eso el magistrado dejará de fallar, atento a lo dispuesto por el artículo 18 del Código Civil, sino que deberá integrar la ley, colmar la laguna legal, recurriendo a los principios generales de derecho invocados en párrafos precedentes. Este es el único procedimiento de integración autorizado por la Constitución y por el Código Civil. En el derecho comparado encontramos legislaciones que permiten integrar la ley recurriendo a la costumbre. En el Código Civil para el Distrito Federal, la costumbre sólo puede aplicarse cuando la ley se remite a ella en forma expresa.

En cuanto a los principios generales de derecho, son los "criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación (Adame Goddard, Jorge, Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, t. VII, p. 222). El derecho, como obra de la inteligencia humana, enuncia ciertos principios de axiología; que informan los sistemas jurídicos positivos.

Por lo que toca al problema del razonamiento analógico como forma de integración del derecho, es perfectamente válido, ya que "la base del razonamiento por analogía es un principio general de derecho, que habría que formular en estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente". Pero como el presente artículo no se refiere a la analogía en especial, el juez civil puede recurrir a ella en primer término, o bien a otro principio general de derecho.

El artículo 18 del Código Civil, se encuentra basado en el artículo 4 del Código Civil Francés que ordena que: "El juez que se negare a juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser juzgado por denegación de justicia".

El deber del juez es aplicar la ley. Negarse a resolver el caso o diferirlo cuando la ley no es clara, es denegar la justicia. El ministerio de los jueces se ha organizado principalmente porque existen leyes obscuras que es necesario interpretar, exigir al legislador que interprete la ley es convertirlo en juez.

Debido a la gran complejidad de los procesos sociales es imposible que el legislador, al elaborar la ley, pueda dar solución adecuada a todos los casos que ocurran en la vida práctica, menos aún a situaciones no previstas. Habrá otros casos en que el texto de la ley que se elabore sea insuficiente o incompleto.

Se dice que existe laguna legal cuando no hay ley o ésta es insuficiente. Esta laguna se colma, en último término recurriendo a la equidad, entre otros por los principios generales del derecho.

El juzgador en México no encontrará disposición legal que determine lo que son las medidas cautelares, para colmar esta laguna deberá hacerlo conforme al derecho ya existente. Debiendo formular conceptos jurídicos nuevos distintos de las reglas generales, pero fundados en las reglas o principios de derecho, invocados en párrafos precedentes. Esta nueva regla elaborada ya era derecho antes, ya que: "El derecho no tiene lagunas, éstas se encuentran en la ley, pero no en el derecho."

En el mismo cuerpo legal (Código de Comercio) se establece en su artículo 2º la supletoriedad de otras leyes. En efecto el artículo 1º del Código de Comercio establece que los actos comerciales solo se regirán por las disposiciones de este Código y demás leyes mercantiles aplicables, el siguiente artículo, el 2º, materia de este análisis, establece que a falta de disposiciones de este ordenamiento (Código de Comercio), serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal; el artículo 75 nos define cuáles son los actos de comercio.

El numeral siguiente claramente nos establece cuáles no son actos de comercio, dentro de las que en el caso que nos ocupa se encuentran excluidos los procedimientos judiciales que se originen como consecuencia análoga de las operaciones contenidas en el Código de Comercio.

Lo anterior tiene el propósito de demostrar que en el presente caso tiene perfecta aplicación como lo he venido sosteniendo el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que en efecto, en dicho numeral se encuentran contempladas la forma en que deben decretarse las medidas cautelares, que el decretar éstas, podrán ser in audita parte y que la concesión de las mismas, contra su otorgamiento no existe recurso alguno.

La invocación y fundamento que se hace en el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles permitirá al juzgador que apoyándose en los principios generales de derecho, fundamentándose en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como lo establecido en los artículos 1063 y 1324 del Código de Comercio, así como en los artículos 18, 19, 20 y relativos del Código Civil aplicado en Materia Federal, y en virtud de que en el Código de Comercio no existe un capítulo específico donde se establezca la posibilidad de decretar una medida cautelar como la que es motivo de análisis y estudio, es indudable que nos tenemos que remitir forzosa y necesariamente a otras fuentes, puesto que los artículos 2do, 1063 y 1324 del Código de Comercio prevén esa posibilidad, al establecer que a falta de disposiciones de ese ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, así como que los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a los procedimientos aplicables a esa codificación, las leyes especiales en materia de comercio y en su defecto a la ley procesal respectiva.

En consecuencia, si el propio Código de Comercio precisa que ante la falta de disposiciones de ese ordenamiento son aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, y a su vez los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil nos indican que el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia; que las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica, y a falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho y que cuando haya conflictos de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretende obtener lucro

La Suprema Corte de Justicia ha definido que debe entenderse por principio general de derecho: "... son principios generales del derecho verdades jurídicas notorias, indiscutibles de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas, por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la soluciones que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiere previsto el caso: siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

Por lo que al estar contemplada la medida cautelar que se solicita en una disposición de orden público como es el Código Federal de Procedimientos Civiles, es indudable sostener y afirmar la obligatoriedad y observancia del artículo 384 invocado en toda su magnitud, en toda su extensión y en la forma en que fue concedida por el legislador, en todo su alcance, esto es que el otorgamiento de la medida cautelar es in audita parte, y que contra ella no existe recurso alguno.

Las medidas cautelares, tienen sus sustento jurídico en los principios generales de derecho, esto es, devienen del artículo 14 Constitucional, y al no existir disposición expresa que las regule como tales MEDIDAS CAUTELARES, encontramos que a falta de la letra de la Ley, las controversias judiciales se resolverán conforme a los principios generales de derecho, cuando haya conflicto de derechos a falta de Ley expresa aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicio y no a favor del que pretenda obtener lucro.

En este sentido es importante hacer referencia que si bien es cierto, la medida cautelar no se encuentra contemplada, expresamente, en los términos solicitados, en el Código de Comercio, en la Ley Supletoria que sería el Código de Procedimientos Civiles, sí lo encontramos en el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles que como principio general de derecho enmarcado en el artículo 14 Constitucional, por lo que debe ser concedidas por el juzgador.

Mas aún la medida cautelar a diferencia de las providencias precautorias y de los medios preparatorios a juicio, no debe admitir apelación alguna y admitirse inaudita parte, en virtud de el siguiente razonamiento: