Publicado en nuestra Revista el 05 de Febrero de 2004
Autora : Dra. Georgiana Portella
ARBITRAGEM E A LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
Georgiana Alexandre Portella
Advogada, Mestranda em Direito pela UNESA, Professora de Direito Empresarial do CEUCEL e Secretária-geral da Corte Arbitral do Rio de Janeiro - CARJ
A arbitragem, com as modernizações introduzidas pela Lei nº 9.307/96 ressurge como um importante instrumento para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, especialmente adequado aos conflitos societários, tendo sido devidamente reconhecida a sua importância pelo legislador que a inseriu na Lei das Sociedades Anônimas 1, concretizando o direito ao amplo acesso à justiça.
Várias críticas têm sido feitas quanto à validade e a eficácia da inserção da cláusula compromissória nos estatutos sociais das companhias: que o afastamento da cognição do juízo estatal não poderá se dar de modo tácito por se tratar de renúncia a uma garantia constitucional; que os acionistas ausentes à assembléia e o que nela estiveram em silêncio não estão obrigados a aderir à cláusula compromissória estatutária inserida por deliberação majoritária assemblear e que os investidores de mercado podem ser considerados como hipossuficientes e não se sujeitam ao seu alcance.
É certo que o estatuto social não poderá contrariar, de forma alguma, dispositivos contidos na Constituição, nas leis ordinárias e na Lei Societária, porém, as críticas apresentadas não se encontram devidamente consubstanciadas.
A cláusula compromissória constitui um negócio jurídico, com fundamento na autonomia da vontade, tanto que o Supremo Tribunal Federal2, em reconhecimento à liberdade das partes contratantes em convencionar a resolução de seus conflitos de interesses pela justiça arbitral, não identificou qualquer incompatibilidade entre a Lei de Arbitragem com a garantia constitucional, visto que esta se encontra dirigida ao legislador. 3
A lei não pode afastar do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito, mas as partes podem celebrar uma convenção elegendo a justiça arbitral, posta pelo Estado à sua disposição, concorrentemente com a justiça estatal, como forma de resolução de seus conflitos, dúvidas ou interesses na execução de um negócio jurídico ou na interpretação de alguma cláusula contratual.
Assim sendo, pode-se concluir que o estatuto social de uma sociedade pode optar pela resolução dos seus conflitos societários através da arbitragem, com base no princípio da autonomia da vontade, ou melhor, nos atuais contornos da autonomia negocial 4, não havendo nenhuma ofensa à garantia constitucional.
Ao estatuto de uma sociedade se sujeita quem quer, visto que a condição de acionista não é imposta a ninguém. A manifestação da vontade majoritária se sobrepõe à opinião minoritária, pois, por pressuposto legal, se confunde com o próprio interesse social.5
O silêncio dos acionistas em uma deliberação assemblear, que tenha sido devidamente convocada, na qual se aprove a inclusão da cláusula compromissória estatutária, reflete a sua concordância.
Existem diversos meios e métodos válidos de manifestar a vontade, o que, aliás, já estava refletido no art. 1.079 do Código Civil de 19166, ao qual corresponde com maior abrangência, o art. 111 do novo Código Civil.7
Vale ressaltar que o art. o art. 853 do novo Código Civil 8 prevê a utilização da arbitragem, na forma estabelecida em lei especial, para a resolução de divergências.
O mesmo raciocínio deverá ser aplicado nas situações de aquisição de ações de uma companhia onde exista a cláusula compromissória estatutária, pois o adquirente está, ainda que por presunção, ciente de todos os termos e condições estatutários, sendo a manifestação da vontade manifestada pelo próprio ato de ingresso do acionista na sociedade que já contenha essa disposição.
Aos minoritários insatisfeitos caberá aceitar o desejo da sociedade pela solução dos conflitos pela via arbitral, sob pena de subversão dos princípios societários e do próprio interesse maior da sociedade ou retirar-se da companhia mediante reembolso do valor de sua participação.
Assim sendo, o posicionamento de que a opção pela resolução dos conflitos societários abrange somente os acionistas que a ela tenham se vinculado de modo expresso, uma vez que a manifesta declaração de vontade formal das partes envolvidas no litígio seria pressuposto de validade e eficácia da sentença arbitral, com base no fundamento a ofensa à garantia constitucional é improcedente.
Além disso, a Lei de Arbitragem, salvo quanto aos contratos de adesão, 9 não dispõe sobre a forma de manifestação de vontades pelas partes de se vincular à cláusula compromissória, exigindo apenas que esta seja convencionada por escrito, requisito devidamente preenchido pelos estatutos sociais.
Não há de se presumir a aplicação da regra contida na Lei de Arbitragem dirigida aos contratos de adesão aos contratos de sociedades, visto que possuem natureza diversa. Os contratos de sociedades se caracterizam pela convergência e não pela divergência de interesses, e no qual, a rigor, não há de se falar de parte hipossuficiente.
Por um lado, parece inegável que, na constituição da sociedade, as diversas partes possam vir a ter interesses antagônicos, porém, uma vez constituída, visa a uma finalidade comum a todos os sócios, interessados na sua melhor realização.
Também não é possível se admitir que a regra do § 3º do art. 109 estaria negando o direito de ingresso em juízo de qualquer acionista que não tenha expressamente aderido à cláusula compromissória estatutária, visto que esta apenas demonstra um reconhecimento do legislador das vantagens do procedimento arbitral como forma alternativa de resolução dos conflitos societários.
Em análise a própria Constituição Brasileira pode-se verificar que nada é absoluto em si mesmo e tudo se conjuga em benefício de uma interpretação sistêmica. 10
Na verdade é preciso que também seja efetuada uma interpretação dos §§ 2º e 3º do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas em um contexto mais amplo, visto que a intenção do legislador não foi negar o acesso dos acionistas ao Poder Judiciário, e sim demonstrar a sua inclinação pela via consensual de resolução de conflitos.
O intuito de introduzir a arbitragem no cenário dos conflitos societários alinha-se com o próprio fim da sociedade – a realização lucrativa do objeto social, uma vez que a dinâmica dos negócios implica na condução ágil e otimizada dos interesses sociais, garantidas pelo procedimento arbitral, que se introduzido nas sociedades de forma equivocada pode conduzir à inutilidade o instituto da arbitragem na resolução de divergências societárias.
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