Publicado en nuestra Revista el 11 de julio de 2001

Madrid, 7 de Julio de 2001

JUSTICIA, S.A.

¿Repugna la conciencia o sólo choca? ¿A quién le choca...a quién le repugna? Choca al Ciudadano acostumbrado, aún hoy en el siglo XXI, a un cierto nivel de tutela paternalista y trasnochada, que no efectiva, que existe. Repugnará a quien tema al Ciudadano maduro en una sociedad madura en el ejercicio de sus derechos civiles. El Ciudadano quiere soluciones y, en materia de Justicia, las pide a gritos. Los representantes del Ciudadano han oído este clamor. La Justicia se va a reformar y, por primera vez, el arbitraje y otros métodos extrajudiciales para resolver disputas –mediación, evaluación neutral, mini juicios, conciliación, partnering, fact-finding, etc—serán tomados en cuenta para que el Ciudadano pueda elegir entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción voluntaria.

Tradicionalmente, los servicios de arbitraje en nuestro país se han venido ofreciendo desde las Cámaras de Comercio o Colegios de Abogados, es decir, desde Corporaciones de Derecho Público. La iniciativa privada, entendida como mercantil, es casi nula en esta materia en nuestro país. Esto obedece, en mi opinión, a dos razones. La primera es que no hay en España muchos profesionales que sepan estructurar un servicio de arbitraje completo. La segunda obedece, probablemente, a un temor relacionado con el texto que recoge el artículo 10.1 de la Ley de Arbitraje vigente en nuestro país, y que habla de "Asociaciones sin ánimo de lucro y Corporaciones de Derecho Público...."

IBERIA, se privatiza; los abogados pueden constituirse, si lo desean, en SLs y SAs; a las fundaciones se les va a permitir cierta indulgencia para operar en ciertos aspectos como mercantiles y no pasa nada...no pasa nada porque estos cambios se encuadran en un Estado de Derecho con un Poder Judicial independiente que tutela a todos y a cualquiera que se sienta perjudicado, no en base a un cambio en la letra que preceda al CIF de la entidad, sino en base a hechos concretos que hayan podido ocasionar un perjuicio cualquiera.

El Legislador, preocupado por la lentitud del proceso judicial ordinario, preocupado por el coste que supone para el Ciudadano un juicio de cinco, seis años, decidió ofrecer la posibilidad de arbitrar prácticamente cualquier desavenencia que pueda surgir respecto a los derechos y deberes que emanan de la firma de un contrato. Su preocupación, sin embargo, iba más allá; se preguntaba, ¿cómo garantizamos el derecho constitucional del Ciudadano a la tutela judicial efectiva? Para garantizar la tutela judicial efectiva, el Legislador introduce en la Ley de Arbitraje un artículo para la anulación del laudo, que es nuestra garantía de un proceso respetuoso de nuestro derecho de audiencia e igualdad.

La preocupación del Legislador no termina aquí, aunque ya ha recorrido la mayor parte del camino garantizando que nadie estará indefenso en un arbitraje. Ahora el Legislador se pregunta, ¿a quien encomienda el Ciudadano la designación de los árbitros y la administración del proceso arbitral? La respuesta, con la tutela judicial efectiva garantizada, es simple: encomendará la designación de los árbitros y la administración del arbitraje a quien merezca su confianza pero, por si acaso, el Legislador introduce en el arbitraje el derecho necesario a la tutela judicial lo que significa garantías y derechos para las partes y obligaciones para el administrador; cualquier administrador. Cabe forjarse una reputación de buen hacer en arbitraje, pero la Garantía con mayúsculas viene de la mano del Poder Judicial.

El Ciudadano tiene capacidad para decidir quien considera que sabe administrar mejor su posible arbitraje. Debe ser el Ciudadano quien decida libremente sabiendo que sus derechos fundamentales estarán siempre tutelados. No cabe adoptar otra postura sin caer en las peligrosas redes del paternalismo.

La forma jurídica de ofrecer un servicio que se pacta libremente y sin coacción no debe ser causa de alarma social, ni tildarse de esperpéntica. El esperpento sería un arbitraje sin garantías, sin el Poder Judicial como garante de nuestros derechos.

No me cabe duda que el Poder Judicial pondrá al administrador en su sitio cuando tenga que hacerlo porque es su obligación. Tampoco me cabe duda alguna que no resolverá sobre la base de la forma jurídica que adopte el administrador, sino sobre la base de la más escrupulosa observancia por parte del administrador del espíritu de la Ley de Arbitraje y de los derechos que en ella se recogen.

De hecho esto ya ha sucedido. El 9 de Abril de este año, la Audiencia Provincial de Madrid rechazó un recurso de anulación planteado en base a la nulidad del convenio arbitral (art. 45.1) por ser ARyME una sociedad mercantil. El recurrente no atacó nuestra capacidad gestora en materia de arbitraje. Algo bien debimos hacer, porque si no, metidos en gastos...O sea, que a misma capacidad gestora desplegada por una asociación sin ánimo de lucro o corporación de derecho público el recurrente no habría recurrido, se habría resignado a perder.

El Tribunal examina el convenio arbitral que nombra a ARyME como administradora y desestima las pretensiones del recurrente "[...] dado que se trata de una estipulación válida conforme al principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 del Código Civil, en la medida que no es contraria a las leyes, a la moral ni al orden público, ni más concretamente se aprecia que infrinja el art. 10.1 de la Ley de Arbitraje por lo que, resultando vinculante para las partes contratantes la cláusula de sumisión, por imperio del art. 1091 del Código Civil, rechazamos..."

El arbitraje privado administrado por una sociedad mercantil puede resultar chocante por nuestra cultura institucionalista, pero no repugna, no al Poder Judicial. Sorpresa, sorpresa. El Poder Judicial tutela pero no es la niñera de nadie...¿sorpresa, sorpresa?, o ¿lección de madurez?

Socio Director

Arbitraje y Mediación, ARyME