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Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación: ICSID, "bella durmiente" despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera

ICSID, "bella durmiente" despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera *

Franz Kundmüller Caminiti * *

"War is peace,
freedom is slavery,
ignorance is strenght. "

Eric Blair ***

"Virtù contro a furore (...)"
Niccolò Machiavelli

Introducción

Aparentemente el mundo se está convirtiendo en una inconmensurable "granja orwelliana" que se tiñe de violencia, creciente miseria, hambruna, contrastes marcados, contradicciones e insatisfacción. Estamos envueltos por la sinérgica revolución tecnológica que nosotros mismos hemos creado y que afila implacablemente nuestras percepciones y formas de aprender. Los grandes acontecimientos globales desfilan "online", interminables ante nuestros perplejos y saturados sentidos. Ya no es un misterio que desde las entrañas de la realidad geopolítica global, algunos anuncien con bombos y platillos, la emergencia de algún último imperio. Junto a la aurora de la "geodésicamente" labrada, pero novísima Pax Americana, lo ecológico se entroniza como elemento salvador, capaz de incubar soluciones finales para la preservación y supervivencia de las especies. Con la caída del muro y extinguido que fuera el último destello del milenio que pasó, el centro pasa a ser el espacio predilecto de las antiguas izquierdas. A la par que en muchos otros ámbitos, en el campo de la acción política, el pragmatismo cobra terreno frente a las ideologías de cualquier color.

Praxis antes que Logos, es la frase que refleja el síndrome metodológico de los tiempos que abren el nuevo milenio y que cerraron el anterior. Se multiplican los adeptos a la "tercera vía", acompañados por el resurgimiento de múltiples nacionalismos o fanatismos fundamentalistas. Estos brotan esporádica pero vertiginosamente en distintos lugares del orbe. El mundo contemporáneo está embarazado de una ebullición perpetua, que deja traslucir en el fondo una suerte de período de transición planetaria, que apareja riesgos inusitados, posibles hecatombes, incertidumbre, pero infinidad de recursos "multimediáticos". Dentro de este contexto, cobran especial relevancia la axiología, los derechos humanos, la gobernabilidad global, el estado de derecho, la democracia y el desarrollo humano.

A continuación y en forma transversal, presento el tema de la inversión extranjera y el rol del "International Centre for the Settlement of Investment Disputes" (ICSID). La primera parte desarrolla la problemática de la inversión y algunas de sus connotaciones en el ámbito global, concluyendo con la estadística que se ha recabado sobre la materia. En la segunda parte presento al ICSID y algunos aspectos importantes sobre sus orígenes, organización, jurisdicción y desarrollo. Este trabajo no pretende un análisis exhaustivo. Se concentra en el esfuerzo por destacar la relevancia de la inversión para el desarrollo humano, precisando que para ello resulta necesario contar, entre otros factores, con seguridad jurídica. El ICSID contribuye a ello, ante el umbral de la "mundialización" jurídica y económica, ofreciendo institucionalidad y especialización, en lo que a solución de controversias en materia de inversión se refiere.

 

Parte 1: De la Inversión Extranjera

 

"Mundialización" económica; la inversión y el camino a Cancún

La inversión extranjera directa (en adelante: IED) debería contribuir al desarrollo de las economías, generando efectos de encadenamiento o economías de escala al interior de éstas, proveyendo acceso a diversos factores económicos escasos, tales como capital, tecnología y "know how" y, lo que es más importante, generando un impacto positivo a favor de la reducción de la pobreza y del crecimiento económico 1, supuestamente a un costo menor que el oneroso endeudamiento externo. Nótese que en la actualidad el 5% más rico de la población mundial tiene ingresos que son 114 veces mayores que los del 5% más pobre 2.

Aunque en la actualidad el volumen de transferencias de capital mediante IED sea considerablemente mayor a otras formas de cooperación para el desarrollo, ya sean éstas provenientes de fuentes bilaterales o multilaterales 3 y atendiendo a la realidad que acusan los flujos globales de inversión, como se verá mas adelante, los benéficos "productos esperados de la inversión", muchas veces simplemente se reducen a lo que en el mundo anglosajón se denomina como el "whishful thinking" de las declaraciones de principios que ornamentan a los tratados internacionales sobre inversión. Mas allá de los buenos deseos, lo cierto es que, tal como precisa Shihata, cada economía reaccionará en forma específica a la IED:

The real impact of foreign investment, especially direct foreign investment, on the economies of their host countries, varies greatly according to the circumstances and conditions of each case. Experience shows, however, that operating under appropriate safeguards, such investment can play an important role in augmenting domestic resources and transferring new technologies and may thus help the processes of economic growth and development without some of the costs associated with external borrowing 4.

De otro lado y como señalan Klein, Aaron y Hadjimichael, en un reciente estudio sobre IED y reducción de la pobreza, desarrollado para el Banco Mundial, precisando el rol clave de la IED en el crecimiento económico y el desarrollo humano así como la forma como el crecimiento en mención se realiza concurrentemente con los programas o proyectos estatales nacionales para la reducción de la pobreza:

FDI (foreign direct investment) is a key ingredient for successful economic growth in developing countries. This is because the very essence of economic development is the rapid and efficient transfer and adoption of "best practices" across borders. FDI is particularly well suited to effect this and translate it into broad-based growth, not least by upgrading human capital. As growth is the single- most important factor affecting poverty reduction, FDI is central to achieving that goal. The key alternative approaches that might direct more of the fruits of growth to the poor are government-led programs that improve social safety nets and explicitly redistribute assets and income. But these are not alternatives to sensible growth-oriented policies. They are complements. Growth is needed to fund these programs. Moreover, the delivery of social services to the poor "from insurance schemes to access to basic services such as water and energy " can clearly benefit from reliance on foreign investors. However we may look at it "among the tools available" FDI remains among the most effective ones in the fight against poverty 5.

Adicionalmente, desde otro ángulo, Cassese precisa que desde 1990, el intercambio mundial de bienes y servicios ha aumentado el doble respecto a la renta mundial e implica el 45% del producto mundial bruto 6. Del mismo modo, el mundo asiste a una creciente "internacionalización" en el campo de la producción, en forma tal que cada vez es más difícil establecer con precisión el lugar donde se produce un bien final 7. Como se puede concluir fácilmente, la internacionalización o mundialización de las actividades económicas en ámbitos como inversión, comercio y producción, también apareja la de los medios de gestión de conflictos, expresándose esto en una inevitable diversificación y especialización de los mismos, lo que a su vez justifica lo que la doctrina ha denominado como la "proliferación de foros internacionales" 8 para la solución de controversias.

Este fenómeno ha dado lugar a un cambio en lo que concierne a la solución de controversias, especialmente y en forma progresiva, a partir de la caída del muro de Berlín 9, a fines de la década de los ochenta y en el milenio pasado. Apreciamos esta tendencia de los estudios que actualmente realiza el "Project on International Courts and Tribunals - PICT" de la Universidad de Nueva York 10. El actual panorama de proliferación de foros incide en el desempeño del "International Centre for the Settlement of Investment Disputes"; en adelante: ICSID, en el tema específico de solución de controversias en materia de inversión, ya que el crecimiento en cuanto al número de casos presentados ante este Centro especializado se ha venido dando en forma sostenida 11, también a partir de la década de los noventa.

En este mismo período se advierte un crecimiento sustantivo de la IED 12, en un contexto que no está libre de tensiones entre los llamados países "receptores" y los países "exportadores" de inversión, entre el norte y el sur o, usando otra nomenclatura, entre los países "desarrollados" y los que son "emergentes" o que se encuentran "en vías de desarrollo"13. Este también es el difícil y multifacético escenario en el que, durante la segunda mitad de los años noventa, la "Organization for Economic Cooperation and Development"; en adelante: OECD, procuró la creación y desarrollo de un tratado multilateral de inversiones 14; en adelante: MAI.

Esta iniciativa finalmente fracasó en 1998. De hecho, la inminente Quinta Reunión Ministerial de la Organización Mundial del Comercio; en adelante: OMC, a llevarse a cabo en setiembre del presente año en Cancún – México, se presenta desde ya también como un difícil escenario para las discusiones, en lo que concierne a un posible futuro acuerdo de la OMC en materia de inversiones 15.

A su vez, como señala Juillard, desde el punto de vista doctrinario y en su estudio sobre las fuentes internacionales del derecho de las inversiones; la referida tensión generalmente se debe a los intereses contrapuestos entre "receptores " y "exportadores" de inversión, en la línea básica de finalmente procurar la seguridad en las inversiones y sus productos para las partes:

La sécurité des investissements a fait l´objet d´un vaste débat entre pays développés et pays en développment. Ce débat présente un double intérêt. Il a permis de soulever un certain nombre de questions de fond relatives à la teneur des obligations – c´est-a-dire des droits et des devoirs- des uns: les Etats, et des autres: les investisseurs. 16

Volviendo la mirada hacia el contexto global, lo cierto es que, junto al legítimo ánimo de lucro de los inversionistas, la IED también debería contribuir a facilitar el acceso a y la creación de múltiples redes de interacción económica así como promover el acceso a los mercados mundiales y a las cadenas de distribución globales, también para aquellos agentes económicos que consuetudinariamente se encuentran excluidos en el mundo. Por ahora las cifras globales indican que ésta es una verdad de perogrullo, propia del "whishful thinking" antes referido.

En el cuadro que se presenta a continuación 17, se aprecia la evolución de la IED en la década 1990 – 2000, según cifras del Banco Mundial. Los flujos netos de IED cuentan con una evolución constante, tal como se detalla en el campo correspondiente, por contraste con los flujos por concepto de inversiones en portafolio y el flujo por otros conceptos, en un entorno de creciente globalización. Nótese que las negociaciones truncas para el MAI de la OECD concluyeron en 1998 y en plena etapa de auge en lo que a IED se refiere.

Pero también hay que tener en cuenta que este crecimiento de la IED se produce en un peculiar entorno corporativo como el contemporáneo, ya que, de los cien organismos económicos más importantes del mundo, 51 son empresas y 49 son estados. Es más, el volumen de negocio de algunas transnacionales, supera actualmente en exceso al producto bruto interno de diversos países.

Cabe citar el caso extremo de una famosa empresa de telecomunicaciones finlandesa, cuyo valor en bolsa ascendía en el año 2000 al doble del producto bruto interno de su país de origen 18. No en vano el informe sobre inversión de UNCTAD correspondiente al año 2002 versa precisamente sobre las corporaciones transnacionales y la competitividad de las exportaciones 19.

Adicionalmente, el crecimiento de las llamadas brechas 20 entre economías ricas y pobres 21 sigue su implacable avance desde el milenio pasado y pasa a ser un hecho que caracteriza a nuestros tiempos, extendiendo sus raíces a lo largo y ancho de la proporción más grande del planeta 22. Dicho fenómeno ha adquirido la calidad de problema no resuelto y se ha convertido en el punto de encuentro de los más diversos factores de exclusión social, política y económica que se aprecian en el mundo globalizado. Todo parece indicar que el gran embudo de la globalización muestra por ahora su lado mas estrecho a las economías nacionales más pobres del planeta, mientras reserva la boca ancha para las grandes transnacionales.

No obstante este particular contexto, siempre se espera en los países "en vías de desarrollo", que la IED contribuya tanto al desarrollo y crecimiento económico, como al desarrollo de la infraestructura, de los sistemas de telecomunicaciones, de las diversas vías de comunicación, los aeropuertos y puertos, entre otros, aspirando a que ello también implique la generación de múltiples formas de interacción social, labores de capacitación y entrenamiento así como oportunidades para las industrias y fuerzas laborales locales 23. Esto será posible, en parte, siempre que las políticas nacionales adoptadas así lo permitan y siempre que existan condiciones favorables para atraer IED, dentro de la estrategia de desarrollo de los países receptores.

Sin embargo, también es cierto que la IED no ha sido siempre bienvenida en todas las latitudes, ni tampoco sus resultados han sido siempre alentadores. La relación entre los países exportadores de IED y los países receptores de IED no se ha caracterizado precisamente por su armonía e incluso ha comprendido el ejercicio de prácticas violentas, mediante acciones militares e injerencia en asuntos internos de diversos países que veían con impotencia la vulneración de su soberanía. No obstante estos antecedentes, entre países y bloques de países, se identifica en la actualidad un consenso global general, en el sentido que la inversión privada constituye el factor más importante para el desarrollo económico 24, aunque a todas luces subsistan preguntas y dudas respecto de cómo lograrlo de la forma más rápida posible.

En el caso de América Latina, hemos tenido muestras claras de esta antigua hostilidad, que finalmente ha servido como base para la creación de doctrinas jurídicas como la Drago y la Calvo 25. Como precisa Shihata: los países latinoamericanos, en particular, estaban expuestos a abusos de la protección diplomática y, en ocasiones, a la intervención y ocupación armadas de ejércitos extranjeros enviados por los gobiernos de los países de esos inversionistas 26. Sin embargo, también es cierto que este panorama ha venido cambiando, ante la ineludible necesidad de promover y concretar inversiones, en naciones donde el crecimiento de la demanda por inversión es indiscutible, a la par que el déficit en inversión tiende a incrementarse y mientras la globalización evoluciona paulatinamente, generando diversos efectos en la economía, la política y en las relaciones internacionales. Por lo pronto y mas allá de la complejidad del contexto actual en materia de inversión, en palabras de De Vega, ya es inevitable referirse a la "mundialización" de la economía y al surgimiento del "ciudadano del mundo":

Apoyados en los logros de la revolución tecnológica y cibernética, los trashumantes flujos monetarios del capitalismo financiero recorren los centros bursátiles de todo el planeta, consagrando lo que se ha dado en llamar la mundialización de la economía. Queramos o no, en la época de las autopistas de la comunicación y de la globalización económica, nos vemos obligados a ser ciudadanos del mundo 27.

 

Evolución de las políticas y de los sistemas jurídicos domésticos a favor de la inversión

Desde esta perspectiva, muchos países han procedido en los últimos años a revisar su actitud y legislación respecto de la IED 28. Aún así, son preocupantes las cifras que ofrece la "United Nations Commission on Trade and Development"; en adelante: UNCTAD; pues la estadística demuestra que el principal flujo de IED discurre entre países desarrollados. Esta realidad se mantiene a pesar de que los países "importadores" de inversión han procurado adoptar en los últimos años mejores modelos legislativos y mayores medidas de promoción para atraer a la IED 29. Desde esta perspectiva, también es usual identificar que muchos países de los llamados "en vías de desarrollo", se siguen empeñando en crear dichas condiciones favorables e incluso compiten entre sí, a efectos de atraer a la IED.

Sin entrar en el análisis detallado del tema, cabe señalar que el clima favorable a las inversiones en un determinado país estará entonces conformado por la conjunción de diversos factores políticos y económicos, tales como el acceso a mercados, la disponibilidad y costo de los factores de producción, la estructura tributaria doméstica, las facilidades para el flujo de recursos, la existencia de infraestructura idónea, los eventuales niveles de corrupción y la turbulencia política, la competitividad, entre otros 30.

Junto a estos factores políticos y económicos, el marco jurídico para la IED también es un factor determinante. Este marco jurídico también está determinado por diversos elementos, donde se puede identificar, entre otros, la ratificación de diversos tratados internacionales, la estabilidad de las condiciones jurídicas bajo las cuales un inversionista puede operar, la calidad jurídica de las normas administrativas y la calidad profesional de la propia administración pública, particularmente al momento de aplicar determinadas normas especializadas sobre la materia, los niveles de transparencia así como la calidad y efectividad de los sistemas de solución de controversias administrativos, judiciales y extra judiciales 31, entre otros.

Como decíamos, el "boom" en materia de IED apareja el hecho de que muchos países "en vías de desarrollo" han tomado iniciativas para sistematizar y especializar su legislación sobre IED, adoptando compendios normativos estructurados, con la finalidad de combinar claridad junto con condiciones legales favorables para la IED. En otros casos, como en la Comunidad Andina, se han producido cambios significativos respecto de la original y "cepalina" Decisión 24 de los años setenta y ochenta, en lo que a tratamiento comunitario de la inversión extranjera se refiere 32.

Generalmente estas iniciativas se combinan con otras, como la ratificación y negociación de tratados, como el que se refiere a la "Mulitlateral Investment Guarantee Agency" del Banco Mundial; en adelante: MIGA 33, el ICSID o, en caso de tratados de libre comercio: el North America Free Trade Agreement; en adelante: NAFTA 34 o el del Area de Libre Comercio de las Américas; en adelante: ALCA 35. También está el caso del Tratado de Cartagena, sobre libre comercio entre Colombia, Venezuela y México 36, o el caso del MERCOSUR 37, entre otros. Menciónese, en otro nivel, la "Overseas Private Investment Corporation"; en adelante: OPIC 38, en el ámbito bilateral y respecto de los seguros para inversionistas de los Estados Unidos con colocaciones en el extranjero, mientras que en el ámbito sectorial de energía se encuentra vigente en el espacio europeo, el "Energy Charter Treaty"; en adelante: ECHT 39.

De otro lado, también se observa la existencia de los foros internacionales para la generación de instrumentos jurídicos especializados, como ocurrió en el caso del "Multilateral Investment Agreement"; en adelante: MAI, auspiciado por la OECD 40. Ello, a efectos de generar un régimen uniforme en el tratamiento de las inversiones y otorgar garantías legales internacionales para los inversionistas y con la finalidad de hacer atractiva la plaza donde se llevaría a cabo la IED o, en general, para promover inversiones en ámbitos regionales, bilaterales o sectoriales. En la actualidad la posta respecto del MAI pareciera que la estaría tomando la OMC 41, en la inminente cumbre de Cancún y en la secuela de reuniones ministeriales que la precedieron 42.

Tratados bilaterales, heterogeneidad y un nuevo intento de OMC a partir de Doha

Los tratados bilaterales en materia de inversión (en adelante: TBI) se han venido usando cada vez con mayor frecuencia como herramienta para promover y regular inversiones, ante la inexistencia de un tratado multilateral en el ámbito internacional. Los TBIs contienen estipulaciones que brindan garantías en forma sustantiva y adjetiva a los inversionistas que asumen riesgos en un país receptor de IED.

Se calcula que existen alrededor de 2000 TBIs en el ámbito global 43. De otro lado, la Cámara de Comercio Internacional; en adelante: CCI, maneja cifras similares, de conformidad con un pronunciamiento sobre inversión llevado a cabo por la Comisión de Inversión y Comercio de la CCI, en marzo del presente año:

Currently, international investment activity is governed by over 1800 bilateral investment treaties (BITs), regional agreements, such as the North American Free Trade Agreement (NAFTA), and to a varying extent by multilateral agreements in the WTO on Trade-Related Investment Measures (TRIMS), Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), and the General Agreement on Trade in Services (GATS). These instruments have proven useful and flexible in meeting the needs of business and host countries 44.

Según Sorensen, el número total de TBIs se multiplicó por cinco en los años noventa. En efecto, en los años ochenta solo sumaban 385, mientras que en la siguiente década alcanzaron la cantidad de 1,857. A fines de 1999, el 55% de la mencionada cantidad estaba abarcado por TBIs celebrados entre países occidentales y países "en vías de desarrollo" de la Europa Central o del Este 45, lo que se convierte en otro indicador de la evolución de la inversión, con posterioridad a la caída del Muro de Berlín. Queda así demostrada la relevancia que adquiere este espacio geográfico y económico, en lo que al tema inversión se refiere y donde cabe citar el caso de la reunificación alemana como un hecho emblemático.

Como se ha señalado, los tratados regionales también ofrecen garantías a los inversionistas, como es el caso del NAFTA o el Tratado de Cartagena, mientras que sectorialmente hemos referido al europeo ECHT. Como se precisó líneas arriba, la OECD ha venido promoviendo el desarrollo del MAI, el mismo que ha quedado frustrado, pero que implica un primer intento integral por contar en esta materia con una herramienta estandarizada en el derecho internacional. Así como se registra un gran crecimiento de la IED, en el ámbito global también se registra un gran crecimiento en el número de TBIs.

En el mundo nunca ha existido entonces un tratado multilateral "omnicomprehensivo" que regule la inversión extranjera, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la liberalización del comercio, que en 1994 y mediante el Tratado de Marrakesh, estableció a la OMC, como el último escalón en la evolución del "Orden Económico Internacional", en lo que a comercio y finanzas se refiere. Petersmann señala, al explicar la constelación institucional que conformaron en los años cuarenta, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional para la Reconstrucción y Desarrollo: Banco Mundial; en adelante: BM, las Naciones Unidas, el Acuerdo General sobre Aranceles y Tarifas y la Carta de la Habana, precisando respecto de dicha constelación, que así se estableció, por primera vez y sin precedentes, una estructura organizada legalmente sobre la base de reglas y organizaciones económicas internacionales:

The agreements on the International Monetary Fund (IMF 1944), the World Bank (IBRD 1944), the United Nations (UN 1945), the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1947) and the Havana Charter (1948) represented the first attempt in the history of economics and of international law to establish a "legally organized International Economic Order" with a coherent set of international rules and international economic organizations 46.

Por el contrario, como precisa Fatouros respecto del controvertido tema de inversión:

There is today no comprehensive instrument covering all facets of FDI (foreign direct investment and encompassing all (or a majority of) home and host countries. An international legal framework may in fact be said to exist, but it is a patchwork (or mesh), consisting of many kinds of norms and instruments, operating at several levels, at varying levels of normative intensity and with extensive gaps as to coverage of issues as well as countries 47.

En consecuencia, es muy complejo el panorama que en materia de inversión extranjera nos ofrece por ahora el "Orden Económico Internacional", que incluye también a los instrumentos jurídicos que, en diversas intensidades, regulan bilateral, regional y sectorialmente el tema. Pero dicha regulación se presenta en forma heterogénea y dispersa, a diferencia de lo que encontramos en el caso específico del desarrollo del comercio y las finanzas, mediante la instauración, por ejemplo, de la OMC.

Por eso es acertada la imagen de "patchwork" que sugiere Fatouros, al describir así el variopinto marco legal de inversiones en el mundo. A la par de la evolución de la IED, los tratados bilaterales han tenido una gran expansión a partir del inicio de la década de los noventa, mientras que, por ejemplo, en cuanto a tratados regionales se refiere, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte o NAFTA y sus normas sobre inversión, han dejado una huella difícil de borrar en la pugna entre el norte y el sur 48.

Sin embargo, también debemos reiterar acá que el hecho de no contar con un tratado multilateral y omnicomprehensivo en materia de inversiones, no ha impedido que la inversión extranjera acuse un desarrollo exponencial y que, además de sus efectos en las economías domésticas, se perciba a la inversión como un complemento para las estrategias de desarrollo del comercio y para la penetración y conquista de mercados.

 

Inversión y OMC

En la Cuarta Reunión Ministerial de la OMC llevada a cabo en Doha en noviembre de 2001, se ha generado, conforme la correspondiente Declaración Ministerial, la base para que comiencen las negociaciones en materia de inversión en el seno de la OMC. Ello debería ocurrir durante la Quinta Reunión Ministerial, a llevarse a cabo en Cancún, México, en setiembre del presente año. Dados los antecedentes, todo parece indicar que éste será un proceso complejo, pero que es parte de la dinámica de conformación del "Orden Económico Internacional" a que se refería Petersmann.

Tomando en cuenta que recientemente, en 1998, se han frustrado las negociaciones auspiciadas por la OCDE, con la finalidad de generar el MAI, la reunión de Cancún no se presenta bajo un panorama alentador, en lo que a consensos se refiere, tal como informa el "Investmentwatch" del Corporate Europe Observatory:

In Cancun, the green light to begin negotiations on a WTO Investment Agreement (and several other controversial issues, collectively known as the "Singapore Issues") will only be given if there is "explicit consensus" amongst the WTO membership in favor of this. At the previous WTO ministerial in Doha (Qatar), November 2001, the EU (and other proponents such as Japan) came within touching distance of forcing the launch of negotiations, only to be frustrated by rearguard resistance from India and other developing countries 49.

Amén de la avalancha de organizaciones conformadas por "ciudadanos del mundo"50 que se manifiestan globalmente en contra de un MAI en el marco de OMC, algunas fuentes destacan que, entre otros factores, el proyecto de MAI de la OECD estuvo fuertemente influenciado por el capítulo once del tratado NAFTA. Esta habría sido una de las razones por las cuales se frustraron las negociaciones para lograr un texto uniforme universalmente aceptado 51, aduciéndose además que en la actualidad, esencialmente, el contexto de la OMC no se diferencia de este antecedente. En todo caso, se supone que un acuerdo de la OMC en materia de inversiones debería también reflejar los intereses de los países "en vías de desarrollo". Históricamente son estos países los que han mantenido reserva respecto del desarrollo de normas uniformes en materia de inversión, en el ámbito multilateral, no obstante tratarse de países que tradicionalmente son receptores de inversión 52.

Lo cierto es que la frustrada iniciativa de la OECD para generar un MAI excluyó a los países "en vías de desarrollo", en el entendido que ésta era la manera de lograr que el MAI pueda cumplir sus objetivos 53. Con los antecedentes de la negociación del MAI en ciernes, la actual negociación en materia de inversiones, que posiblemente se inicie en el marco de OMC próximamente en Cancún, parece haber surgido en un contexto donde las medidas o propuestas extremas ya no estarían llevando la batuta.

Es decir, para que la llamada "Agenda de Singapur" 54 prospere en OMC, las posiciones en defensa de la absoluta liberalización en favor de los inversionistas o las de defensa cerrada del absoluto proteccionismo en favor de los estados receptores, tendrán que ser morigeradas. En tal sentido, aunque complejas y difíciles, existen indicios de que las negociaciones sobre inversión en el marco de la OMC implicarán una dinámica no exenta de sorpresas. De lo contrario, la experiencia del MAI auspiciado por la OECD hacia la última mitad de los años noventa, habría sido diferente y hoy el mundo contaría con un tratado multilateral en materia de inversiones.

 

Definición de IED, Contexto actual

Como se señalaba líneas arriba, la inversión extranjera ha crecido. Dicho crecimiento se ha registrado particularmente en el caso de la IED. A diferencia de la inversión extranjera considerada en términos generales, en el caso de la IED estamos ante una combinación de propiedad y control empresarial integral o parcial de una explotación económica o negocio. Estos son elementos determinantes para saber si estamos o no ante una inversión extranjera directa. Un tercer elemento a tomar en cuenta es el del largo plazo, que caracteriza el factor cronológico presente en la IED.

Como precisa el Fondo Monetario Internacional, el elemento de largo plazo se entiende por contraste con la inversión en portafolio de corto plazo, la que está conformada por otras características:

In contrast, portfolio investors are primarily concerned about the safety of their capital, the likelihood of an appreciation in its value,and the return that it is bringing them. They will evaluate the prospects separately…and may often shift their capital with changes in these prospects 55.

Entonces, de acuerdo con esta definición, la IED se diferencia de la inversión meramente especulativa, en tanto que en el caso de ésa última, el inversionista adquiere, por ejemplo, títulos o instrumentos financieros, pero sin un deseo de controlar o administrar empresarialmente el negocio o explotación económica en el tiempo. Cabe citar complementariamente la referencia que encontramos en el Manual de Balance de Pagos del Fondo Monetario Internacional, cuarta edición:

Foreign direct investment is made to acquire a lasting interest in an enterprise operating in an economy other than that of an investor, the investor´s purpose being to have an effective choice in the management of the enterprise 56.

Como se puede apreciar, se trata en este caso de una orientación o acercamiento económico al tema de la IED. De donde resulta relevante el carácter extranjero, en todo o en parte, de la actividad económica, al tratarse del inversionista o agente económico como titular de la IED, quien a su vez opera en una economía diferente a la suya, pero manteniendo la gestión económica y empresarial del negocio o actividad económica, en el largo plazo.

Cabe señalar en este punto que entre diversas organizaciones y entes internacionales no existe consenso para definir lo que se entiende por IED, no obstante que se identifican algunos lineamientos básicos como los arriba señalados. Por ejemplo, la OECD, en "Benchmark definition of foreign direct investment", ha establecido:

The numerical guideline of ownership of 10 per cent of ordinary shares or voting stock determines the existence of a direct investment relationship. An effective voice in the management, as evidenced by an ownership of at least 10 per cent, implies that the direct investor is able to influence or participate in the management of an enterprise; it does not require absolut control by the foreign investor 57.

A su vez, la reciente posición de la Unión Europea, en lo que concierne a una posible futura definición de inversión extranjera a ser adoptada por la OMC, con miras a Cancún, contiene los siguientes elementos:

IV. POSSIBLE ELEMENTS OF A DEFINITION OF INVESTMENT IN A MULTILATERAL FRAMEWORK ON INVESTMENT

17. In sum, the EC believes that the following elements could be taken into account, as a starting point for discussions in the Working Group, for the definition of FDI:

· Direct investment enterprises: all incorporated (subsidiaries and associates) or unincorporated (branches) enterprises in which a direct investor owns 10 per cent or more of the ordinary shares or voting power or the equivalent.

Should a direct investor control the company with less than 10 per cent of the ordinary shares the following criteria could be taken into account to determine whether a direct investment relationship exists: (a) representation in the Board of Directors; (b) participation in policymaking processes; (c) inter-company transactions; (d) interchange of managerial personnel; (e) provision of technical information; (f) provision of long-term loans at lower than existing market rates.

· Direct investment capital transactions: as defined by the IMF and the OECD, it comprises both the initial transaction between the direct investor and the direct investment enterprise and all subsequent capital transactions between them and among affiliated enterprises, both incorporated and unincorporated. This includes all operations that create or liquidate direct investments as well as those that serve to maintain, expand or reduce investments, such as equity capital, long-term loans, reinvested earnings and other capital associated with various inter-company debt transactions.

· Foreign direct investors: this concept could include all natural persons and companies of WTO Members, including public or private incorporated or unincorporated enterprises, which engage in a direct investment enterprise - such as a subsidiary, associate or branch - in a country other than the country or countries of residence of the foreign direct investor or investors 58.

La CCI, también con miras a Cancún, señala los siguientes "elementos clave" que deberían ser tomados en cuenta en un futuro MAI en el marco de OMC:

      • a broad definition of investment
      • transparency
      • a negative list approach for pre-establishment including national treatment, most favoured nation (MFN) treatment and market access provisions
      • national treatment and MFN treatment in the post-entry stage
      • a high standard of investment protection
      • provisions for comprehensive and unrestricted transfer funds, and
      • an obligation for member countries to provide for investor to state dispute settlement procedures 59.

Luego de la Reunión Ministerial de Doha, todo indica que en las negociaciones que comienzan en México en el 2003, la definición de lo que se entienda por inversión en un eventual futuro acuerdo de la OMC, cobrará especial relevancia; en particular, para delimitar jurídicamente el ámbito de aplicación del respectivo acuerdo o tratado. Por lo pronto, lo cierto es que los países "en vías de desarrollo" suelen mantener una posición conservadora respecto de la posibilidad de "liberalizar" los modelos de regulación o incorporar en la definición de inversión al capital de corto plazo, ya que éste generalmente cumple una función meramente especulativa, como en el caso de las inversiones de portafolio de corto plazo.

Desde esta perspectiva, probablemente los negociadores, en el marco de la OMC, deberán esforzarse por lograr una definición que también tome en cuenta la posición de los países "en vías de desarrollo", orientándose la negociación por la necesidad de tomar en consideración una definición basada principalmente en los activos que conforman la inversión extranjera y no en su efecto meramente especulativo; a diferencia de las definiciones que ofrecen instrumentos como NAFTA e incluso como ha sido el caso del abortado proyecto MAI auspiciado por la OECD 60.

 

La implacable estadística

Mas allá de la variada gama de temas controvertidos que encontramos en esta materia, tanto en lo referente a las diferencias entre el norte y el sur o las diferencias entre países "desarrollados" y "en vías de desarrollo" o las diferencias entre países "receptores" y "colocadores" de inversión así como en lo que concierne al diversificado marco normativo, lo cierto es que las estadísticas de UNCTAD y de otros organismos internacionales, demuestran que los flujos de ingreso de la IED global crecieron substantivamente en la década de los noventa 61.

También es importante tener en cuenta que, conforme el Reporte sobre inversión de UNCTAD del año 2001, el mayor porcentaje de IED global se origina en países desarrollados y tiene como destino a los mismos países desarrollados, con lo que estaríamos hablando, en términos globales y valga la redundancia, de una "herramienta de desarrollo para desarrollados", proceso que parece haberse acelerado dramáticamente con la globalización de la economía. Es más, conforme el mismo reporte, la Unión Europea, Estados Unidos y Japón, han sido receptores del 71% de los flujos de IED en el año 2000, mientras que la misma tríada registra un flujo de salida que asciende al 82% de las colocaciones globales en materia de IED, también en el año 2000 62.

Esta concentración de flujos financieros de entrada y de salida de IED, en los países de la "Tríada de Oro", debe ser contrastada con el hecho de que las casas matrices de noventa de las cien corporaciones transnacionales no financieras más grandes del mundo, se encuentran afincadas en los países que conforman la tríada antes referida. En paralelo con la realidad descrita, los países "en vías de desarrollo" solamente registraron como ingreso en el año 2000, el 19% del total global de flujos de IED. Esto representa además una tendencia hacia la baja desde 1994, año en que registraron el 41% por el mismo concepto, aunque para otros autores como Kennedy 63, la inversión acusa en general una tendencia al crecimiento desde tiempos posteriores a la segunda guerra mundial en adelante. Paradójicamente y hacia fines de la década de los noventa, estamos hablando de un período en el que se puede identificar ya una tendencia a la consolidación del llamado Consenso de Washington 64, que aspiraba al desarrollo y crecimiento económico sostenido.

Otro factor identificado por UNCTAD consiste en que, conforme los estudios realizados por esta institución, la IED se concentra solamente en ámbitos geográficos específicos, en lo que a países "en vías de desarrollo" se refiere. Es decir, de los 240 billones de dólares de IED destinada al mundo "en vías de desarrollo", 64 se colocaron en Hong Kong en el año 2000 y 41 en China Continental, durante el mismo año.

En comparación con esta concentración geográfica específica, UNCTAD explica que el Africa ha quedado claramente discriminada como continente receptor de IED, de modo tal que los flujos que tienen como destino al continente africano en conjunto, no llegaron durante el año 2000 ni al uno por ciento del total global antes referido. Del mismo modo, apenas el 8% del monto global de IED colocada corresponde o tiene origen en países "en vías de desarrollo". De otro lado y desde la perspectiva de un posible acuerdo sobre inversión en el marco de la OMC, cabe identificar una estrecha relación entre inversión extranjera y comercio. Ello se debe a que el comercio interno que se lleva a cabo dentro de las corporaciones transnacionales que gobiernan la IED en el mundo, implica prácticamente un tercio del comercio mundial.

El reto consiste entonces en lograr que el esquema vigente de la inversión como "herramienta de desarrollo para desarrollados" se convierta lo antes posible, en una materialización del "whishful thinking" que sobre la materia ha mantenido la comunidad internacional, especialmente desde el surgimiento del Orden Económico Internacional en adelante y para finalmente contribuir al desarrollo de los menos desarrollados.

 

 

Parte 2: El ICSID

Antecedentes del ICSID y el despertar de una "bella durmiente" entrada en años

Los primeros treinta años de existencia del ICSID se caracterizaron por la casi ausencia de casos de conciliación o arbitraje. El ICSID era una suerte de "bella durmiente" 65, que en promedio recibió solamente un caso por año; lo que se registró invariablemente entre mediados de los años sesenta, hasta mediados de los noventa. Como se sabe, el ICSID inició operaciones en 1966 66. El informe anual del BM de 1990 aún describe una baja actividad, señalando que en dicho año se dictaron dos laudos y que había apenas seis casos en trámite, los que se encontraban pendientes de decisión y de los cuales solamente dos habían comenzado en el ejercicio, correspondiendo los restantes casos a ejercicios anteriores 67.

Por contraste con estas cifras, desde 1998 en adelante, el ICSID viene ingresando un caso por mes, mientras que en el año 2001 registró el ingreso récord anual de 14 casos, de los cuales solamente 3 correspondían a arbitrajes basados en convenios arbitrales incorporados en acuerdos tradicionales de inversión celebrados directamente entre estados e inversionistas, mientras que 11 casos eran iniciados por inversionistas sobre la base de TBIs y con el consentimiento del respectivo Estado receptor 68.

Retrocediendo a tiempos anteriores a la globalización y a la caída del Muro de Berlín, constatamos que los antecedentes conceptuales del ICSID se encuentran enmarcados dentro del rol promotor de inversiones y desarrollo del BM, recogido también en el preámbulo del Convenio ICSID:

Considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado 69.

En 1947 el BM estableció un grupo de expertos con la misión de elaborar una propuesta para la solución de controversias en materia de inversión 70. Luego se tomó en cuenta que en 1951 el BM procuró la interposición de buenos oficios en el caso de expropiación de la Anglo Iranian Oil Company y, de otro lado, también interpuso sus buenos oficios en la expropiación de la Compañía del Canal de Suez. Del mismo modo, el BM intervino ante el Gobierno de Egipto, debido a la expropiación de bienes de empresas del Reino Unido, entre otros casos similares 71. Sobre la base de estas experiencias y atendiendo al rol de fomento a las inversiones y desarrollo económico del BM 72, se decide la creación del ICSID 73.

Según Shihata:

El ICSID se creó en virtud al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, con objeto de proporcionar un foro para la solución de conflictos en un marco en el que se procura lograr un equilibrio cuidadoso entre los intereses y las necesidades de todas las partes involucradas y se intenta en particular "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones 74.

De otro lado y siguiendo a Tomuschat 75, quien precisa las cinco características que desde la doctrina nos permiten saber cuando nos encontramos ante un ente jurisdiccional internacional, las que son: 1. Carácter permanente. 2. Establecimiento con base en un instrumento legal internacional 3. Aplicación del derecho internacional para la solución de las controversias. 4. Preexistencia y permanencia de las reglas de procedimiento. 5. Carácter vinculante de la decisión.

Desde esta perspectiva, los ocho entes que hoy encajan perfectamente en la nomenclatura son: la Corte Internacional de Justicia, la Corte Penal Internacional, el Tribunal del Derecho del Mar, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, la Corte de Justicia Centroamericana y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Podemos entonces constatar que, si bien el ICSID no tipifica en un 100% como "jurisdicción internacional", si comparte con los referidos entes una o más de las características antes enumeradas.

Como se sabe, solamente los estados pueden ratificar el Convenio ICSID, de modo tal que a marzo de 2003 76, existen 154 "estados contratantes" que han firmado el convenio, de los cuales 139 lo han ratificado. De otro lado, en 1990 había 99 "estados contratantes", de los cuales 92 eran ratificantes 77.. Para que las partes recurran al ICSID deben ceñirse al Artículo 25(1) del Convenio o a las reglas del Mecanismo Complementario, tal como se verá a continuación.

 

Carácter voluntario del sometimiento al ICSID y jurisdicción del ICSID

La ratificación del Convenio ICSID por parte de los "estados contratantes", no implica necesariamente el sometimiento de éstos al arbitraje o a la conciliación previstos en las normas de ICSID, de donde debe destacarse que el consentimiento se produce en cada caso en particular. Es decir, en términos generales, la decisión de recurrir al ICSID es un asunto sujeto a la discreción de cada estado contratante, pero una vez prestado el consentimiento, éste es irreversible. Ello también ha quedado establecido en el preámbulo del Convenio:

Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado 78.

Adicionalmente, el Artículo 25(4) 79 del Convenio ICSID permite que los Estados parte puedan notificar al ICSID respecto de las materias no arbitrables o no conciliables 80. De hecho, algunos estados contratantes (del Convenio ICSID) como Arabia Saudita, Jamaica y Papua Nueva Guinea, establecieron conforme sus intereses algunas limitaciones al Convenio 81. Cabe subrayar que conforme el Artículo 26 del Convenio, los estados pueden exigir el agotamiento de los recursos internos, como condición para expresar su consentimiento de recurrir al ICSID. Debe existir entonces la expresión de voluntad para arbitrar las controversias que pudieran suscitarse entre el estado receptor y el inversionista extranjero, de conformidad como se aprecia del Artículo 25, primer párrafo, sobre jurisdicción del ICSID:

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado 82.

Como se desprende del texto en mención, las partes a prestar su consentimiento, son un Estado que sea parte de la Convención ICSID o una dependencia estatal debidamente autorizada; y, de otro lado, un "nacional" de otro Estado, que también sea parte de la Convención ICSID. Adicionalmente, debe existir una controversia "jurídica", que derive en forma directa de una inversión.

En el caso Cable T.V. contra St. Kittis y Nevis, del año 1997, la parte demandada no era parte del acuerdo o convenio en materia de inversiones, mediante el cual se producía el consentimiento para recurrir a ICSID. Por su parte, la parte demandada sostenía que correspondía iniciar acciones ante el ICSID, puesto que el consentimiento se habría verificado al momento en que el procurador que defendía los intereses del Estado de St. Kittis, había presentado una medida cautelar ante el Poder Judicial de dicho estado, planteando que se dejen en suspenso las acciones judiciales entre las partes, hasta que las controversias sean resueltas en ICSID. A lo que el tribunal ICSID que tuvo a su cargo el caso, precisó que éstas eran solamente declaraciones "de hecho" emitidas por el Estado de St. Kittis y Nevis y que no podían ser tomadas como consentimiento para recurrir al arbitraje ICSID 83.

Si bien, entre otros factores, se requiere que la jurisdicción del ICSID quede establecida en razón de la materia y sobre la base de una disputa legal relativa a una inversión, lo cierto es que en la normatividad ICSID no existe una definición taxativa de inversión 84. De modo tal que dicho término ha sido interpretado jurisprudencialmente por diversos tribunales arbitrales en el marco normativo del ICSID. Por lo pronto, cabe precisar que existen límites a esta flexibilidad en la interpretación que ofrece la práctica jurisprudencial 85 y ello en orden a que la Secretaría General del ICSID ya se ha rehusado a registrar una solicitud de arbitraje referida a la venta de bienes, a pesar de que dicha venta estaba tipificada como inversión en el TBI correspondiente y existiendo además el consentimiento para arbitrar prestado por el estado litigante.

La jurisdicción y la competencia del ICSID y de los correspondientes tribunales arbitrales, se establecen entonces mediante las reglas de la Convención ICSID y de sus normas sobre Mecanismo Complementario (additional facility rules) así como mediante las disposiciones del correspondiente TBI o tratado multilateral, de ser el caso. De otro lado, cabe que las partes planteen objeciones a la jurisdicción ICSID ratione personae y ratione materiae, así como sobre la base del consentimiento que hayan prestado las partes 86.

Adicionalmente y en cuanto al sustento para interpretar la jurisdicción de ICSID, conviene citar la jurisprudencia recaída en el caso CSOB vs. Slovakia, que confiere relevancia al derecho internacional, cuando señala:

The question of whether the parties have effectively expressed their consent to ICSID jurisdiction is not to be answered by reference to national law. It is governed by international law as set out in Article 25(1) of the ICSID Convention 87.

En consecuencia, se advierte la importancia de la normatividad ICISD para la definición de la jurisdicción y competencia, tanto del ente que organiza y administra las conciliación y arbitrajes, como de los respectivos tribunales arbitrales que operan dentro de dicho marco jurídico. Pero ello no excluye la relevancia del derecho internacional, de ser el caso.

 

Organización y funciones del ICSID, admisión de solicitudes, reglas de apertura

El ICSID cuenta con una estructura institucional simple. Comprende una Secretaría General, con funciones ejecutivas y con un Consejo Administrativo encabezado por el Presidente del BM. Este Consejo sesiona anualmente y cada "estado contratante" del Convenio ICSID cuenta con un asiento y con un voto en el Consejo, encontrándose ello regulado en el Reglamento Administrativo y Financiero del ICSID.

El ICSID no se encarga en forma directa de conciliar o arbitrar, pues opera como una institución organizadora y administradora de conciliaciones y arbitrajes. Ello implica que el ICSID evalúa en cada caso las solicitudes de conciliación y arbitraje, verificando prima facie que éstas se encuentren bajo la jurisdicción del Centro, de conformidad con la normativa ICSID.

En tal sentido se pronuncia la Regla 6 sobre Registro de Solicitud de las Reglas de Iniciación de Conciliaciones y Arbitrajes:

(1)El Secretario General deberá, de conformidad con la Regla (1)(b), en cuanto pueda:

    1. Registrar la solicitud en el Registro de Conciliación o de Arbitraje y notificar ese mismo día a las partes el acto de registro; o
    2. Si concluye, en base a la información contenida en la solicitud, que la diferencia está manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro, notificar a las partes su denegación de registro de la solicitud y las razones en que se funda.

(2) Todo procedimiento previsto en el Convenio se tendrá por iniciado en la fecha en que se registre la solicitud 88.

Nótese, sin embargo y por ejemplo, que el hecho que la Secretaría del ICSID admita a trámite una solicitud de arbitraje, procediendo a su registro, no impide que posteriormente un tribunal se pronuncie al respecto, tal como se ha visto en el caso Cable T.V. vs. St. Kittis y Nevis 89, donde la Secretaría verificó prima facie la jurisdicción del ICSID por razón de materia, pero el tribunal arbitral determinó in fine que había ausencia de consentimiento de una de las partes para recurrir al arbitraje.

De otro lado, debe destacarse que tan importante evaluación previa sobre la admisión a trámite, se encuentra a cargo del Secretario General y no de un ente colegiado, incidiendo ello en el carácter ejecutivo y expeditivo del funcionamiento del ICSID, lo que también se verifica en caso de la designación de árbitros a cargo del Presiente del Consejo Administrativo, donde tampoco se requiere la participación de un ente colegiado. Cabe destacar acá que, a falta de acuerdo entre las partes, corren entonces los plazos para la designación de los árbitros, de donde si los tribunales arbitrales no se conforman, el Presidente del Consejo Administrativo cuenta intuitu personae, con atribuciones para designar árbitros en defecto de las partes. En este caso, la designación se deberá hacer sobre la base de la lista que se encuentre registrada en el ICSID. Dicha lista es indicativa y se aplica al caso de las designaciones que haga el Presidente del Consejo Administrativo, admitiendo que las partes designen y acuerden la designación de árbitros que no se encuentren inscritos en la lista.

Las normas de ICSID garantizan a las partes la libertad de estipulación, en lo que concierne a los procedimientos de designación de árbitros, siendo dichas normas de aplicación supletoria, tal como lo establece el Artículo 37 y siguientes del Convenio ICSID y contando además con un régimen en lo que concierne a la recusación de los mismos y precisándose además en el Artículo 52 la causal de anulación de laudo por corrupción de árbitro. Si bien los árbitros designados por las partes no tendrán necesariamente que estar inscritos en la lista ICSID, el Artículo 39 del Convenio ICSID señala expresamente y admitiendo pacto en contrario:

La mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante. La limitación anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal 90.

De otro lado, el Secretario General del ICSID cuenta con atribuciones para designar secretarios en cada caso, tanto en lo que concierne a los trámites de conciliación como a los de arbitraje. Del mismo modo, dicho funcionario mantiene los diversos registros del ICSID en cuanto a casos, árbitros y conciliadores, sirviendo además de canal de comunicaciones entre las partes y los conciliadores y árbitros, cumpliendo, entre otras funciones de secretaría, con la coordinación de la agenda de la reunión anual del Consejo Administrativo presidido por el Presidente, que a su vez lo es del BM.

 

Formas de expresión del consentimiento ante el ICSID

Como se ha señalado, el recurrir al ICSID es voluntario. No obstante, se distinguen las siguientes formas de acceso al ICSID, sobre la base de la expresión del consentimiento de las partes, la que siempre debe constar en forma expresa:

a). Un acuerdo o compromiso para someter una controversia existente en materia de inversiones, al arbitraje o la conciliación del ICSID.

b). Una cláusula de sometimiento al ICSID, en un contrato en materia de inversiones, que someta las correspondientes disputas al referido Centro.

c). Legislación nacional en materia de inversiones que establece el sometimiento del Estado al ICSID.

d). Tratados bilaterales o multilaterales que establezcan el sometimiento al ICSID.

Es pertinente precisar que el consentimiento expresado por las partes, no necesariamente debe constar en un solo documento. Por ejemplo, en el caso Amco vs. Indonesia, el tribunal arbitral estableció que:

While a consent in writing to ICSID arbitration is indispensable, since it is required by Article 25(1) of the Convention, such consent in writing is not to be expressed in a solemn, ritual and unique formulation. The investment agreement being in writing, it suffices to establish that its interpretation in good faith shows that the parties agreed to ICSID arbitration, in order for the ICSID Tribunal to have jurisdiction over them 91.

Es muy importante tener en cuenta que el consentimiento tiene carácter irrevocable y, además de ello, los trámites proseguirán su curso ante la eventual falta de cooperación de una de las partes, una vez que se ha verificado el consentimiento de ambas. Es en este sentido que los Artículos 37 y 38 del Convenio, referentes a la Constitución del Tribunal Arbitral, garantizan que el tribunal se constituya, junto con el Artículo 45, que se refiere a la prosecución del proceso ante la rebeldía de una parte y, finalmente, el Artículo 54, sobre reconocimiento y ejecución del laudo, incluso en caso de rebeldía de parte. La expresión del consentimiento determina además que el inversionista no pueda recurrir a la reclamación diplomática.

De otro lado y como precisa Rigo, es muy difícil contar con estadísticas sobre el estado actual en lo que concierne a la expresión de consentimiento conforme los incisos a). y b). antes detallados, pero el mismo autor informa que ya un número superior a los 50 estados parte del Convenio ICSID han adoptado legislación interna que establece el sometimiento al arbitraje y la conciliación de ICSID. De otro lado, las partes en cerca de 1500 TBIs refieren la solución de controversias al ICSID y, finalmente, los siguientes tratados multilaterales también lo hacen: NAFTA, Energy Charter Treaty, el Protocolo de Colonia sobre inversiones del MERCOSUR y el Tratado de Libre Comercio de Cartagena 92.

 

Ley aplicable

El Convenio ICSID deja en libertad a las partes para establecer la ley aplicable que servirá para resolver la controversia. Del mismo modo, las partes podrán autorizar a los árbitros, de común acuerdo, para que lauden ex aequo et bono. A falta de acuerdo entre las partes, el Artículo 42 del Convenio precisa:

(1)El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.

(2)El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley.

(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.

Respecto de la aplicación de las normas de derecho internacional en ICSID, en el caso AGIP vs. Congo, las partes habían acordado la aplicación de la ley congoleña, complementada por los principios del derecho internacional. Luego de establecer que la disposición del estado del Congo que procedió a la expropiación atentaba contra la ley del Congo, el tribunal recurrió al derecho internacional en los siguientes términos y refiriéndose al caso de los vacíos en la legislación o a la necesidad de adicionar aspectos faltantes en el ordenamiento jurídico congoleño

In the present case, it must be recalled, that according to Article 15 of the Agreement, Congolese law can be "supplemented" when the occasion arises by principles of international law. It has been maintained by AGIP that the qualification of "supplemented" must be interpreted as implying the subordination of Congolese law to international law. Whatever the merits of this argument it suffices for the Tribunal to note that the use of the word "supplemented" signifies at the very least that recourse to principles of international law can be made either to fill a lacuna in Congolese law, or to make any necessary additions to it 93.

Otra importante jurisprudencia sobre el mismo tema, es la que corresponde al caso SSP vs. Egipto, donde se presentó una discusión entre las partes respecto de la aplicación del derecho egipcio o del derecho internacional, de conformidad con el Artículo 42(2) del Convenio ICSID, a lo que el tribunal estableció que el derecho internacional debía aplicarse directamente y de todas maneras, por lo que la discusión quedó zanjada en los siguientes términos:

Finally, even accepting the Respondent's view that the Parties have implicitly agreed to apply Egyptian law, such an agreement cannot entirely exclude the direct applicability of international law in certain situations. The law of the ARE, like all municipal legal systems, is not complete or exhaustive, and where a lacuna occurs it cannot be said that there is agreement as to the application of a rule of law which ex hypothesi, does not exist. In such case, it must be said that there is "absence of agreement"and, consequently, the second sentence of Article 42(1) would come into play 94.

 

Laudo y recursos contra el laudo

El Convenio ICSID ha establecido en su Artículo 53 el carácter obligatorio del laudo, prohibiendo la posibilidad de que las partes puedan interponer cualquier recurso en su contra, salvo en los casos previstos por el mismo Convenio, como son los recursos de aclaración, revisión y anulación, detallados en la sección quinta del capítulo cuatro del Convenio ICSID. Adicionalmente, de conformidad con la sección sexta del Capítulo cuatro del Convenio, no cabe recurso doméstico alguno en contra del laudo emitido en el marco de la normatividad ICSID, estableciendo además el Artículo 55, una disposición de salvaguarda a favor de la inmunidad de los estados, en el sentido que nada de lo dispuesto se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero 95.

 

A su vez, la Comisión Ad Hoc a cargo del recurso de anulación de laudo planteado en el caso MINE vs. Guinea precisó, respecto de los alcances de la inmunidad de los estados regulada en el Artículo 55 y su vinculación con la responsabilidad de los estados, ante el eventual incumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas de un tratado como el Convenio ICSID:

It should be clearly understood, ..., that State immunity may well afford a legal defense to forcible execution, but it provides neither argument nor excuse for failing to comply with an award. In fact, the issue of State immunity from forcible execution of an award will typically arise if the State party refuses to comply with its treaty obligations. Non-compliance by a State constitutes a violation by that State of its international obligations and will attract its own sanctions. The Committee refers in this connection among other things to Article 27 and 64 of the Convention, and to the consequences which such a violation would have for such a State’s reputation with private and public sources of international finance 96.

La misma Comisión también se pronunció sobre los alcances del Artículo 53 del Convenio ICSID. Destaca en la decisión, entre otros factores, que de conformidad con el articulado del convenio, queda prohibida la impugnación del laudo ante los tribunales nacionales:

Article 53 of the Convention provides that the award shall be binding on the parties "and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this Convention". The post-award procedures (remedies) provided for in the Convention, namely, addition to, and correction of, the award (Art. 49), and interpretation (Art. 50), revision (Art. 51) and annulment (Art. 52) of the award are to be exercised within the framework of the Convention and in accordance with its provisions. It appears from these provisions that the Convention excludes any attack on the award in national courts 97.

Cabe explicar acá que las comisiones ad hoc no pueden estar integradas por los árbitros que tuvieron a su cargo el arbitraje materia de impugnación. Estas comisiones deciden respecto de los pedidos de anulación que formulan las partes en contra de los laudos emitidos en arbitrajes organizados y administrados por el ICSID, tal como se precisa en el Artículo 52 del mismo Convenio ICSID. Se trata de entes colegiados constituidos por personas designadas directamente por el Presidente del Consejo Administrativo del ICSID, cuando la parte interesada invoca una de las siguientes causales de anulación previstas en el inciso 1 y siguientes del precitado artículo:

1). Que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente

2). Que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades

3). Que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal

4). Que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento, o

5). Que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde

De conformidad con las normas del artículo en mención, la Comisión ad hoc cuenta, entre otras, con atribuciones para suspender la ejecución del laudo, cuando considera que las circunstancias lo exigen 98. En todo caso, si es una parte la que lo pide, la ejecución se suspenderá provisionalmente hasta que la Comisión dé su decisión respecto a tal petición 99. Finalmente, si el laudo fuera anulado total o parcialmente, puede llevarse a cabo un nuevo arbitraje ante el mismo ICSID, de conformidad con el inciso 6 del Artículo 52. Hasta el año 2002 hubo solamente nueve solicitudes de anulación de laudos arbitrales, para un universo total de 93 casos 100 en un período de 36 años.

El mecanismo complementario o "additional facility rules"

El 27 de septiembre de 1978, el Consejo Administrativo del ICSID aprobó el Reglamento de Mecanismos Complementarios, que autoriza a la Secretaría General del ICSID a administrar, a solicitud de las partes, diversos medios de solución de controversias. En efecto, estos medios son: (i) procedimientos de conciliación o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, cuando una de las cuales no sea un Estado Contratante ni un nacional de un Estado Contratante; (ii) procedimientos de conciliación o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión y, (iii) procedimientos de comprobación de hechos 101.

Por lo pronto, todos los casos de arbitraje provenientes del NAFTA han sido sometidos al mecanismo complementario del ICSID, en virtud del Capítulo 11 del NAFTA 102 y en orden a que ni México ni Canadá han ratificado el Convenio ICSID. En este punto conviene citar el Artículo 1120 del Capítulo 11 del NAFTA que regula el tema de inversiones en el ámbito del referido tratado de libre comercio:

1. Except as provided in Annex 1120.1, and provided that six months have elapsed since the events giving rise to a claim, a disputing investor may submit the claim to arbitration under:

(a) the ICSID Convention, provided that both the disputing Party and the Party of the investor are parties to the Convention;

(b) the Additional Facility Rules of ICSID, provided that either the disputing Party or the Party of the investor, but not both, is a party to the ICSID Convention; or

(c) the UNCITRAL Arbitration Rules.

2. The applicable arbitration rules shall govern the arbitration except to the extent modified by this Section.

Sin embargo, es necesario precisar que en estos casos no es aplicable el sistema de "seguridad" de los laudos previsto por el Convenio ICSID, en lo referente a su "inimpugnabilidad" mediante recursos ajenos al propio ICSID, ya que bajo el mecanismo complementario, los laudos podrían ser impugnados en sede jurisdiccional doméstica, tal como sucedió en el caso Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, en donde la Corte Suprema de British Columbia declaró la nulidad parcial de un laudo respecto de aquellos asuntos que no habían sido sometidos por las partes a arbitraje en forma expresa 103.

De otro lado, el Tratado de Libre Comercio celebrado en 1994 entre México, Colombia y Venezuela, mejor conocido como Tratado de Libre Comercio de Cartagena, contiene un sometimiento a las reglas ICSID en sus Artículos 17 y 18, en donde concede a los inversionistas la opción de recurrir a un arbitraje en el marco del Convenio ICSID, en el marco del Mecanismo Complementario o en el marco de UNCITRAL 104.

Finalmente, en 1994 el Tratado de Energía o "Energy Charter Treaty"; en adelante: ECHT, celebrado entre las Comunidades Europeas y 49 Estados Europeos, establece en su Artículo 26 el sometimiento a la jurisdicción del ICSID por parte de los estado parte del ECHT y con relación a los inversionistas de los demás estados parte. El tratado contiene un consentimiento incondicional de dichos Estados a favor del ICSID así como a favor del Mecanismo Complementario, otorgando al inversionista la opción de recurrir a estos medios de solución de controversias o a los tribunales e instancias administrativas del Estado Receptor o al arbitraje ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, pero bajo las reglas de arbitraje de UNCITRAL 105.

Conclusiones

  1. Es innegable la importancia de la inversión privada para el crecimiento y desarrollo de las economía, aunque en la práctica genere impactos diferentes en la realidad de cada país. Hoy se le identifica como un elemento central a tomar en consideración en las políticas de desarrollo de los países "en vías de desarrollo" y se presenta como una alternativa al oneroso endeudamiento externo. Son diversas las variables que confluyen a efectos de atraer inversión, entre los que destacan:
    • Aspectos institucionales y de políticas de promoción de la inversión
    • Infraestructura
    • Aspectos legales
    • Percepciones de riesgo político

  1. Mas allá de la complejidad que implica la promoción de la inversión extranjera, la IED acusa diversas ventajas respecto del endeudamiento externo, las mismas que se pueden resumir de la siguiente manera:
    • Puede proveer paquetes integrados de recursos (financieros, "know how", organización administrativa y marketing, entre otros).
    • No se orienta principalmente a la generación de deuda. El inversionista asume el riesgo de su inversión. Esto, a diferencia de lo que sucede con el acreedor de una deuda, al que el deudor le tiene que pagar obligatoriamente, sin perjuicio de los resultados (positivos o negativos) de la inversión hecha con los fondos materia de préstamo o endeudamiento.
    • En el largo plazo puede incidir positivamente en la productividad interna, en orden al efecto económico "en cascada" de los recursos antes mencionados.
    • Se puede convertir en "agente catalizador" para el ingreso y diversificación de nuevos recursos en las economías domésticas, en la medida que los éxitos económicos de la IED se vayan consolidando y sirviendo de base para la puesta en práctica de diversos modelos de cooperación empresarial en el largo plazo.

  1. Si bien la década de los años noventa se ha caracterizado por un crecimiento importante de la IED, también es cierto que en el mismo período, los mayores flujos de IED se han dado entre países desarrollados, confirmando así globalmente el rol de la IED como "herramienta de desarrollo para desarrollados", siendo deseable que ésta sea una situación a revertir en el futuro, a efectos de contribuir a erradicar diversos factores de exclusión social y económica en un mundo globalizado, donde la cooperación va ganando espacio frente a la soberanía.

  2. Esta realidad no ha impedido que la década de los años noventa acuse una serie de características en materia de inversión, entre las que se registran las siguientes:

    • Proliferación y diversidad de procesos de reforma legislativa y administrativa (en múltiples ámbitos domésticos) para atraer inversión en diversos países.
    • Proliferación y diversidad de TBI, "bilateralizando" así el tratamiento de la inversión; en particular, en el caso de la IED.
    • Incorporación del tema de la inversión en importantes tratados multilaterales como, entre otros, NAFTA, ECHT y el Tratado de Cartagena, en donde cabe destacar además la referencia que dichos instrumentos contienen en lo que concierne a ICSID.

  1. También en los años noventa se registra la primera iniciativa de gran envergadura para desarrollar un MAI, por parte de la OECD. Dicha iniciativa se frustró en 1998. En la actualidad existe la posibilidad de que se avance en lo relativo a un posible MAI en el ámbito de la OMC, a partir de la inminente Reunión Ministerial de Cancún. Aun subsisten fuertes críticas en contra, por parte de diversos agentes internacionales que perciben a un futuro MAI en OMC como un factor que terminará institucionalizando la exclusión social y económica en el ámbito global. En principio, las dificultades para la creación y ulterior ratificación de un MAI radican en el contraste de intereses entre países receptores y países exportadores de inversión, por lo que por el momento el Orden Económico Internacional cuenta con una normatividad variopinta en materia de inversión.

  2. El ICSID (operativo desde 1966) contribuye a la "despolitización" de las controversias en materia de inversión y no es ajeno al contexto global en lo que concierne a este tema. En la última década también ha tenido una evolución significativa en cuanto a estados ratificantes y número de casos, teniendo preponderancia en ICSID la organización y administración de arbitrajes, por encima de las solicitudes de conciliación. El ICSID es un ente autónomo que no depende del BM, pero su Consejo Administrativo es presidido por el presidente del BM, contando además con una estructura institucional simple y efectiva.

  3. El sistema de solución de controversias del ICSID, mediante la ratificación del convenio correspondiente, coloca en un plano de "simetría técnica" a las partes, en lo que se refiere a la gestión de conflictos en materia de inversión, mediante conciliación y arbitraje. Si bien el acceso al ICSID es voluntario y debe darse caso por caso, una vez llevado a cabo el sometimiento, que también puede adoptar diversas formas; siempre será obligatorio para las partes proseguir con las actuaciones correspondientes.

  4. El ICSID supone entonces un paso adelante en materia de solución de controversias entre estados y particulares de otros estados, pues implica una alternativa pragmática frente a la doctrina clásica de la inmunidad soberana de los estados, suministrando seguridad jurídica a la solución de controversias en materia de inversión y brindando elementos que coadyuvan in fine a la promoción de la inversión, a la par que otros mecanismos de garantía de las inversiones, como el tratado MIGA.

  5. La ratificación del Convenio ICSID admite reservas, a voluntad de los estados ratificantes. Dicha ratificación es un requisito previo de carácter general, para que el ICSID asuma jurisdicción, en el sentido que tanto el estado receptor de la inversión como el estado del cual el inversionista es nacional, tienen que haber ratificado el convenio, para que éste les sea aplicable. Una reserva usual por parte de los estados, es la que se refiere al agotamiento de las vías previas, mientras que la consecuencia de recurrir al ICSID implica para el inversionista la renuncia temporal a la protección diplomática, la que puede retomarse ante el eventual incumplimiento del laudo por su contraparte.

  6. En el caso de la aplicación voluntaria del Mecanismo Complementario de ICSID (vigente desde 1978) se genera la base jurídica para que los estados que no son parte del convenio puedan arbitrar o conciliar bajo dichas reglas en ICSID. En este segundo caso destaca el hecho de ser una excepción al carácter "autocontenido" del ICSID, especialmente en lo que concierne a la impugnación de los laudos. Dicho trámite se encuentra tipificado en el convenio, de forma tal que se excluye expresamente la intervención de la jurisdicción estatal doméstica, cosa que es factible obviar en el caso de la aplicación del Mecanismo Complementario, tal como lo demuestran los casos derivados de la aplicación del capítulo 11 del tratado NAFTA.

  7. El proceso arbitral organizado y administrado por el ICSID obedece al estado actual de la técnica en materia de arbitraje institucional, concediendo prioridad al acuerdo de voluntades entre las partes, en todos los aspectos previstos por el mismo convenio y admitiendo la posibilidad de que las partes resuelvan la controversia de común acuerdo, en cualquier etapa de las actuaciones arbitrales. Las estadísticas del ICSID acusan un alto porcentaje de controversias resueltas de común acuerdo entre las partes y antes de emitirse el laudo arbitral. La jurisprudencia ICSID es particularmente importante.

  8. El despertar del ICSID, a mas de treinta años de fundado, es un contundente indicador de cómo comienzan a manifestarse las tendencias globales en materia de inversión. El ICSID constituye una clara demostración de la gran visión de sus fundadores, en una época en la que el proceso de globalización o mundialización de la economía todavía se encontraba en estado incipiente. Ello, ante la indiscutible vigencia de la bipolaridad política y económica que imperaba en el mundo de la posguerra, previo a la caída del muro.

Lima, agosto de 2003



* A la memoria de José León Barandiarán Hart.
** Gerente de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Peruano (CONSUCODE); Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP); Maestría en Derecho Internacional Económico por la PUCP (MDIE – PUCP); Profesor en el curso de Arbitraje en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Perú); Profesor en el curso de Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima (Perú), Profesor invitado para el codictado del curso de Solución de Controversias en la MDIE – PUCP; Profesor en el curso de Negociación, Conciliación y Arbitraje del Programa de Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de la Escuela Superior de Administración de Negocios ESAN (Lima – Perú); Profesor en el codictado del curso de Solución de Controversias en el Diplomado de Derecho Ambiental de la PUCP; Profesor en el curso de formación de Arbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la PUCP; Arbitro inscrito en la lista de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la PUCP; Asesor “ad honorem” del grupo negociador oficial del MINCETUR (Ministerio de Comercio y Turismo) en materia de solución de controversias en ALCA y en el eventual futuro tratado bilateral de libre comercio con los EEUUAA; Ex Coordinador del Grupo de Trabajo en Solución de Controversias, en la Comisión ALCA – Perú, con sede en la Cámara de Comercio de Lima (1997 – 2001); Ex Secretario General del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (1993 – 2001).
*** Nombre verdadero de George Orwell, autor de “1984” y “Animal Farm”.
1 Para una visión crítica sobre inversión y crecimiento económico: Cfr.XIAOKAI, Yiang (1999); The Division of Labor, Investment and Capital; Center for International Development at Harvard University, CID Working Paper No.8.
2 NACIONES UNIDAS (2002); Informe sobre Desarrollo Humano 2002. Profundizar la Democracia en un Mundo Fragmentado, Mundi – Prensa, Madrid; p. 23.
3 Cfr.http://www.unctad.org
4 SHIHATA, Ibrahim (1988), Miga and Foreign Investment; Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, Lancaster; p. 1.
5 KLEIN, M.; AARON, C.; HADJIMICHAEL, B. (2000); Foreign Direct Investment and Poverty Reduction, WORLDBANK; En: http://econ.worldbank.org/files/2205_wps2613.pdf
6 CASSESE, Sabino (2002); El Espacio Jurídico Global. En: Revista de Administración Pública. Madrid, p. 12.
7 Ibid.
8 Cfr.ALFORD, Roger (2000); The Proliferation of International Courts and Tribunals; International Adjudication in Ascendance; American Society of Internacional Law, April 2000.
9 Conviene precisar que Peixoto, en un ensayo sobre Ideología, Pragmatismo y Reforma del Estado, señala que el emblemático Muro de Berlín fue erigido en setiembre del año 1961, como un intento para evitar la constante fuga de mano de obra calificada desde la República Democrática de Alemania hacia el sector occidental de Berlín y de ahí hacia otros países de occidente. El Muro era el símbolo de la Guerra Fría. Pero también fue el símbolo de una rígida división entre dos bloques territoriales y políticos armados nuclearmente. Su caída en noviembre de 1989 significó precisamente lo opuesto así como la reunificación de Alemania. Cfr. PEIXOTO, J.P.M. (2000) Ideologia, pragmatismo e reforma do Estado; En: Reforma e Moderniçao do Estado, Ediçoes UVA 2000, Brasilia; pp. 74 – 75.
10 Cfr.ROMANO P.R. Cesare (1999); The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the Puzzle; En: International Law and Politics; New York University; p.p. 709 y s.s.
11 Cfr. OBADIA, Eloïse (2002); ICSID, Investment Treaties and Arbitration: Current and Emerging Issues; Swiss Arbitration Association Conference on Investment Treaties and Arbitration, Zurich January 25, 2002; En: News from ICSID (Vol. 18, No. 2).
12 .KURTZ, Jürgen (2002); A General Investment Agreement in the WTO?; The Jean Monnet Program, Working Paper, NYU School of Law, N.York 10012; p. 3.
13 No vamos a entrar acá en una discusión sobre el tema de las denominaciones, simplemente dejaremos enunciadas las diversas nomenclaturas y en el entendido que el derecho internacional de las inversiones adopta la denominación “países en vías de desarrollo”, tal como lo menciona Juillard en su curso sobre la materia y tal como se encuentra precisado en diversos documentos emitidos por los entes que conforman la comunidad internacional ; Cfr. Cita No. 16.
14 Cfr.United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (1999); Lessons from the MAI. En: http://www.unctad.org
15 Cfr. http://www.corporateeuropa.org/mai/conquistadors.pdf
16 JUILLARD, Patrick (1994); L´Evolution des Sources du Droit Des Investissements; En: Recueil des Cours 1994 – VI, Académie de Droit International, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, The Hague, London; p. 75.
17 En: http://econ.worldbank.org/files/2205_wps2613.pdf
18 CASSESE; Ibid.
19 http://www.unctad.org/en/docs/wir2002_en.pdf
20 Según Halliday, la globalización comprende el incremento de las cada vez mayores desigualdades en el mundo. Refiere el autor que, de conformidad con cifras de la UNCTAD, en el cuarto de siglo que hay entre 1965 y 1990, la renta mundial subió para el 20% de los países más ricos del mundo, de un 69% a un 83%. En otras palabras, conforme estas estadísticas, el 80% de los países más pobres apenas “gozaban” del 17% de la renta mundial. Del mismo modo y conforme la misma fuente, en 1965 la renta per cápita media en el 20% de los países más ricos del mundo era 31 veces superior a la renta per cápita media del 20% de los países mas pobres. En 1990 esa diferencia se incrementó en 60 veces. De otro lado, el mismo autor, advierte que se ha configurando una situación de catástrofe humanitaria. Citando fuentes de PNUD señala que el 20% de la población mundial detenta hasta un 85% de todos los recursos disponibles en el mundo, mientras que el 20% de la población más pobre cuenta apenas con un 1.3% de riqueza. Cfr. HALLIDAY, F. (1999) Globalizaçao e Relaçoes Internacionais; En: Globalizaçao, Política e Economía, aspectos comparados. Coleçao Pensamento Social-Democrata, Brasilia, Instituto Teotonio Vilela; pp. 35 – 36.
21 Birdsall y De La Torre, refiriéndose a los resultados de las políticas económicas aplicadas en América Latina en los 90 (Consenso de Washington), señalan lo siguiente: (…)Poverty remains intolerably high, as Latin America initiates the second millenium with nearly 180 million of its people (about 36 percent of the population) below the poverty line and with some 80 million of its people living with less than $1 per day. Although the measured poverty rate declined marginally during the 1990s, it is still significantly higher than in the late –1970s and early –1980s.(…) BIRDSALL N., and DE LA TORRE A. (2000) “Economic Reform in Unequal Latin American Societies”. Carnegie Endowment for International Peace – Interamerican Dialogue, p. 3.; documento de trabajo distribuido durante el Seminario de Verano del Robarts Centre for Canadian Studies, Universidad de York, Toronto-Canadá, julio 2000.
22 Rubens Ricupero, director de UNCTAD, precisa que el siglo ha terminado (...) sin que se hayan resuelto las dos mayores amenazas para el futuro: el desempleo y las desigualdades crecientes. Ningún sistema de organización de la producción ha sido nunca capaz de proporcionar un trabajo productivo a todos los hombres y mujeres que desean trabajar. Las desigualdades en la distribución de la riqueza y de las rentas siguen aumentando, tanto entre las naciones como dentro de cada una de ellas. RICUPERO, R. (…) El desarrollo con rostro humano. En: http: www//unesco.org/issj/rics166/fulltextspa.pdf
23 Cfr. SHIHATA; Ibid.
24 KLEIN, M.; AARON, C.; HADJIMICHAEL, B.; Ibid.
25 Cfr.SHIHATA, Ibrahim (1992); Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones, Publicación CIADI, Washington DC.
26 Ibid. ; p. 1.
27 DE VEGA G., Pedro (1998); Mundialización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio Democrático en el Constitucionalismo actual; En: Revista de Estudios Políticos No. 100 Madrid, Centro de Estudios Político Constitucionales, abril/junio 1998; p.p. 13 – 14.
28 Cfr.KURTZ; Ibid.
29 Cfr. JIAN ZHOU (2000); National Treatment in Foreign Investment Law: A Comparative Study from a Chinese Perspective; En: Touro International Law Review, Spring 2000; p.p. 42 – 152.

30 Sobre el BM e inversión: Cfr. SHIHATA, Ibrahim (1993); Legal Treatment of Foreign Investment “The World Bank Guidelines”; Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London.
31 Cfr.SHIHATA, Ibid; cita No. 4.
32 FATOURUS, A.A. (1995); Towards and International Agreement on Foreign Direct Investment; En: ICSID Review, Foreign Investment Law Journal; p. 188.
33 http://www.miga.org
34 http://www.nafta-sec-alena.org
35 http://www.ftaaa-alca.org
36 http://g3.ser.gob.mx/tratado.htm
37 http://www.mercosur.org.uy
38 http://www.opic.gov
39 http://www.encharter.org
40 http://www.oecd.org
41 KENNEDY, C., Kevin (2003); A WTO Agreement on Investment: A solution in search of a Problem?; En: University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Spring 2003; p.p 77 – 178.
42 http://www.wto.org
43 Cfr.KURTZ; Ibid, p. 9.
44 http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2003/wto_investment_agreement.asp
45 SORENSEN, Neil (2001) Bilateral Investment Treaties and Disputes Globalization and Globalism Program Institute for Agriculture and Trade Policy; En: http://www.tradeobservatory.org/library/uploadedfiles/Bilateral_Investment_Treaties_and_Disputes.htm
46 PETERSMANN, Ernst-Ulrich (1983); International Economic Theory and International Economic Law: On the Tasks of a Legal Theory of International Economic Order. En: The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory. Martinus Nijhoff Publishers, Hague, Boston, Lancaster; p. 232.
47 FATOURUS; Ibid.
48 Cfr.KURTZ, Ibid.
49 http://www.corporateeuropa.org/mai/conquistadors.pdf
50 De VEGA; Ibid.
51 KURTZ; Ibid.
52 Ibid.
53 Ibid.
54 http://www.corporateeuropa.org/mai/conquistadors.pdf
55 INTERNATIONAL MONETARY FUND (1977); Balance of Payments Manual, 4th ed. 1977; p. 408.
56 Ibid.
57 OECD (1999); Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 3rd. Edition; p. 8
58 WTO(2002); Working Group on the Relationship between Trade and Investment; Communication from the European Community and its member States; WT/W6TI/W/115, april 16, 2002; p. 4.
59 http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2003/wto_investment_agreement.asp
60 Cfr. KURTZ; p. 65.
61 UNCTAD (2001); World Investment Report 2001: Promoting Linkages; p. 10.
62 Cfr. Ibid.
63 Cfr. KENNEDY; Ibid.
64 Según Petrásh, el término Consenso de Washington fue acuñado en 1990 por el economista John Williamson, en un estudio preparado por éste para el Institute for International Economics, un prominente think tank radicado en Washington DC. En términos generales, el Consenso de Washington supone la adopción de un conjunto de políticas públicas para la reforma económica de los países en desarrollo, tales como: disciplina fiscal, priorización de objetivos para el gasto público, reforma tributaria, liberalización financiera, tipo de cambio único, liberalización del comercio exterior, promoción de la inversión extranjera directa, privatizaciones, desregulación, protección para los derechos de propiedad, etc. Cfr. Petrásh, V. (2000); Towards 2005: Consistencies and inconsistencies of the FTAA process in the face of challenges to the Liberal Democratic Governance Consensus in the Americas; En: “Summer Institute 2000 Robarts Centre for Canadian Studies”. Toronto-Canadá. Mas información en: http://www.robarts.yorku.ca
65 OBADIA, Ibid.; p. 1
66 BANCO MUNDIAL INFORME ANUAL 1990 (1990); Washington D.C.; p. 120
67 Ibid.
68 OBADIA, Ibid.
69 CIADI Documentos Básicos (1985); Washington D.C.; p. 11.
70 RIGO S., Andrés (2002); ICSID, an overview; En: World Arbitration and Mediation Report, Juris Publications Inc; p. 1.
71 Ibid.; p. 2.
72 Sobre el BM e inversión: Cfr. SHIHATA, Ibrahim (1993); Legal Treatment of Foreign Investment “The World Bank Guidelines”; Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London.
73 BROCHES, Arón (1985) The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes; En: International Investment Disputes, Avoidance and Settlements, S.Rubin & R. Nelson; p.p. 75-77
74 SHIHATA, cita No. 25; p.p. 5-6.
75 Cfr.TOMUSCHAT Christian (1987) International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction; En: Judicial Settlement of International Disputes, Max Planck Institut, citado por ROMANO Op.Cit..
76 http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm
77 BANCO MUNDIAL INFORME ANUAL 1990; Ibid.
78 CIADI Documentos Básicos; Ibid.
79 Este artículo precisa: Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado 1 anterior.
80 SHIHATA; Op. Cit. Cita No. ... p. 7.
81 SHIHATA; Ibid.
82 CIADI Documentos Básicos; Ibid.
83 Cfr.ICSID (1998) Review-Foreign Investment Law Journal 328; p.p. 354-361.
84 RIGO; Ibid.
85 Ibid.
86 OBADIA, Ibid.
87 ICSID (1999) Review—Foreign Investment Law Journal 251; p.p. 263-264.
88 CIADI Documentos básicos, p. 61.
89 Ibid. Cita No. 83.
90 Ibid. Cita No. 38.
91 ICSID (1983) 1 ICSID Reports, Sept. 1983; p. 400.
92 RIGO; Ibid.
93 ICSID (1979) 1 ICSID Reports, Nov. 1979; p. 323.
94 ICSID (1992) 3 ICSID Reports, May 1992; p. 189.
95 Artículo 55 convenio ICSID
96 ICSID (1988); Interim Order No. 1 on Guinea’s Application for Stay of Enforcement of the Award, 12 August 1988; En: 4 ICSID Reports, Aug 1988; p.p. 115 - 116.
97 ICSID (1989); MINE v. Guinea, Decision on Annulment, 22 December 1989; En: 4 ICSID Reports, Dec 1989; p.p. 84 - 88.
98 CIADI (1985) Documentos Básicos, Articulo 52, inciso 5; p.p. 26 – 26.
99 Ibid.
100 RIGO; Ibid.
101 CIADI (1979) Doc CIADI/11/Rev.1. Mecanismo Complementario; p. V
102 http://www.nafta-sec-alena.orgICSID (2001); Metalclad Corporation v. The United Mexican States, 30 August 2000, Case No. ARB(AF)/97/1, 16; En: ICSID Review, Aug 2001; p. 36.
103 ICSID (2001); Metalclad Corporation v. The United Mexican States, 30 August 2000, Case No. ARB(AF)/97/1, 16; En: ICSID Review, Aug 2001; p. 36. 104 Cfr. http://g3.sre.gob.mx/tratado.htm
105 Cfr. http://www.encharter.org/language.jsp