Publicado en nuestra Revista el 03 de Julio de
2003
Autor : Dr. José Herrera Robles
LA INTERVENCION DE TERCEROS Y EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL PERUANO.
A la Dra.
Ines Tello de Ñecco: Por creer que la justicia si se puede alcanzar, y
luchar día a día para ello.
Al Dr. Dorian
Talavera Vera: Por ser mas que un maestro.
Al Dr. Juan
Vergara Gotelli: Por enseñarme, con su ejemplo, a ser siempre un
inconforme.
José Herrera Robles
I.- INTRODUCCION:
Si preguntáramos a todas aquellas personas, que de una u otra forma se han visto obligadas a someter la solución de un conflicto de intereses a la decisión del órgano jurisdiccional de su país: ¿Qué conclusión extrajeron de tal experiencia? Sin duda alguna las respuestas podrían ser muchas y distintas, sin embargo, todas tendrían algo en común: la experiencia fue negativa, y lo fue, por que en algunos casos existió: corrupción, falta de conocimiento de la materia sometida a proceso, excesiva formalidad procedimental, plazos extremadamente amplios, faltas a la ética en el ejercicio profesional del abogado patrocinante o del de la parte contraria, indiferencia del magistrado encargado de solucionar el conflicto con la brevedad que el mismo requería, etc.
Lo descrito en el párrafo anterior, sin duda alguna puede aplicarse a casi todos los países de latinoamérica (el Perú por supuesto no es la excepción a esta regla) ello ha traído como consecuencia que se busquen nuevas alternativas
(1) a un problema tan antiguo como el origen de la repúblicas americanas: La crisis en el servicio de justicia (2)Sin embargo, las nuevas alternativas a que nos hemos referido, pueden ser calificadas de muchas formas, menos de nuevas, por que en algunos casos, preceden históricamente al proceso jurisdiccional(3) como sucede con el arbitraje(4)
Lo cierto es que la crisis del servicio público de justicia, ha obligado a los justiciables a buscar soluciones pararelas o alternativas(5) al problema (sobre todo en el campo de los negocios y el comercio) las mismas que garanticen a las partes: imparcialidad, eficiencia, celeridad, especialización etc, en la solución de sus conflictos, y que van desde la acción directa hasta el arbitraje internacional, pasando por la conciliación(6)
El Perú no es ajeno a esta tendencia, y es por ello que, en menos de cuatro años, se han dictado dos leyes de arbitraje
(7) sin olvidar que en las dos últimas constituciones políticas, se reconoce expresamente a la jurisdicción arbitral(8) es por esto que en los medianos y grandes negocios, es cada vez más frecuente que las partes contratantes, pacten un convenio arbitral(9) para los casos en que pudieran surgir futuras divergencias en la interpretación y/o ejecución de los mismos.II.- CONCEPTOS OPERACIONALES BASICOS:
Antes de ingresar al análisis del laudo aclaratorio que origina el presente trabajo, pensamos necesario partir de las categorías jurídicas que se verán analizadas en el mismo.
1.- El arbitraje en el derecho peruano:
El derecho peruano desde 1979, a elevado al arbitraje al ámbito constitucional
(10) incluso de manera de una manera más audaz que la constitución paraguaya de 1992 (11) con la denominada jurisdicción arbitral (12) independientemente de que el mismo ya se encontraba regulado por leyes ordinarias desde 1856 (13)Sin embargo, es solo a partir del año 1992 en que fue promulgada la Ley 25935 (en cuyo ámbito temporal de aplicación se produce el caso que origina el presente artículo) que tímidamente se empieza a hacer uso del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos.
La norma antes referida fue derogada por la Ley 26572 que rige hasta la actualidad, y que como lo veremos a continuación, opta por la teoría autónoma para explicar la naturaleza jurídica del arbitraje.
1.1 Opción legislativa acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje en el derecho peruano:
El arbitraje ha pasado de alguna forma por cuatro teorías que han pretendido explicar su naturaleza jurídica, ellas son: la jurisdiccional, la contractual, la mixta y la autónoma; de todas ellas, pareciera ser (y decimos pareciera, por que desgraciadamente la Ley 26572 carece de una exposición de motivos que la sustente) que el legislador peruano se ha inclinado por la última de las citadas, es decir: la teoría autónoma, ya que en su Artículo 14, dice:
Separabilidad del convenio arbitral.-
La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral.
Es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento.
(el subrayado es nuestro).2.- Arbitraje y proceso jurisdiccional en el derecho peruano:
El arbitraje es una forma heterocompositiva de solución de conflictos, mediante la cual un tercero, nombrado por las partes consensualmente, resuelve de manera impartial e imparcial el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, siempre y cuando el mismo se origine en derechos disponibles de las partes o en materias no reservadas de manera exclusiva y excluyente a la competencia de los tribunales jurisdiccionales.
Para el maestro peruano de derecho procesal, Juan Monroy Galvez, el proceso judicial: "...es un conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas más o menos rígidas realizados durante el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos diferentes o contradictorios, pero vinculados intrínsecamente por fines privados y públicos (14)
Desde antaño se ha discutido acerca de la diferencia entre proceso y procedimiento, para algunos (como es el caso de los especialistas en derecho administrativo) ambos son sinónimos, sin embargo, para los procesalistas existe una clara diferencia al respecto, ya que puede existir procedimiento sin proceso, proceso con un procedimiento y/o proceso con varios procedimientos, nos explicamos:
Procedimiento es la forma como los actos que integran el proceso se ordenan y sustancian por mandato de la ley o por el acuerdo de las partes, veamos:
2.1 Procedimiento sin proceso:
Siendo una de las principales características del proceso, la coercitividad que emanada del jus imperium del juez, para el cumplimiento, aún forzado de la sentencia de mérito, solo es posible hablar de proceso, cuando nos referimos al que se sustancian ante el órgano jurisdiccional del Estado, en los demás casos nos encontraremos frente a procedimientos, en los a veces se podrán expedir resoluciones que si no son impugnadas tendrán la calidad de firmes (como en el caso del procedimiento administrativo) y otras en las que a pesar de encontrarse revestidas de la autoridad de la cosa juzgada
(15) se carecerá del poder coercitivo para su ejecución forzada (como es el caso del arbitraje).2.2 Proceso con un procedimiento:
El mismo se produce dentro de un proceso jurisdiccional que tiene, por ejemplo un solo procedimiento al que llamaremos principal: nulidad de negocio jurídico.
2.3 Proceso con varios procedimientos:
En este caso, el proceso jurisdiccional, tiene conjuntamente con el principal, una serie de incidentes, a los cuales el ordenamiento jurídico les asigna un procedimiento paralelo al del principal, y que generan en la mayoría de casos, un pronunciamiento anticipado a la sentencia de mérito, al que la doctrina generalmente argentina y uruguaya denomina sentencias (autos) interlocutorias, por ejemplo en el supuesto de una demanda de otorgamiento de escritura pública (procedimiento principal) en la cual se ha solicitado una medida cautelar de anotación de demanda en el registro de la propiedad inmueble (primer procedimiento incidental) además se ha formulado tachas y oposiciones (segundo procedimiento incidental) contra los medios probatorios del demandado, se ha deducido una excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante (tercer procedimiento incidental) y se ha concedido un recurso de apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferido interpuesto contra el auto que declaró infundada la citada excepción (cuarto procedimiento incidental).
Por ello, en lo que al arbitraje se refiere lo propio es hablar de procedimiento arbitral y no de proceso arbitral, ya que los árbitros carecen del poder coercitivo de los jueces jurisdiccionales, nota característica del proceso.
3.- Intervención de terceros en el proceso jurisdiccional peruano:
La intervención de terceros es una institución procesal por la que un sujeto que no es parte material y/o procesal en un proceso, se le permite ingresar al mismo, debido a que tiene un interés jurídicamente revelante, directo o indirecto en el resultado del mismo.
3.1 Clases de intervención de terceros en el proceso jurisdiccional peruano en sede civil:
El código procesal civil peruano de 1993, reconoce las siguientes clases de intervención de terceros: intervención coadyuvante
(16) intervención litisconsorcial(17) intervención excluyente principal (18) intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente (19) denuncia civil (20) aseguramiento de pretensión futura (21) llamamiento posesorio (22) llamamiento en caso de fraude o colusión (23) sucesión procesal(24) litisconsorcio necesario(25) litisconsorcio facultativo(26) y finalmente la extromisión procesal(27) que resulta ser lo contrario, a la intervención de terceros.4.- Intervención de terceros en el procedimiento arbitral peruano:
4.1 Como ya lo habíamos mencionado, la figura de la intervención de terceros en el procedimiento arbitral, no se encontraba regulada en la Ley 25935 (vigente en la época en que se produjo el procedimiento arbitral que originó el laudo aclaratorio, materia de comentario) y en la actual Ley 26572, solo lo está por acuerdo de las partes. (28)
4.2 En atención a esto, por regla general los tribunales arbitrales peruanos, no permiten la intervención de terceros, sobre todo por respeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que si las mismas al momento de pactar el convenio arbitral no acordaron la inclusión de un sujeto extraño a la relación material, mal podría éste de mutuo propio y aún en contra de la voluntad de las partes, ingresar a la relación procedimental de éstas.
5.- Intervención de terceros en el procedimiento arbitral peruano y el derecho al debido proceso:
5.1 Independientemente de lo antes expuesto, pensamos necesario, dejar constancia de que, si bien es cierto que la celebración del convenio arbitral (contrato arbitral) se rige necesariamente por el principio de la autonomía de la voluntad, el mismo se ve seriamente disminuido, cuando en la etapa de ejecución del convenio arbitral (procedimiento arbitral) se pudieran amenazar o violar derechos fundamentales, de personas ajenas al arbitraje.
5.2 Efectivamente el Tribunal Constitucional del Perú, mediante reiterada jurisprudencia sobre la materia, ha dispuesto que el derecho a un debido proceso no se encuentra circunscrito únicamente a la esfera del proceso jurisdiccional, sino que el mismo debe respetarse en toda clase de procedimientos administrativos, y aún, en los que se susciten en sede privada.
III.- EXPOSICIÓN DEL CASO
(29)1.- Dentro de este contexto surge el procedimiento arbitral que será materia de exposición y que determinó que el tribunal de arbitraje a cargo del mismo, permitiese la intervención de terceros en la etapa de ejecución del laudo.
2.- Hace algunos años una gran empresa constructora celebró con una municipalidad distrital de Lima, un contrato de adjudicación en venta por un lote de terreno eriazo de 449,235 m2, en el que se incluyó un convenio arbitral
(30) como nota resaltante debemos precisar que, parte del citado inmueble se encontraba en posesión de terceros (cuyo dominio venía siendo discutido por estos, con la municipalidad adjudicadora) desde hace muchos años, razón por la que una de las obligaciones de ésta última, para con la adjudicataria, era la entrega totalmente desocupado del lote materia de la adjudicación.3.- El incumplimiento por parte de la autoridad municipal de la obligación antes referida, originó que, la constructora demandase judicialmente el desalojo de la totalidad del inmueble por ella adquirido, y por el cual debían desocupar el mismo, tanto la municipalidad en la parte que poseía directamente, como los terceros en la porción que venían ocupando, en vista de que el inmueble pertenecía a un nuevo propietario, que contaba incluso, con su dominio inscrito en los registros públicos.
4.- Emplazada con la demanda sub materia, la municipalidad distrital, dedujo una excepción de convenio arbitral
(31) haciendo valer la que había sido acordada por las partes al suscribir el contrato de adjudicación (32) la misma que al ser declarada fundada trajo como consecuencia que el juez de la causa ordenase la extromisión procesal(33) de la municipalidad demandada, y que el proceso judicial prosiga sólo con los terceros que venían poseyendo parte del lote sub judice, decisión que al no ser apelada, adquirió la calidad de firme.5.- Como consecuencia de lo antes expuesto, la empresa constructora adjudicataria, haciendo uso del convenio arbitral pactado SÓLO con la municipalidad distrital demandó en sede arbitral, la ejecución de dos obligaciones incumplidas por la municipalidad adjudicadora, entre las que figuraba la desocupación TOTAL del lote adquirido.
6.- Iniciado el procedimiento arbitral a que se refiere el punto anterior, los miembros del tribunal arbitral no fueron advertidos por las partes, que un porcentaje del inmueble cuya desocupación se demandaba, se encontraba en posesión de terceros, razón por la que, al momento de dictarse el laudo correspondiente (no hubo ninguna referencia sobre los mismos) se declaró fundada la demanda en todos sus extremos y se ordenó la DESOCUPACION de los 449, 235m2, es decir, de la totalidad del lote.
7.- Tratándose de una entidad pública, como es el caso de una municipalidad, los terceros poseedores de parte del inmueble que debía ser desocupado totalmente, tomaron conocimiento de la existencia del procedimiento arbitral, y en especial del laudo a que se refiere el punto que antecede.
8.- En este estado, los terceros deciden apersonarse al procedimiento arbitral en mención, y solicitar la aclaración (34) del laudo que ordena la desocupación total del inmueble, puesto que los mismos ocupan parte de éste y por tanto la ejecución del laudo, estaría violando sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, y poniendo en amenaza inminente los de propiedad y posesión, sustentando su pedido en que:
8.1 Existía un proceso judicial sobre desalojo interpuesto por la misma empresa constructora y demandante en el procedimiento arbitral con ellos, el mismo que aún se encontraba pendiente de fallo, y de conformidad con lo que prescribe el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución de 1993(35) "Ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causa pendiente ante el Poder Judicial".
8.2 Se estaba violando su derecho fundamental al debido proceso (36) legal, ya que:
8.2.1 Se les estaba desviando de su jurisdicción predeterminada (la judicial u ordinaria mas no la arbitral, según ordena, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución de 1993)
8.2.2 Se les estaba privando de su derecho de defensa, ya que el laudo arbitral, tal como había sido expedido, los desalojaría de sus respectivos inmuebles dentro de inmueble matriz, sin haber sido parte del procedimiento arbitral, como lo dispone el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución de 1993.
8.2.3 Se les estaba condenando a sufrir los efectos de la ejecución del laudo arbitral, sin previo juicio (léase procedimiento) violando flagrantemente el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución de 1993.
8.2.4 Pero sobre todo, por que la empresa constructora demandante en el procedimiento arbitral, no tenía libre disposición sobre la totalidad del lote de 449, 235m2 y por que en atención a lo expuesto en los sub puntos anteriores, se estaban violando normas de orden público, impuestas por el artículo 1 inciso 4 del artículo 2 de la Ley 25935.
9.- A pesar de la contundencia de sus argumentos, los terceros se enfrentaron a una serie de vacíos que la ley de arbitraje vigente en la época en que se pactó el mismo (25935) no habían previsto (37)
9.1 La intervención de terceros no se encontraba regulada por la legislación arbitral peruana.
9.2 Teniendo en cuenta el origen contractual del arbitraje (convenio arbitral) no puede permitirse la intervención de terceros en la etapa procedimental del mismo, ya que estos no fueron parte del negocio jurídico que lo originó.
9.3 En el supuesto caso de que fuera permitida la intervención de los terceros en el procedimiento arbitral, la decisión contenida en el laudo expedido, tiene la calidad de firme y la autoridad de cosa juzgada (38) al haber pactado las partes expresamente la ininpugnabilidad (39) del mismo.
IV.- LAUDO ACLARATORIO A RAIZ DE LA INTERVENCION DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL:
1.- En el Perú (y presumo que en muchos países de la america latina también) suele resaltarse con letras mayúsculas, el nombre de aquellos que cometen algún error en general, sin embargo, los aciertos pasan casi desapercibidos, como si fueran pequeños pie de página, de una sociedad sedienta de éxito y hastiada de fracasos, este trabajo pretende de alguna manera romper esa tradición, y resaltar el nombre de los árbitros, que a nuestro entender expidieron un laudo aclaratorio, que a decir de los norteamericanos constituye un "leading case" en lo que a materia arbitral latinoamericana se refiere, posibilitando la intervención de terceros en el procedimiento arbitral en defensa del derecho fundamental al debido proceso.
2.- Resolución 15
Lima, 23 de marzo del 2001
VISTOS: El escrito 01 presentado por Fidel Linares Vargas, Eduardo Denen Marquina, Salvador Villalobos Villalobos, Lucy Castillo de Castillo y otros, de fecha 21 de febrero del 2001, por el cual ponen en conocimiento de este Tribunal una supuesta afectación de derechos de terceros con la expedición del laudo arbitral; y el escrito del Dr. Ricardo La Hoz Lora de fecha 5 de Marzo del 2001, mediante el cual renuncia al cargo de arbitro por incompatibilidad sobreviviente; CONSIDERANDO: Que, el artículo 46 de la Ley 26572, ley General de Arbitraje, establece en su primer párrafo que: salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento arbitral al que se hubieran sometido dispongan otra cosa, las resoluciones se dictan por mayoría de los árbitros que en consecuencia, los doctores José León Barandiaran Hart (+) y Elvira Martínez Coco están en aptitud de resolver el escrito presentado por don Fidel Linares Vargas, Eduardo Denen Marquina, Salvador Villalobos Villalobos, Lucy Castillo de Castillo y otros ante este Tribunal; que si bien es cierto, la ley de arbitraje no contempla reglas respecto de la intervención de terceros en un procedimiento arbitral, por el principio de jerarquía de normas, debe primar el inciso B del artículo 139 de la Constitución Política, debidamente concordado con el artículo VIII del Titulo Preliminar del Código Civil, que dispone que no se puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, por lo que el tribunal considera que tienen la obligación de resolver el escrito presentado; que la jurisdicción arbitral es voluntaria y, por lo tanto solo afecta a quienes se someten voluntariamente a ella y de ninguna manera a terceros que no han sido comprendidos en dicho procedimiento arbitral; que en el punto cuarto del laudo arbitral se ordena la DESOCUPACION del inmueble ubicado dentro del lote 2 del balneario de la herradura, con un área total de 449,23m2, que los recurrentes afirman que en el mencionado punto del laudo arbitral se violan derechos constitucionales de defensa y debido proceso legal, y que se produce una amenaza inminente de violación de sus derechos constitucionales de propiedad y posesión, ya que si este es ejecutado forzosamente podría implicar un despojo inconstitucional e ilegal de sus centros de trabajo; que la interpretación de los recurrentes es incorrecta por que lo que el laudo ordena es la desocupación del inmueble ubicado dentro del lote 2 del balneario de la herradura, para acto seguido hacer mención en el laudo no se ordena la desocupación de todos los inmuebles que en calidad de establecimientos comerciales están ubicados en la playa la herradura; que en el laudo arbitral se ordena únicamente la desocupación del inmueble ubicado dentro del lote 2 en posesión de la Municipalidad y que fue objeto de la demanda arbitral; que en efecto, en su escrito de demanda GREMCO solicitó que se ordene y disponga que la Municipalidad Distrital de Chorrillos proceda a desocupación del local de nuestra propiedad que actualmente poseen y que se encuentra ubicado dentro del lote 2 del balneario la herradura, de un área total de 449,235 m2; que en el numeral 12 del punto 1 de los fundamentos de hecho de la demanda se señala la necesidad de que la Municipalidad cumpla con su obligación de devolver nuestra propiedad que utiliza como baño publico; que en el acta de conciliación, fijación de puntos controvertidos y admisión de pruebas de fecha 11 de agosto del 2000, se fijó como punto controvertido número 2 del proceso arbitral el de la procedencia o improcedencia de la desocupación del inmueble ubicado dentro del lote 2 del balneario la herradura, con un área de 449.235.m2 entendiendo las partes que se trataba del inmueble al que el municipio estaba utilizando como baño público; que en el punto IV.3 de los considerándos del laudo arbitral se señala claramente que la Municipalidad esta ocupando un local en el inmueble de propiedad de GREMCO, vulnerando su derecho a ejecutar todos los atributos de su propiedad, los que según el artículo 923 del código civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, por lo que debe desocupar el inmueble de propiedad de GREMCO; que obviamente, por las razones antes dichas, en el punto cuarto del laudo arbitral lo que se ordena es la desocupación del inmueble que dentro del lote 2 está ocupando la municipalidad, es decir, la zona destinada a baños públicos; Que esta es la única interpretación que puede darse al punto cuarto del laudo arbitral y que tan clara es esta interpretación para las propias partes, que ninguna de ellas dentro del plazo de ley ha solicitado aclaración alguna de laudo, que de haberse solicitado no hubiera podido ser otra que la expresada en esta resolución; SE RESUELVE: PRIMERO: ACLARAR a los recurrentes que el punto cuarto del laudo arbitral sólo ordena la desocupación del inmueble que en el lote 2 del balneario la herradura esta ocupando la municipalidad, es decir, el local destinado a baños públicos; SEGUNDO NOTIFIQUESE a las partes y a los recurrentes con la presente resolución.
V.- CONCLUSIONES:
1.- La intervención de terceros en el procedimiento arbitral peruano a pesar de no encontrarse regulada en la Ley General de Arbitraje, debe ser admitida por el tribunal arbitral competente, cuando exista amenaza inminente o violación del derecho constitucional al debido proceso legal, atendiendo al principio de prevalencia de las normas jurídica, consagrado en el inciso "B" del artículo 139 de la constitución de 1993.
2.- Encontrándose el derecho al debido proceso legal consagrado, en los más importantes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (Declaración Universal de los Dereschos Humanos y Pacto Interamericano de San José de Costa Rica) suscritos por la totalidad de países democráticos de la región, independientemente de lo consagrado en cada una de sus constituciones internas, la intervención de terceros en un procedimiento arbitral debe ser admitida, cuando exista amenaza inminente o violación del derecho constitucional al debido proceso legal, atendiendo al principio de prevalencia de las normas jurídicas, consagradas en todas las constituciones presidencialista de hispanoamérica.
3.- Teniendo en cuenta nuestra tradición jurídica romano germánica, resultaría sumamente útil, que tanto los supuestos como el procedimiento para admitir la intervención de terceros, se encontraran expresamente regulados en las legislaciones positivas sobre la materia.
4.- Independientemente de lo expuesto en el punto que antecede, y por el mérito de lo expuesto en la conclusión número 2, los árbitros de cualquier país de la región, pretorianamente pueden permitir el ingreso de terceros al procedimiento arbitral, analizando si los presupuestos para el mismo justifican una decisión excepcional al respecto.
José Herrera Robles
Abogado.
Miembro del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Lima.
Ha sido Profesor de Derecho Procesal Civil en la Academia de Práctica Forense y miembro de la comisión de análisis y crítica de resoluciones judiciales del Colegio de Abogados de Lima
Ha sido coordinador académico en la Academia Nacional de la Magistratura del Perú en los cursos de Derecho Procesal Civil y Lógica Jurídica.
Socio de Vergara, Talavera & Herrera abogados asociados.
Toda información o aclaración adicional comunicarse a jmherrera_r@hotmail.com
NOTAS AL PIE DE PAGINA
(1) En efecto el arbitraje no puede ser considerado como una alternativa al proceso judicial, porque no lo es, ni por historia ni por realidad; como tampoco lo son el desistimiento de los derechos o la transacción judicial, son mecanismos antecedentes de solución de conflictos que el derecho procesal contiene dentro de sus múltiples variables, en donde el proceso judicial jurisdiccional es el modo final, terminal, de lograr la solución compuesta por el Estado a falta de voluntad de los litigantes. (El subrayado es nuesto)(ANIBAL QUIROGA LEON "Conciliación y arbitraje en el Perú: presente y futuro" en "XVII Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal" San José, Costa Rica 18-20 de octubre del 2000 PONENCIA)
(2) Efectivamente ya Jorge Basadre (uno de los mas grandes historiadores peruanos especializados en temas de la etapa republicana) sostenía que la llamada crisis del Poder Judicial, no era un tema de actualidad en las nacientes repúblicas americanas, en la segunda década del siglo XIX, sino que los problemas de morosidad, excesivo formalismo procedimental, morosidad económica, intervención política etc, fueron heredados de la organización socio-política de los virreynatos europeos que colonizaron el nuevo mundo.
(3) El arbitraje no nace, pues, como una alternativa a la facultad jurisdiccional del Estado moderno del derecho. Habiendo sido el antecedente fáctico de éste hoy es una fórmula procesal remanente de marcados y propios perfiles en un ámbito específico del derecho procesal. Históricamente nace una fase anterior al desarrollo del proceso jurisdiccional y que, con posterioridad a la formación del Estado–Nación o Estado de Derecho a finales del siglo XVIII, se hace tarea exclusiva y excluyente del Estado quien se convierte así en el exclusivo Arbiter de los conflictos sociales e individuales de sus ciudadanos.
(6) Como dato a tener en consideración, la Ley 26872, estableció que la conciliación en el Perú, opera desde el 2001 (hasta la fecha) como un requisito de procedibilidad para la interposición de la pretensión procesal, sin la cual, la misma será rechazada liminarmente, por falta de interés para obrar (condición de la acción)
(7) La Ley 25935 y la Ley 26572, en actual vigencia.
(8) La Constitución de 1979 y la Constitución de 1993, en actual vigencia.
(9) El derecho arbitral peruano desde la promulgación de la Ley 25935 dejó del lado el uso de los conceptos clausa compromisoria (contrato preparatorio) y compromiso arbitral (contrato definitivo) optando por un solo concepto que engloba a ambos: convenio arbitral.
(10) El artículo 233 de la Constitución
peruana de 1979, establecía que:.- Son garantías de la
administración de justicia: 1.- La unidad y la exclusividad de la
función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar.
El artículo 139 de
la Constitución peruana de 1993, establece que: Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral.
(11) El artículo 248 de la Constitución paraguaya de 1992, señala que: "Queda garantizada la independencia del Poder Judicial…Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas (el subrayado es nuestro)
(13) El primer Código Civil Peruano de 1856.
JUAN MONROY GALVEZ Introducciön al proceso civil pag......, THEMIS–DE BELAUNDE & MONROY Santa Fe de Bogota-Colombia 1996 edit. Nomos(15) Artículo 41 de la Ley 26572.
(16) Código Procesal Civil
Peruano:
Artículo 97.- Intervención coadyuvante.-
Quien
tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la
que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las
pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como
coadyuvante de ella.
Artículo 98.- Intervención litisconsorcial.-
Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 99.- Intervención excluyente principal.-
Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 100.- Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.-
Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 102.- Denuncia civil.-
El demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 104.- Aseguramiento de pretensión futura.-
La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera contra él. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 105.- Llamamiento posesorio.-
Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a pagar una indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65. Para el emplazamiento al poseedor designado se seguirá el trámite descrito en el artículo 103. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 106.- LLamamiento en caso de fraude o colusión.-
Cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o colusión entre las partes, el Juez, de oficio, ordenará la citación de las personas que pueden resultar perjudicadas, a fin de que hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el Juez puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 108.- Sucesión procesal.-
Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando: 1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario; 2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso; 3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor; o 4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y elsujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió. En los casos de los incisos 1. y 2., la falta de comparecencia de los sucesores, determina que continúe el proceso con un curador procesal. Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor al proceso, éste proseguirá con un curador procesal, nombrado a pedido de parte. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 93.- Litisconsorcio necesario.-
Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 94.- Litisconsorcio facultativo.-
Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. Código Procesal Civil Peruano:
Artículo 107.- Extromisión.-
Excepcionalmente, en cualquier momento el Juez por resolución debidamente motivada, puede separar del proceso a un tercero legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia.
(28) La ley 26572 (Ley General de Arbitraje vigente) establece en su artículo 5, sobre la Intervención de terceros, que las partes podrán acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.
(29) El artículo 139 inciso 20 de la Constitución peruana de 1993, consagra como un derecho fundamental el análisis y la critica de las resoluciones judiciales(y extensivamente a los laudos)
CLAUSULA DE ARBITRAJELas partes otorgantes de este instrumento convienen expresa e irrevocablemente, en que cualquier divergencia que se pudiera suscitar sobre la inteligencia o interpretación de las cláusulas contenidas en este contrato, o con respecto a las relaciones entre las partes o las obligaciones surgidas como consecuencia del contrato de compra venta de las actividades a desarrollar, desarrolladas a que se desarrollen durante la ejecución del plazo convenio, se sometan a arbitraje, a cargo de un tribunal compuesto por tres miembros , dos de los cuales serán designados uno por cada parte, y el tercero que lo presidirá, será designado de común acuerdo por los árbitros nombrados por las partes.
Si dentro del termino de quince días, de designados los árbitros por las partes interesadas, estos no se pusieren de acuerdo sobre el nombramiento del tercer miembro del tribunal; a solicitud de cualquiera de las partes el presidente del centro de arbitraje y conciliación comercial. Aspecto técnico y de hecho que pudiera afectar el normal desempeño de las actividades y obligaciones de las partes estas convienen en señalar que el procedimiento arbitral vigente y establecido por el centro de arbitraje y conciliación comercial.
El laudo arbitral que resuelva la controversia será inapelable, siendo de cargo y costo de la perdedora los gastos del procedimiento y los honorarios del presidente.
Cada parte asumirá los honorarios del arbitro que hubiese designado para la composición del tribunal arbitral.
(31) La excepción es un medio de defensa de forma, por el cual la parte pasiva de la relación procesal denuncia la inexistencia o existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción, el inciso 13 del artículo 446 del Código Procesal Civil Peruano, contempla la de convenio arbitral, por la que se persigue nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso, sin pronunciamiento de fondo, por la falta de una de las condiciones de la acción: el interés para obrar.
(32) En el Derecho Peruano, el Estado se encuentra facultado por ley, para transferir a los particulares cierta clase de inmuebles, por razones de necesidad y/o utilidad pública, sin embargo, este negocio jurídico, no se rige por las disposiciones del código civil estipuladas para la compraventa, sino que se encuentra regulada por el derecho administrativo, y casi siempre con reserva de propiedad.
(34) La actual Ley General de Arbitraje, en sus
artículos 54 y 55 establece tres clases de laudo arbitral:
El
aclaratorio, por el cual, los mismos arbitros que expieron el laudo arbitral, de
oficio o a instancia de parte, proceden a explicar algún aspecto, oscuro
o ambiguo del mismo.
El correctivo, por el cual, los mismos arbitros que
expieron el laudo arbitral, de oficio o a instancia de parte, proceden a
enmendar algún error de orden material, que podría suscitarse en
un porcentaje, un nombre, un cálculo, un domicilio etc.
El integrativo
por el cual, los mismos arbitros que expieron el laudo arbitral, de oficio o a
instancia de parte, proceden a suplir algún punto de la demanda, del cual
omitieron pronunciarse en su oportunidad, siempre y cuando en la parte
considerativa del mismo, existan los fundamentos que hicieran conocer cual era
la intención de estos para resolver el punto materia de la
omisión.
(JOSE HERRERA ROBLES, La acción de amparo como garantía del debido proceso, pag. 134 "Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho" UPSMP Lima, 1990)
(37) Como se ha expresado desde el inicio del presente artículo, la intervención de terceros, no se encontraba ni se encuntra regulada por el ordenamiento jurídico arbitral.