por el Dr. Gualtiero Martín Marchesini

Resumen de la conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, el día 8/09/99 y publicado en la Revista, año VII, N° 33, abril-mayo 2000, Pág. 56.-

Un proceso de integración voluntario y de derecho, como es el del MERCOSUR, se perfecciona cuando al mecanismo de concertación y de decisión se le añade un mecanismo jurisdiccional que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas de la integración.-
El proceso de integración americana se caracteriza por la tendencia al establecimiento “ab initio” de sistemas ágiles y flexibles de solución de controversias.-
El arbitraje, en la integración del MERCOSUR actual, es un instrumento condicionante del proceso integracionista y un arma de acción integradora.-
El árbitro debe de ser de confianza de las partes y por ellas libremente elegido, a través de una “convención de arbitraje” que incluya una “cláusula compromisoria” y el “compromiso arbitral”.-
La solución de controversias en el MERCOSUR está legislada por el “Protocolo de Brasilia” del 17/12/91 y por el “Protocolo de Ouro Preto” del 17/12/94.-
En el MERCOSUR están surgiendo iniciativas para la creación de Tribunales Arbitrales de cuño comunitario y de iniciativa institucional privada, destinados a la resolución de conflictos por medio del arbitraje “de iure”. Como ejemplos cabe destacar el “Tribunal Permanente de Conciliación y Arbitraje” (T.P.C.A.) que será de derecho y de instancia única de arbitraje y conciliación, su reglamento fue elaborado por los “Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR (COADEM)” en Curitiba el 3/09/95. Otro ejemplo es el “Tribunal Internacional de Conciliación y Arbitraje del MERCOSUR” (TICAMER) surgido en 1993 en Argentina, contando con la asistencia de la “Cámara Internacional de Comercio del MERCOSUR”; y, por último, el “Tribunal de Arbitraje Institucional del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora” (T.A.I.C.A.L.Z.) en funcionamiento desde 1998 y una de cuyas Salas es de “Derecho Comunitario. MERCOSUR”.-
La supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley interna estatal está receptada en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969, la que fue ratificada por los cuatro Estados miembros del MERCOSUR.-
No existen en el MERCOSUR normas que regulen en forma integral el arbitraje internacional entre particulares, sí los están entre Estados y entre estos y un particular.’
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá del 30/01/75, debe de ser considerada el instrumento base en lo que se refiere al arbitraje comercial internacional entre particulares en el ámbito del MERCOSUR, no obstante mientras que un Estado parte no haya hecho suya la posición del particular, la acción de éste último terminará en un dictamen técnico sin valor obligatorio.-
El proceso de integración del MERCOSUR para garantizar plenamente la solución de controversias entre los Estados miembros, entre un Estado y un particular o entre particulares, requiere avanzar hacia la existencia de un derecho comunitario que tenga prioridad jerárquica sobre el derecho interno estadual, el que será dictado e interpretado por organismos específicos e independientes de carácter supranacional. Esto significa que se debe llegar a la firma de un nuevo tratado cuadro que revitalice el Tratado de Asunción y que institucionalice a esta unión aduanera creando un cuerpo deliberativo, bicameral, hacedor de la ley comunitaria, con representación de los ciudadanos del MERCOSUR y de los Estados miembros; un organismo que interprete esa ley, ya sea un Tribunal de Justicia o Arbitral, cuyas decisiones serán aplicadas por los jueces estaduales; y, un cuerpo ejecutivo que integrarán los Jefes de Estado.-
El derecho que rija a la comunidad debe de dar garantía de que las cargas y beneficios del proceso de integración serán distribuidos equitativamente entre todos los participantes, sin que predominen los intereses de los Estados más fuertes, ni tampoco de los socialmente más poderosos, sino que ése proceso debe de estar dirigido a beneficiar a todos los sectores sociales de cada uno de los Estados miembros del Mercosur por igual.-
La armonización de la legislación sobre los medios de solución de controversias entre los Estados miembros del MERCOSUR y los particulares, en especial el arbitraje, tendrá sus límites en los fines de la integración.-
El proceso de armonización de la legislación procesal atinente a la resolución de conflictos a través del arbitraje servirá para impulsar a los Estados integrantes del MERCOSUR a reveer su legislación interna de fondo y de forma, perfeccionando ya sea la ley o los organismos de aplicación, de tal modo que faciliten la creación de Tribunales Arbitrales Supranacionales, cuyos laudos sean de cumplimiento obligatorio para los Estados miembros y los particulares, ejecutando dichos laudos los Jueces internos de dichos Estados.-
El proceso de integración del MERCOSUR requiere de un mecanismo jurisdiccional o sea de un Tribunal de Justicia institucionalizado, que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas de la integración, impulsando el proceso integrador, con total independencia de los demás órganos comunitarios e integrado por jueces probos que puedan dictar normas realmente fieles (porque describen con acierto el contenido de la voluntad de sus autores), exactas (porque se cumplen) y adecuadas (porque los conceptos empleados y los cambios en la realidad que producen -generando materializaciones- sirven a los fines de sus autores).
Este Tribunal aportaría seguridad jurídica y estabilidad al proceso de integración; favorecería al fortalecimiento de la supranacionalidad y a la reafirmación del principio de supremacía o de prioridad jerárquica del derecho de la integración sobre las normas nacionales que pudieran contradecirlo; aseguraría el control de legalidad independiente de los Estados socios y de los otros órganos comunitarios legislativos o ejecutivos; aseguraría la interpretación final uniforme y la aplicación de las normas de la integración, otorgando seguridad jurídica al proceso; sería permanente y no ad-hoc como el Tribunal Arbitral previsto en el Protocolo de Brasilia; permitiría llevar a la contraparte a una instancia jurisdiccional obligatoria asegurándose un resultado justo; otorgaría a las partes una instancia superior que no significaría una Corte Supranacional por sobre las Nacionales, que intervendría ante actos y normas comunitarios reconociendo que el primer Juez del caso será siempre un órgano jurisdiccional nacional; sus sentencias serían obligatorias, inapelables y definitivas; tendría competencia para entender en todo tipo de conflictos y además competencia consultiva como recurso prejudicial; daría acceso a la justicia, a los particulares; y, por último, otorgaría seriedad y consolidación al proceso de integración.-
El MERCOSUR debe de contar también con Tribunales Arbitrales estables y permanentes que coexistan con el Tribunal Jurisdiccional Supranacional siendo los primeros institucionales patrocinados por entidades representativas de la comunidad y el segundo, órgano oficial creado por los Estados integrados en el tratado marco o Protocolo especial al respecto. Contaría así el proceso de integración con las ventajas del arbitraje, que son celeridad, plasticidad procesal, economía, especialidad ya que los árbitros serían abogados especializados en derecho de la integración, confianza de las partes en el árbitro o Tribunal Arbitral acordado por ellas en la cláusula compromisoria para resolver sus conflictos e inmediatez entre el árbitro, las partes y el proceso; conjuntamente con las ventajas de un órgano administrador de justicia supranacional que son el imperium, la permanencia de los jueces, su continuidad e inamovilidad, su neutralidad política, la existencia de una jurisprudencia firme y exigible, que fije las reglas pretorianas del derecho comunitario que marquen el ritmo de la integración e interpreten el incipiente derecho comunitario con total independencia de los órganos que lo dictan y ejecutan. No puede avanzar un proceso de integración sin un organismo arbitral o jurisdiccional que dirima los conflictos y las disputas que surjan de la divergente interpretación de las normas por parte de los Estados socios integrados y de los particulares en sus conflictos entre sí o con un Estado miembro.-
Síntesis: El MERCOSUR, que enfrenta una profunda crisis, si aspira a integrarse en un proceso superior, como es en un Mercado Común o más aún en una Unión Aduanera plena, deberán los Estados miembros negociar un nuevo tratado cuadro, tratado marco o tratado constitución, que acoja al Tratado de Asunción y a los Protocolos dictados en su consecuencia, los perfeccione con la experiencia adquirida aquí y en el derecho comparado comunitario, introduciendo el nuevo concepto de supranacionalidad; dándole al derecho de la integración prioridad jerárquica sobre el derecho de los Estados socios; concibiendo a la soberanía más como una competencia que como un poder del Estado, que proteja además del interés nacional el interés comunitario; institucionalizando el proceso con órganos independientes, autónomos y con funciones bien definidas, en especial creando tribunales institucionales de solución de controversias estables, integrados por hombres del derecho especializados en integración, coexistiendo también con tribunales arbitrales creados por instituciones que nuclean a profesionales en ejercicio de la ciencia jurídica, que garanticen en especial a los particulares que los pacten a través de cláusulas compromisorias, la resolución de los conflictos que se planteen en la comunidad por problemáticas integracionistas con otro particular, con un Estado socio o entre Estados, teniendo siempre presente que la integración no tiene su fin en sí misma, sino que es un medio para alcanzar con equidad y justicia el desarrollo integral de una región, el bien común para todos los que la integran y consecuentemente la ansiada paz social de los pueblos integrados hacia el progreso.