Publicado en nuestra Revista el 10 de agosto de 2006
Autora: Dra. Juana Dioguardi
*********************************************************
LOS PROCESOS PARTICIPATIVOS EN LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS
El arbitraje y la mediación: tendencia a la especialización en los proyectos de ley
SUMARIO: I- Introducción. II- El rol del mediador evaluativo especializado. III La demanda de impugnación asamblearia. IV- Los procesos de resolución de los conflictos societarios. V-La jurisdicción arbitral en los conflictos societarios. Las características del régimen societario vigente. VI- El arbitraje en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales. VII-La pericia arbitral como método de resolver determinados conflictos intrasocietarios. VIII La suspensión de la mediación en el anteproyecto – IX-Consideraciones
Por Juana Dioguardi1
I-Introducción:
La ley 24.5732 de Mediación y Conciliación fue sancionada el día 4 de octubre de 1995, la cual instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio por un plazo de cinco años, el cual fue prorrogado por un período igual por la ley 25.2873 actualmente a los once años de su promulgación sigue en estado de prorroga tácita, esperando la legislación de una nueva ley que tienda a la voluntariedad total del sistema de mediación.
La mediación previa ha dado un importante paso adelante para dejar gradualmente de lado la obligatoriedad de un procedimiento prejudicial, sobre lo cual se discutió en doctrina, la inanidad del sistema creado por la ley 24.573.
Asimismo en el ámbito del derecho procesal, aparece un nuevo presupuesto procesal, un requisito indispensable, de admisibilidad de la demanda4.
A más de diez años de la implementación de la ley y con sus modificaciones, se fueron dejando de lado, aquellos comentarios de los juristas sobre la inconstitucionalidad de la ley5, conformando una verdadera herramienta procesal.
La mediación como proceso prejudicial, instituido como obligatorio pero voluntario para las partes y que respeta la auto determinación del ciudadano es coherente con los cambios en el Derecho. En la era del reconocimiento, el derecho centra el enfoque de las normas en el individuo. El ser humano podrá tener elección en la resolución de su conflicto, acudiendo al proceso judicial impuesto por el Estado o derivando la resolución a una alternativa cómo en este caso la mediación o el arbitraje. Ambos procesos voluntarios, con ciertas diferencias, pero a elección de las partes y no impuestos, de ello deviene la voluntariedad, consecuentemente aún impuesto por ley la mediación no deja de ser un proceso voluntario, las partes podrán acudir a los estrados judiciales sin necesidad de lograr resolver el conflicto en la etapa prejudicial.
Las críticas al sistema han sido múltiples y variadas6, pero nadie discute que alivia la tarea judicial, así surge de las estadísticas del Ministerio de Justicia de la Nación7.
En ese orden de ideas, no resulta contrario a toda lógica que un medio alternativo de solución de conflictos de índole privada sea impuesto en forma obligatoria y ceñido a un proceso voluntario en épocas como las que corren, donde el conflicto está cada vez más latente en nuestra sociedad y en el mundo. En la era de la globalización, se ha procurado morigerar el excesivo ritualismo procesal.
A nuestro juicio, esa obligatoriedad ha sido el único modo de lograr que los procedimientos prejudiciales de mediación sean acatados y probados por la sociedad8. La utilidad de la negociación extrajudicial no es un recurso que se haya impuesto como una rutina común entre los argentinos, y ello queda palmariamente demostrado a poco que se advierta la numerosas legislaciones en el orden mundial sobre los mecanismos alternativos, en especial la mediación que a mi entender es un puente hacia el arbitraje.
El arbitraje a la luz de los engorrosos trámites que impone el CPCCN, ha sido de escasísima utilización, nos referimos a los trámites del juicio arbitral y del juicio de amigables componedores, previstos en los arts. 736 y sigs. y 766 y sigs. Del cód. Procesal civil y comercial de la Nación, cuya desuetudo pudo haber influido en los legisladores sobre la falta de vocación de los argentinos de zanjar sus diferencias fuera del ámbito del Poder Judicial, pero los hábitos cambian y los argentinos también, donde la mediación y el arbitraje van sumando puntos, quizás con la colaboración del Poder Judicial en algunos contextos sociales y con la indiferencia del mismos en otros.
Por ello, y como se ha dicho, se impone, pese a todo, un régimen de mediación y arbitraje voluntario, a disposición de todos los ciudadanos, que permite desarrollar con amplitud la libertad imperante para los actos privados, con sustento en nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales. Permitiendo que las contrataciones privadas, y los conflictos que de ellas pudieran resultar sean resuelto conforme a aquella libertad, revalorando de está manera el principio de la autonomía de la voluntad consagrado por los arts. 1197 y concordantes del Cód. Civil, que se hallan eminentemente inspirados en esa premisa fundamental.
Los contratantes se hallan librados a su voluntad y libremente expresada en la génesis del vínculo contractual, pero ese albedrío ante el conflicto: se puede optar por una solución judicial o extrajudicial: esta última podrá optarse por la mediación oficial o la mediación privada art. 1 ley 24573 y decreto 98/96 como condición sine qua non para acceder al estrado judicial, la obligatoriedad es solo impuesta para intentar está etapa prejudicial. Se trata de un procedimiento breve, sencillo e inocuo, pero con muy buenos resultados conforme a las estadísticas y comparable con el fuero comercial han demostrado lo indispensable de este proceso prejudicial para cuestiones comerciales, como lo demuestra la jurisprudencia9.
En la mayoría de los comentarios doctrinarios se realiza la diferencia entre los mediadores y los abogados que pleitean en los estrados judiciales, olvidando que está diferencia no es tal que los mediadores además son abogados y en muchos casos también pleitean
La necesidad que en el proceso de mediación se utilice la comunicación como medio de resolver los conflictos y que conforme a otras teorías, la mediación, es en sí un proceso comunicacional. Sin perjuicio de otras técnicas que conoce el mediador, requiere de la presencia de los sujetos involucrados, salvo el caso de personas jurídicas.
El proceso de mediación guarda coherencia con el fin por el cual fue creado; mantener las relaciones futuras entre los involucrados en el conflicto, derivado de contratos y relaciones particulares, en especial en el derecho comercial, específicamente societario, donde las relaciones son para preservar hacia al futuro.
El texto de la ley 24.573, en su art. 11, proscribe la actuación por medio de apoderados en función de una distancia territorial; podría decirse que si el apoderado pudo válidamente celebrar el contrato que motiva la desavenencia no se advierte motivo alguno que justifique que no pueda merced a ese mismo poder, en que el mandante lo facultó especialmente para concurrir al proceso de mediación.
Sin embargo el apoderado suficientemente facultado, no podría actuar como requerido o requirente, porque al tratarse de un proceso donde se centra en el individuo, la ausencia es sancionada con una multa... No se pisotea el Código Civil en su art. 1869 y el ejercicio de la profesión no es cercenadas arbitrariamente, cuando en realidad estamos hablando de un proceso extrajudicial, que actúa como presupuesto procesal, por imperio de la ley, pero que en su configuración en nada se parece al proceso judicial, tratar de asimilarlo, es quedarnos en las antiguas leyes, que por años han impedido un cambio social, porque en algunos casos es más conveniente y fácil leyes conocidas que nuevas leyes.
Actualmente los conflictos son más complejos y se requiere de avezados negociadores, con alta capacitación y especialización en la materia de resolución de conflicto, consideremos que la teoría del conflicto, centro neurálgico con el que trabaja el abogado, no se dicta en la carrera de abogado. Por tanto el mediador posee un plus de capacitación en: comunicación, en temas de psicología, en teoría del conflicto, en elementos de la sociología, teoría de los sistemas, entre otros temas. El mediador es un capacitado en descodificar el conflicto, además de ser un profesional del derecho.
La ley 24.573, el mediador es de profesión abogado por lo tanto conoce de las leyes o normas de conductas del individuo, es un especialista, pero además tiene la obligación de capacitación continua todos los años y en algunos casos especializados o magíster en resolución de conflictos. Doctrinariamente se ha dicho que "Las normas éticas requieren el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad como un elemento integral del proceso de mediación. Mantenerla es esencial al proceso de resolución de disputas. Con ella se promueve la sinceridad.10"
De la misma forma se aplicaría la mediación en los casos de conflictos en de sociedades constituidas en el extranjero. El art. 118 de la ley 19.550 establece en lo que aquí interesa referir que la sociedad constituida en el extranjero "se halla habilitada para...estar en juicio".
Frente a esta clara normativa, la capacidad de la demandada para presentarse en estas actuaciones y contestar demanda, independientemente de toda registración en nuestro país, resulta indiscutible11. La sociedad demandada debe encontrarse inscripta en el Registro Público de Comercio ha de probarse que la misma ha estado celebrando en el país los actos comprendidos en su objeto social con habitualidad, lo cual no puede ser analizado dentro del ámbito de este proceso pues ello requeriría abrir una instancia -ajena al objeto de esta litis- que garantice el derecho de defensa de la demandada12.
Las cuestiones de las que hablamos, y que son moneda corriente en el diario quehacer forense, se han concretado en la creación de centros de negociación, mediación, conciliación y arbitraje internacionales, en el ámbito privado, a cargo de distinguidos juristas, con el ofrecimiento de tareas claramente diferenciada de la tarea judicial, merced a los diversos fueros que entienden según la materia, y en la proliferación de estudios jurídicos especializados13
Téngase asimismo presente que ninguno de aquellos temas ha sido previsto en la taxativa enumeración de excepciones consagradas en el art. 2º de ley 24.573, lo cual importa, al menos, la necesidad de una objetiva revisión del criterio del legislador en cuanto al juicio sobre las potencialidades de los mediadores o sobre la exigencia de crear diversos ámbitos a cargo de personas expertas en aquellas materias.
Comulgamos con la conclusión a la que Wetzler Malbrán, propiciando que -en tales supuestos- el mediador (agregamos las partes "requirente "y "requerido") deberán ser asesorado por abogados expertos y especializados: dentro del régimen legal obligatorio que se analiza, y sin perjuicio de su aplicabilidad en casos de mediación voluntaria y emparentada con el arbitraje.
Las partes asesoradas por un letrado especializado, que de no llegar a un acuerdo en la etapa prejudicial, cerrará el proceso prejudicial, para pasar a la etapa judicial. El consultor será la persona idónea elegida por su cliente para asesorarlo en la materia.
El mediador no asesora, salvo que en una audiencia privada le permitan actuar como abogado del diablo, por lo tanto el mediador no es un improvisado, es más en mediación existen mediadores especializados, en mediación con conflictos familiar, conflictos ambiental, conflictos empresariales, conflictos penal, conflictos en organizaciones educativas, conflictos comunitarios. En definitiva el avance de la especialización cada día deja atrás a los abogados que siguen con los viejos andamiajes, oponiéndose a los cambios actuales. La oposición implica para algunos que no cambie nada para evitar modificar su caduco saber. A pesar de postura contrarias a esta posición14….sostenemos que actualmente, un reducido número de jueces emplea técnicas del mediador en las audiencias de conciliación y en las preliminares que prescribe el art. 360 CPCCN".
Si bien los magistrados, desde siempre, han empleado sus propias técnicas en arribar a acuerdos conciliatorios, esa facultad no es una creación del nuevo texto dado al precepto de marras, pues la misma ya se hallaba inserta en el art. 36, inc. 2º apart. a) del cód. Procesal; en cuanto a las llamadas técnicas del mediador, la modificación del código procesal acepta la mediación pero además que el juez ofrezca a las partes otro método alternativo para resolver el conflicto en el modificado art. 360 del CPCCN15. Una creciente promoción de medidas de prueba anticipada (incluidas en el art. 2°, inc. 7º, Ley de Mediación), sin perjuicio del criterio restrictivo con que los tribunales son propensos a analizar las medidas preliminares y las peticiones de producción de prueba anticipada, lo que -a la postre- complica el proceso de mediación.
II-La demanda de impugnación asamblearia
La demanda de impugnación asamblearia no se halla exenta del trámite de mediación (art. 2º, ley 24.573), la demandante quedó constreñida a cumplimentar los recaudos que ese mismo cuerpo legal y su decreto reglamentario16 detallan: en ese sentido, y con arreglo al art. 4º de la ley y al art. 5º del decreto, debió requerirse sorteo de mediador, destacándose aquí que la segunda de las normas citadas dispone explícitamente que en ningún caso el reclamante acompañará escrito de demanda.
El legislador pasó por alto : el art. 29 de la ley dispone la suspensión del plazo de la prescripción desde que se formaliza el sorteo de mediador (art. 4º); pero, nuevamente, se ignora un supuesto análogo pero claramente diferenciado: ¿qué efecto tiene la apertura del proceso prejudicial cuando no nos hallamos ante un plazo prescriptivo sino ante un plazo de caducidad? (v.gr. el que contiene el art. 251 de la ley 19.550 para promover la demanda de nulidad de decisiones asamblearias en el ámbito de la sociedad anónima).
Es así que, merced a esa deficiente técnica legislativa, cualquier juez puede resolver que, dada su naturaleza, el derecho sometido a un plazo de caducidad resultará irremisiblemente perdido, pues el recordado art. 29 no se refiere expresamente al supuesto, mencionando únicamente el caso de la prescripción : la resolución habrá de ser apelada, y seguramente revocada, pero esa incursión en la segunda instancia también insumirá tiempo y esfuerzos del abogado, del juez de primer grado y del Tribunal de Alzada, pese a que, como se viera, la télesis exteriorizada del legislador sería paliar el exceso de tareas que padece el poder judicial.
También debemos descartar, a la luz de esas circunstancias, que nos hallamos ante un procedimiento inocuo; la gravedad de las situaciones descriptas son exponente de peso para demostrar palmariamente que, en realidad, esa falencia legislativa ha hecho peligrar la existencia misma de derechos emanados de la ley 19.550.
En consecuencia, y ante un acuerdo asambleario que lesione los derechos inderogables que la ley 19.550 ha concedido a los accionistas o integrantes de toda sociedad comercial, es el ente mismo el perjudicado por tal decisión y no sus circunstanciales víctimas individuales y por ello la acción judicial que tienda a restablecer la legalidad del funcionamiento del órgano de gobierno es siempre en beneficio del ente y por ende social.
En ese orden de ideas, consideramos apropiado recordar la doctrina, que podemos calificar de intermedia, según la cual la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.55017 es una acción social-particular, en el sentido que por ella se intenta la protección tanto de intereses sociales cuanto particulares del socio, en tanto que socio constituye pues, una acción mixta en la que necesariamente confluyen ambas especies de interés, lo cual excluye de la ley 19.550 -art. 251- a la acción deducida en exclusivo interés propio y particular del sujeto accionante.
Esas consideraciones corresponden a la naturaleza de la acción en sí, con prescindencia de las concretas motivaciones o intenciones que pueda tener el sujeto accionante, las cuales no interesan a los efectos de caracterizar la naturaleza de la acción.
Para finalizar estas breves reflexiones, queremos traer a colación un fallo que, como se verá, dice a las clara que la dilación aparejada por la mediación previa podría ser entendida como una causal de caducidad de las acciones impugnatorias, pues algún magistrado, si bien en forma aislada, entendió que las gestiones emprendidas con arreglo a la ley 24.573 no tenían efecto interruptivo o suspensivo del plazo de tres meses que prevé el art. 251 de la LSC, en razón de lo cual decidió el rechazo liminar de una acción de nulidad basada en esa norma. Esa decisión fue revocada por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de esta Capital Federal, quien por intermedio de su sala C dispuso que debido a la imposibilidad de promoverse derechamente la demanda (arts. 2 y 14 segundo párrafo, ley 24.573), cuadra otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa -por vía analógica (art. 29, ley citada)- efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad previsto en el art. 251 de la ley 19.550, cesando tal suspensión una vez agotada la referida etapa prejudicial. De no admitirse esta solución, se estaría obligando al reclamante, a realizar una conducta estéril dentro de un marco temporal que la propia ley inhabilita para ese fin.
Únicamente luego de agotadas las instancias mediatorias y ante el fracaso de las mismas, queda expedita la posibilidad de demandar judicialmente la nulidad asamblearia : el art. 5º del decreto 1021/95 veda toda posibilidad de demandar en forma simultánea al sorteo de mediador, disposición que -conjugada con la que contiene el art. 15 del mismo decreto- impide arribar a una conclusión que no sea la antedicha: esta última norma dispone que en caso de no arribar las partes a un acuerdo en la etapa de mediación, el acta que labrará el mediador deberá consignar únicamente tal circunstancia, entregando copias a los concurrentes, siendo recién entonces que el reclamante se encontrará habilitado para presentar la demanda ante el juzgado sorteado, acompañando la constancia del trámite intentado.
Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares. ARTICULO 251.- Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.
Promoción de la acción.
La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea
Ante la claridad de las disposiciones de derecho positivo precedentemente enunciadas es de toda justicia y de toda lógica concluir en que durante el lapso que demande el cumplimiento de aquellos recaudos previos, el plazo de tres meses preceptuado en el art. 251 de la ley 19.550 debe considerarse suspendido; en ese sentido es clara la voluntad del legislador al disponer (art. 29 de la ley 24.573) que la mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formaliza la presentación a la que alude el art. 4º del mismo ordenamiento.
Razones de elemental prudencia y de estricta justicia dicen a las claras que esa suspensión debe hacerse extensiva al plazo que señala el art. 251 de la Ley de Sociedades, desde que -lo reiteramos- el insoslayable cumplimiento de las etapas del proceso de mediación no puede redundar en consecuencias que conculquen los más elementales principios de prudencia a los que debe ceñirse la actividad de juzgar.
III-Los procesos de resolución de los conflictos societarios
Procedimiento: Norma general. ARTICULO 15.-
Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de acción judicial esta se sustanciará por procedimiento-sumario, salvo que se indique otro.
A diferencia del breve texto vigente del art. 15 de la ley 19.550, el Anteproyecto incorpora una serie de agregados que modifican sustancialmente la filosofía de los legisladores de 1972, que como veremos, descartaron casi la posibilidad de someter el conflicto societario a otros tribunales que no fuesen los judiciales18.
Cláusulas compromisorias. Los contratos sociales o estatutos pueden incluir cláusulas que sometan los diferendos entre los socios o entre éstos y la sociedad al arbitraje o a la amigable composición.
Valuaciones. Arbitraje pericial. Salvo que el contrato o estatuto prevea otras reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros peritos. En tal caso quien impugne el precio atribuido por la otra parte, deberá expresar el que considere ajustado a la realidad.
Pero no estará obligado a pagar uno mayor que el afirmado por la contraparte, ni ésta a cobrar uno inferior al aseverado por el impugnante. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación arbitral.
Arbitraje en las sociedades que cotizan en bolsas o mercados. Las sociedades cuyas acciones u otros valores negociables coticen en bolsas de comercio o mercados de valores, quedan obligatoriamente sometidas a la jurisdicción de los tribunales arbitrales permanentes organizados por dichas entidades, respecto de todas las acciones derivadas de esta ley contra las sociedades o los integrantes de sus órganos, como también respecto de las acciones derivadas de otras leyes que rijan la emisión de los valores negociables cotizados y los derechos de sus titulares.
Quedan asimismo sometidas a este arbitraje las personas que efectúen oferta pública de adquisición de acciones o valores, respecto de los destinatarios de esas ofertas. Será competente el tribunal arbitral de la entidad que hubiese autorizado la cotización de la respectiva especie en los términos de los arts. 30 y 31 de la ley 17.81119 y, si hubiere más de una, el tribunal arbitral que hubiese estipulado la sociedad en las condiciones de emisión o, en su defecto, se aplicará el principio de prevención.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero respecto de las acciones derivadas de las leyes que rijan su existencia y forma, incluidas las acciones de nulidad de disposiciones estatutarias o reglamentarias y de resoluciones sociales, así como las de responsabilidad social contra los integrantes de sus órganos y sus accionistas.
IV-La jurisdicción arbitral en los conflictos societarios.
Los accionistas e inversores en conflicto con la sociedad o con los integrantes de sus órganos, así como los destinatarios de la oferta pública pueden optar por la jurisdicción de los tribunales judiciales. En los casos de litisconsorcio necesario, la acumulación se efectuará en el tribunal judicial o arbitral ante el cual se hubieren presentado mayor número de demandantes y en caso de igualdad se regirá por el principio de prevención".
Una primera conclusión a la que puede arribarse sin dificultad, luego de la lectura del proyectado art. 15 de la ley 19.550, radica en el fuerte impulso que se ha dado al arbitraje societario, haciéndose eco el Anteproyecto de una nueva corriente doctrinaria, que parece ver en esta forma privada de resolución de conflictos, los justiciables podrán someterse a otra justicia que no sea la administrada por el Estado.
"Artículo 448: Todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición, serán decididas por jueces arbitradores, a no ser que se haya estipulado lo contrario en el contrato de sociedad".
El arbitraje constituye un antiquísimo procedimiento para resolver los conflictos entre los mismos comerciantes, hallando su origen en el Derecho Romano, en las Partidas y más cercano en el tiempo, en la legislación procesal española20, pero como forma obligatoria o forzosa para resolver las dificultades entre los integrantes de sociedades comerciales, su origen legal data de la ordenanza francesa de 1673. En la República Argentina, el Código de Comercio de 1862, siguiendo las orientaciones del Código de Comercio francés de 1807, que había consagrado el arbitraje como procedimiento obligatorio para la solución de conflictos en materia de sociedades comerciales, prescribió que debían decidirse por jueces árbitros las reclamaciones que se suscitasen en la liquidación o división de la sociedad (art. 504) y por jueces arbitradores, todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, háyase o no estipulado así en el contrato de sociedad (art. 511).
El arbitraje societario ha sido definido por Arecha, como el modo de decidir privadamente los conflictos societarios, mediante la intervención de un tercero denominado árbitro, que las partes eligen, para lo cual convienen, mediante la inserción de una cláusula compromisoria en el contrato que liga a las mismas, recurrir a este método de solución de los litigios21.
El art. 449 dispuso lo siguiente: "Las partes interesadas se nombrarán en el término que se haya prefijado en la escritura, y en su defecto, en el que señalare el Tribunal competente. No haciéndose el nombramiento dentro del término señalado y sin necesidad de prórroga alguna, se hará de oficio por el Tribunal, en las personas que a su juicio sean peritas e imparciales para entender en el negocio que se disputa".
Como lo ha reseñado Anaya, la doctrina elaborada en torno al Código de Comercio argentino, luego de la reforma del año 1889, fue totalmente adversa al instituto del arbitraje22. Siburu, sostuvo al respecto que sin perjuicio de la apariencia de bondad del arbitraje, la práctica había revelado sus graves inconvenientes, sosteniendo que el arbitraje forzoso había sido poco menos que abolido en la legislación comparada y que era de desear que en la Argentina se siguiera esa misma tendencia23.
Por su parte, Lisandro Segovia es quien las resume la doctrina negativa del arbitraje: El juicio arbitral es la forma primitiva de la justicia. Rechazado en Inglaterra y en Estados Unidos, aunque las partes lo estipulen, gozó de gran fama en muchos países. En teoría, el arbitraje parece un medio excelente de terminar las cuestiones con economía de tiempo y de dinero, y cuando se trata de cuentas que revisar y de relaciones complicadas, como lo son las sociales, hay la ventaja de que el árbitro dispone de más tiempo que un juez para su minucioso examen. Mas en la práctica, el arbitraje no ha respondido a la expectativa del legislador y ha engañado todas las esperanzas, produciendo generalmente efectos contrarios a los que se buscaban con esa institución. Los árbitros se consideran muchas veces, no como jueces, sino más bien como los defensores de los que han nombrado. Sus pareceres se dividen y el tercero en discordia se ve en la necesidad de elegir entre conclusiones igualmente parciales e injustas so pena de no haber fallado24... Constituyó además causa que aumentó el descrédito del arbitraje el engorroso proceso que implicaba la constitución definitiva del tribunal, así como la reglamentación detallada y sumamente rigurosa que a este procedimiento le dedicaron las legislaciones procesales, que por otro lado, impidieron a los árbitros dictar medidas cautelares y compeler la ejecución de sus laudos, a la cual hasta hace muy poco tiempo se consideró como función exclusiva y excluyente del poder judicial.
Es muy ilustrativo, para comprender el general sentimiento desfavorable hacia el instituto del arbitraje, recordar las afirmaciones de Zavala Rodríguez, quien allá por el año 1964 sostenía que si bien el arbitraje era el medio al que recurren los socios creyendo que enseguida solucionarán sus problemas, luego se convencen de que resulta un engranaje más pesado y más caro aún que el de la justicia25.
Si a ello le sumamos que nuestros tribunales siempre miraron con disfavor la intervención de jueces privados para la solución de conflictos, invocando el carácter restrictivo de la interpretación de las cláusulas compromisorias, no puede sorprender a nadie el fracaso del instituto del arbitraje durante muchas décadas, con excepción del que se llevaba a cabo en bolsas, mercados o instituciones similares, donde este instituto mereció mayor aceptación, muchas veces por la complejidad de las operaciones que allí se celebran, que escapan al conocimiento ordinario de los jueces de comercio.
Pues bien, y recogiendo todas esas críticas, que fueron casi unánimes en el período que corrió desde 1889 -año de la última gran reforma al Código de Comercio de 1862- hasta el año 1972, año en que se sancionó la ley 19.550, este ordenamiento legal ignoró directamente al arbitraje societario, lo cual no significó su abolición, sino sólo que este procedimiento dejó de ser obligatorio o forzoso, pero nada impidió que los socios pudieran pactar esa forma de solución de sus conflictos, lo cual encontró en la práctica alguna aplicación en materia de sociedades de responsabilidad limitada, bien que con las restricciones impuestas por la jurisprudencia, cada vez más refractaria a aceptar el desplazamiento de su competencia a favor de tribunales privados.
Acciones judiciales.
ARTICULO 154.- Cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la sociedad impugnen el precio de las cuotas, deberán expresar el que consideren ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo, la determinación del precio resultará de una pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial. Denegada la conformidad para la cesión de cuotas que tienen limitada su transmisibilidad, el que se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia de la sociedad, autorizará la cesión si no existe justa causa de oposición. Esta declaración judicial importará también la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron respecto de la cuota de este cedente.
La ley 22.90326 de reformas a la ley 19.550, sancionada en el año 1983, de alguna manera, y como bien lo destaca Arecha, en su meduloso artículo, dio el puntapié inicial para el rescate de este instituto, al incorporar para las sociedades de responsabilidad limitada (art. 154, ley 19.550), una solución de neto contenido arbitral –no el arbitraje al prever que en caso de transmisión de cuotas sociales a un tercero y ante el ejercicio del derecho de preferencia ejercido por los otros socios, con impugnación del precio ofrecido por el adquirente, se debía recurrir, para su determinación, a lo previsto en el contrato social o en su defecto a la "pericia judicial", haciendo alusión a aquella figura prevista por el art. 773 del cód. Procesal civil y comercial de la Nación, a la cual se le aplican las reglas del juicio de amigables componedores.
Pero la verdadera revalorización del arbitraje se produjo en la década del 90, y varios fueron los factores que contribuyeron a ello: el colapso de los tribunales comerciales con las consiguientes demoras en la resolución de los conflictos suscitados en torno a las relaciones mercantiles y las nuevas tendencias del comercio internacional, que impulsaron el arbitraje como la manera ideal para que los empresarios pudieran resolver sus controversias. Se produjo, por aquellos años y en determinados círculos, un sentimiento totalmente opuesto al anterior, en virtud del cual la justicia argentina fue blanco de todo tipo de críticas y el arbitraje pasó a ser el método más idóneo para la resolución de los conflictos de naturaleza societaria, no siendo caso aislado aquel por el cual los integrantes de determinadas corporaciones de significativa importancia, entre las cuales se encuentran las empresas privatizadas, estipularon, en forma paralela al estatuto, lo que se denomina un "acuerdo de accionistas" –que en la mayor parte de los casos se limitaban a reproducir la legislación societaria vigente y en los cuales se pactaba la intervención de un tribunal arbitral extranjero como única y exclusiva manera de resolver los conflictos entre los socios y entre éstos con la sociedad. Ello vació nuestra justicia de pleitos societarios, afectando con ello al accionista externo del grupo de control, quien se encontraba imposibilitado de recurrir a los pactados tribunales internacionales, que no se caracterizan precisamente por su gratuidad.
La mejor prueba del renacimiento del arbitraje como forma de solución de los conflictos societarios lo constituye la sanción del decreto 677/0127 referido a las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, por medio del cual se reimplantó el arbitraje obligatorio –bien que institucional para las sociedades que cotizan sus acciones en la bolsa.
En efecto, el día 22 de mayo de 2001 fue aprobado por el Poder Ejecutivo el denominado decreto delegado 677/2001, para sociedades que cotizan sus títulos en mercados de valores o "sociedades cotizantes", en el cual se introdujo a nuestra legislación societaria y bursátil lo que en derecho comparado se denomina como "Práctica de buen gobierno corporativo" o Corporate Governance, a los fines de asegurar al inversor institucional un régimen que proporcione seguridad y transparencia.
Dicho decreto, seriamente cuestionado por su inconstitucionalidad manifiesta, pues sus normas modificaron algunas disposiciones de las leyes 17.811 y 19.550, trascendiendo sus soluciones a sociedades anónimas no cotizantes y excediendo con creces la delegación de facultades legislativas otorgada al Poder Ejecutivo por la ley 25.41428 incorporó en su art. 38 una norma dedicada al arbitraje29, lo cual fue justificado en los considerandos de la normativa con el argumento de que el fuero arbitral constituirá un elemento fundamental para otorgar al mercado la confianza en un sistema que garantiza la aplicabilidad de la ley y la seguridad jurídica de los inversores.
V-Las características del régimen societario vigente:
El régimen societario vigente se rige por las siguientes características:
a) Para todas las sociedades comerciales, inclusive las sociedades por acciones, pero con excepción de las denominadas "sociedades cotizantes", no existe ningún obstáculo legal para que los socios pacten en el contrato constitutivo de sociedad la jurisdicción arbitral, por tanto podrían establecer un cláusula que los sujete a mediación previa, respecto de todos los conflictos litigiosos que se puedan plantear como consecuencia de la relación sustancial que los vincula o limitándolos a los que se refieran a determinados aspectos de la relación societaria. Sin embargo, tal posibilidad encuentra límites concretos, como por ejemplo, lo dispuesto por el art. 737 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, que excluye del proceso arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción, como por ejemplo, si se pretendiera de alguna manera, por vía de juicio de árbitros o proceso de mediación que conforme al espíritu de ley 24573, rige solo para cuestiones transables y donde no está en juego el orden público, por tanto no podrá, por métodos alternativos condicionar o reglamentar los derechos inderogables de los socios, dificultándose de esa manera su ejercicio. Del mismo modo, tampoco pueden ser objeto de arbitraje las materias vinculadas al orden público y los derechos de terceros ni puede aquél afectar a los socios que no son parte en el conflicto30.
b) Para las sociedades que cotizan o hacen oferta pública de sus acciones en la bolsa, el procedimiento arbitral es obligatorio, pero para sus accionistas dicho procedimiento es optativo, pudiendo recurrir al referido procedimiento o ventilar sus conflictos ante la justicia ordinaria (art. 38, decreto 677/01).
VI- El arbitraje en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales
Si bien resulta evidente que el art. 38 del decreto 677/01 ha ejercido mucha influencia en la redacción del proyectado art. 15 de la ley 19.550, éste ha incorporado otras soluciones no previstas por aquél, corrigiendo incluso algunos errores en que había incurrido dicho decreto.
Lo primero que debe destacarse es que, salvo para las sociedades cotizantes, el arbitraje tiene carácter optativo, al permitir la inclusión en el acto constitutivo de la sociedad, de cláusulas que sometan las diferencias entre los socios o entre éstos y la sociedad, al arbitraje o a la amigable composición.
En cuanto a las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones, el proyectado art. 15 de la ley 19.550 establece como obligatorio el procedimiento arbitral para la resolución de conflictos, las cuales deberán concurrir necesariamente a los tribunales arbitrales permanentes organizados por dichas entidades, a los efectos de radicar ante los mismos todas las acciones que la ley de sociedades comerciales autoriza promover contra la propia sociedad o los integrantes de cualquiera de sus órganos, así como también respecto de las acciones derivadas de otras leyes que rijan la emisión de valores negociables cotizados y los derechos de sus titulares.
De manera tal que, si bien la redacción de dicha norma puede llevar a otra conclusión, en tanto una interpretación exegética del art. 15 sólo obligaría a la sociedad cotizante a iniciar ante el tribunal arbitral las acciones judiciales contra ella misma y contra los integrantes de sus órganos, descartando la competencia del arbitraje en las acciones promovidas contra los accionistas, creemos que la intención del legislador ha sido la de excluir de los tribunales ordinarios todas las demandas de naturaleza social que la sociedad anónima cotizante deba promover, para la cual no existe la posibilidad de optar por una u otra jurisdicción.
Quedan exceptuadas del arbitraje obligatorio las sociedades constituidas en el extranjero respecto de las acciones derivadas de las leyes que rijan su existencia y forma, incluidas las acciones de nulidad de disposiciones estatutarias o reglamentarias y de resoluciones sociales, así como las de responsabilidad social contra los integrantes de sus órganos y sus accionistas, salvo que la compañía extranjera haya aceptado la jurisdicción arbitral, al ser demandada en dicha sede, sin oponer la excepción correspondiente.
Responsabilidad de los accionistas.
ARTICULO 254.-
Revocación del acuerdo impugnado.
Una asamblea posterior podrá revocar el acuerdo impugnado. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa
Por el contrario, y para los accionistas e inversores en conflicto con la sociedad o con los integrantes de sus órganos, así como los destinatarios de la oferta pública, la competencia de los tribunales arbitrales no es obligatoria, pues ellos pueden optar por ventilar en Tribunales sus conflictos societarios.
Bien es cierto que puede plantearse el caso de la existencia de una multiplicidad de acciones judiciales promovidas contra un mismo acto asambleario, tal cual como lo describe el art. 253 de la ley 19.550, pero en tal caso, y por tratarse de un litisconsorcio necesario, la acumulación se efectuará en el tribunal judicial o arbitral ante el cual se hubieren presentado mayor número de demandantes y en caso de igualdad se regirá por el principio de prevención, con lo cual el proyecto se separa de su antecedente, el decreto 677/01, que por haber consagrado la exclusiva intervención del tribunal arbitral ante tal supuesto, había despertado todo tipo de fundadas críticas, en tanto con ello la opción del accionista de recurrir a los estrados judiciales podía ser fácilmente enervada.
VII-La pericia arbitral como método de resolver determinados conflictos intrasocietarios.
Acciones judiciales.
ARTICULO 154.- Cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la sociedad impugnen el precio de las cuotas, deberán expresar el que consideren ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo, la determinación del precio resultará de una pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial. Denegada la conformidad para la cesión de cuotas que tienen limitada su transmisibilidad, el que se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia de la sociedad, autorizará la cesión si no existe justa causa de oposición. Esta declaración judicial importará también la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron respecto de la cuota de este cedente.
Otra novedad importante que presenta el proyectado art. 15 de la ley 19.550 es la extensión del arbitraje pericial para todos aquellos casos en donde la controversia se suscite en torno a la valuación de participaciones sociales, cuotas o acciones, que deben ser resueltas por árbitros peritos, salvo que los socios hubiesen previsto en el contrato social o estatuto otra forma de llevar a cabo dicha valuación. Recuérdese que en la actualidad dicha solución está consagrada exclusivamente en el art. 154 de la ley 19.550 para la determinación del precio de las cuotas de las sociedades de responsabilidad limitada, para el caso de que los restantes socios de la misma hayan impugnado el precio ofrecido por el tercero cesionario, y si bien nuestra jurisprudencia no ha registrado precedente alguno en la materia, la importancia de la pericia arbitral reside en la celeridad que la misma debe efectuarse y en el hecho de que la decisión judicial que en su caso deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia judicial (art. 773 in fine, cód. procesal civil y comercial de la Nación).
La solución que propone el Anteproyecto de Modificación de la Ley de Sociedades Comerciales es congruente con la naturaleza de la pericia arbitral, que constituye el método más idóneo, según el art. 516 del cód. procesal, para resolver los conflictos en los cuales las liquidaciones o cuentas fueran muy complicadas y de lenta y difícil justificación o que requieran conocimientos especiales. De manera tal que dicha pericia constituirá, para el caso de que el referido anteproyecto se convierta en ley, en el procedimiento al cual –salvo estipulación contractual en contrario deberá recurrir la sociedad, los socios o los herederos del socio para la fijación del valor de la participación del socio excluido o retirado, o para la determinación de la parte del causante, para el caso de que el contrato social no prevea la incorporación de los herederos del mismo.
Derecho de receso. ARTICULO 245.-
Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del artículo anterior, salvo en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en fusión y en la escisión, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. También podrán separarse en los pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94 inciso 9).Limitación por oferta pública. En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercer el derecho de receso en los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes fuese desistida o denegada.
Titulares. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 244 para la determinación de la mayoría, el derecho de receso sólo podrá ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión, dentro del quinto día y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los quince (15) días de su clausura. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, el plazo se contará desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante avisos por tres (3) días en el diario de publicaciones legales y en uno de los que tenga mayor circulación en la República.
Caducidad. El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta (60) días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso.
Fijación del valor. Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. Su importe deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9), en los que deberá pagarse dentro de los sesenta (60) días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario. El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago
Nulidad. Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio.
Finalmente, el proyectado art. 245 de la ley 19.550 también recurre a la pericia arbitral para el caso en que el precedente, disconforme con el valor de receso, emergente del último balance realizado, pretenda un mayor valor, en cuyo caso éste deberá someter el diferendo al procedimiento de arbitraje pericial establecido por el art. 15, a menos que opte por la demanda judicial.
VIII La supresión de los procedimientos alternativos de solución de conflictos
El Anteproyecto, suspende para la resolución de los conflictos societarios, la aplicación ley 24.573 la cual se convirtió, allá por los años 90, en un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos que, predicaba un método susceptible de poner fin a cualquier tipo de pleito, al reunir a las partes al espacio de la mediación. Obviamente, la historia terminó como debía hacerlo, el fracaso de la denominada "mediación societaria" y la mejor prueba de ello la encontramos en la pretendida supresión de los referidos métodos alternativos de solución preconizada por el anteproyecto31.
Recordemos que la ley 24.57332 de Mediación y Conciliación fue sancionada el día 4 de octubre de 1995, la cual instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio por un plazo de cinco años, el cual fue prorrogado por un período igual por la ley 25.28733 obligatoriedad que habla muy poco en favor de dicha institución, pues si para evaluar sus resultados es necesario hacerlo compulsivamente, ello constituye la mejor prueba de la poca confianza que tenía el legislador de la ley 24.573 sobre su aceptación por la comunidad. Como consecuencia de esa obligatoriedad, en la Ciudad de Buenos Aires, y desde el año 1995, sus habitantes están compelidos a transitar este procedimiento con carácter previo a la posibilidad de promover cualquier tipo de demanda, lo cual insume un valioso tiempo que, conforme lo ha probado la experiencia, la parte requerida habrá de aprovechar para "poner orden" en sus papeles y de tal forma mejorar su posición al momento ulterior de contestar la acción judicial deducida contra ella.
Pues bien, y en materia de conflictos societarios, debe aclararse que, al menos como principio general, y salvo cuando la pretensión de uno de los integrantes de la sociedad tenga un contenido económico, como por ejemplo, la acción promovida por el socio excluido o precedente a los fines de obtener el justo valor de reembolso de su participación social, o las demandas de responsabilidad contra socios o administradores (arts. 54 y 274/79, ley 19.550) promovidas por la sociedad, cuando se trata de acciones sociales donde lo que se persigue es la nulidad de decisiones del directorio o de asambleas, o la remoción de administradores y/o síndicos, esto es, la promoción de demandas judiciales en defensa de los intereses de la misma sociedad, la mediación resulta inadmisible, a pesar de que el art. 2° de la ley 24.573 no excluye a dichas acciones como materias exceptuadas del procedimiento de referencia. Ello es más evidente tratándose de acciones de nulidad de decisiones asamblearias, previstas por el art. 251 de la ley 19.550, pues no resulta concebible que un accionista, disconforme con la legalidad de un determinado acuerdo asambleario, pueda obtener en el procedimiento de mediación obligatoria, algún resultado satisfactorio para los intereses que defiende, porque la vigencia de una decisión de la asamblea o un acuerdo del directorio no puede ser parcial, por expresa previsión del art. 233 de la ley 19.550, que prescribe que las resoluciones de la asamblea conformes con la ley y el estatuto son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el directorio. Y por las mismas razones, tampoco puede obtenerse resultado positivo mediante el procedimiento de mediación obligatoria, cuando la pretensión del actor está enderezada a lograr el alejamiento de uno o todos los integrantes de los órganos de administración y/o fiscalización de la sociedad34, donde no se advierte cómo ni de que manera el demandante pueda obtener satisfacción particular, salvo que lo que se ventile en el procedimiento de mediación se circunscriba a la desvinculación del actor de la sociedad demandada, pero la experiencia ha demostrado que no necesariamente quien promueve acciones sociales contra la entidad que integra tiene intenciones de alejarse de la misma.
De manera tal que la supresión para los pleitos societarios de los procedimientos alternativos de solución de conflictos35 y siendo optativo el arbitraje. El arbitraje constituye un antiquísimo procedimiento para resolver los conflictos entre los mismos comerciantes, hallando su origen en el Derecho Romano, en las Partidas y más cercano en el tiempo, en la legislación procesal española36, pero como forma obligatoria o forzosa para resolver las dificultades entre los integrantes de sociedades comerciales, su origen legal data de la ordenanza francesa de 1673. Anaya ha expresado sus dudas sobre la admisión del arbitraje en una cláusula compromisoria en el estatuto de las sociedades que cotizan sus acciones, en las cuales la incidencia de los conflictos societarios puede gravitar más allá de los singulares intereses de las partes y repercutir en el mercado bursátil y en el crédito37,
IX-Consideraciones:
Si el sistema mediación que nos ocupa eficaz y redundo en una merma comprobable de la litigiosidad judicial, el mismo ha sido prontamente adoptado las provincias, Córdoba, Rio Negro, Neuquén, Chaco, Santa Fe, La Pampa .más los proyectos de ley en el ámbito legislativo. La excelencia de un producto, por sí sola, provoca su aceptación dentro del amplio espectro del mercado. Las legislaturas locales no han permanecido ajenas al frenesí mediador y han continuado, cautamente, creyendo en una reforma judicial en colaboración con sus jueces, con ayudas privadas, tanto de la mediación como del arbitraje.
Sostenemos además, que la única forma de destrabar el engranaje del Poder Judicial pasa por la creación de nuevos tribunales y la designación de numerosos jueces probos con la debida e imparcial intervención del recientemente constituido Consejo de la Magistratura, ampliando sus su sistema de resolución de conflicto en una reforma judicial que integre los métodos alternativos, como forma participativa y democrática de resolución de conflictos. Así surge de la modificación al Código procesal de la Nación por la ley 24.488, en su art. 360 entre otros propiciando los medios alternativos, con mayor importancia los conflictos de incidencia colectiva propiciada por la reforma de la Constitución Nacional en su art. 43.
Las normas se dirigen al común de los ciudadanos, alcanzando en sus efectos a la comunidad toda; el postulado equivale a decir que las prácticas forenses, ciertamente estimulantes para los alumnos de las carreras jurídicas -pues en ellas comienza el contacto con el conflicto de intereses en el plano de la realidad-. La teoría del conflicto, la negociación, la mediación y el arbitraje, habrían de ser obligatorias para quienes protagonicen esa contienda, estimulando de tal suerte la natural inclinación del abogado en ciernes para resolver conflictos en base a la ciencia jurídica, otorgando más herramientas para esa difícil tarea en los tiempos que corren.
*****************************************************************************
1 Dioguardi, Juana: trabajo editado en el marco de la maestría SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA UNLZ acreditada ante la CONEAU DE LA CUAL LA AUTORA ES DIRECTORA. Los fundamentos son parte integrante del trabajo del autor titulado: “Los proceso participativos: en los conflictos societarios” que integra la obra “Código de Comercio Comentado” coordinado y dirigido por el Prof. Dr. Raúl Aníbal Etcheverry”, T. iII, en prensa Ed. Hammurabi. Año 2006.-
4 FALCON, ENRIQUE M., Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, t. II, pág. 471 5 La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial"Baterías Sil-Dar S.R.L. c/ Barbeito, Walter s/ sumario" declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.573 de mediación previa en el ámbito de la justicia nacional. La Corte declaró procedente el recurso extraordinario deducido y revocó la sentencia apelada. Se sostuvo que el sistema de mediación instituido por la ley 24.573 no lesionaba lo dispuesto en los arts. 109 y 116 de la Ley Fundamental, toda vez que el mediador no ejercía función jurisdiccional sino una actividad de aproximación de las partes mediante técnicas conciliatorias a fin de que aquéllas arribasen a la solución del conflicto; que la actividad estaba fuertemente reglada y su desempeño estaba condicionado a su habilitación bajo condiciones que la ley y su reglamentación habían establecido. Se afirmó que el carácter obligatorio del procedimiento de la mediación no violentaba el derecho constitucional de acceder a la justicia pues, una vez que las partes habían comparecido personalmente a la audiencia podían dar por terminado el procedimiento, con lo cual quedaba expedita -y en breve tiempo- la vía judicial (arts. 10 y 14 de la ley 24.573); y además porque se habían excluido los procesos que requerían una tutela judicial de urgencia. Se agregó que el mediador no tenía vinculación jerárquica alguna con la administración, pues era un profesional liberal del derecho que ejercitaba una actividad fuertemente reglamentada y cuyo desempeño estaba condicionado a su habilitación e inscripción en un organismo público. En el voto en disidencia se afirmó que la obligatoriedad y el carácter prejudicial impuestos al régimen de mediación establecido por la ley 24.573, eran un obstáculo insalvable al ejercicio del derecho de acceso a un tribunal independiente e imparcial. Por recurso extraordinario la CSJN con voto del Vázquez en el considerando dice.14) Que la inconstitucionalidad de la ley 24.573 también se verifica porque al adscribir la organización del régimen de mediación a la órbita del Poder Ejecutivo, se avasalla la zona de reserva del Poder Judicial, claramente delimitada por los arts. 109 y 116 de la Constitución Nacional. Que, en ese sentido, carece de importancia definir si, en los términos de la ley 24.573, los mediadores guardan o no alguna vinculación jerárquica con la administración, si son o no remunerados por ella o, desde otra perspectiva, si ejercen o no función jurisdiccional, ya que las respuestas a todo ello son tan obvias que no merecen ni enunciarse. En cambio, lo que sí importa precisar es que el mediador constituye, sin dudas, un auxiliar de la justicia al igual que los peritos, y al ser ello así la organización del servicio estatal de mediación, su reglamentación y control, compete al Poder Judicial con exclusividad, tal como mutatis mutandi lo señaló esta Corte al declarar la invalidez de la ley 24.675 que creó en el ámbito del Ministerio de Justicia un registro para la inscripción de peritos, martilleros u otros auxiliares de la justicia (acordada 60 del 15 de octubre de 1996, Fallos: 319:2078). declarando procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y, oportunamente, remítase. http://www.pjn.gov.ar/ 6 LLANTADA, GASTÓN y NISSEN, RICARDO AUGUSTO, La mediación y el conflicto societario, publicado en ED, 175-745 y en el libro de mi autoría, Panorama de Derecho Societario, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, pág. 167 y sigs.De manera tal que la supresión para los pleitos societarios de los procedimientos alternativos de solución de conflictos no puede ser sino bienvenida. ARECHA, MARTÍN, Mediación y arbitraje societario, en el libro “Responsabilidad y abuso por la actuación societaria”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, pág. 22 y sigs. SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y Crítica del nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, Librería y Editorial “La Facultad” Juan Roldán y Cía., 1933, t. I, pág. 253. la resolución de los conflictos intrasocietarios, lo cierto es que ello sólo puede predicarse en torno a las sociedades anónimas cerradas o familiares, pero nunca con respecto a las sociedades cotizadas, en las cuales es sumamente discutible la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos producidos en su seno, atento a que en ellas confluyen intereses múltiples que, por su relevancia, trascienden al orden público económico y que por ello reclaman una disciplina marcadamente imperativa, lo que, a juicio de autorizada doctrina, tanto nacional como extranjera ANAYA, JAIME, Los límites de la delegación legislativa. (El caso del decreto 677/01) en ED, 196-775; etc. Es muy ilustrativa la conclusión a la cual arriba ANAYA en dicho trabajo, sosteniendo textualmente que En el decreto 677/01, se producen transgresiones inequívocas a la ley delegante y al régimen del artículo 76 de la Constitución, en cuanto incursiona en reformas a materias codificadas o inherentes a la codificación, vale decir, ingresa en el marco del derecho común. No lo sustrae de esa demasía el cobijo argumental que se busca so color de la transparencia del mercado, ya que en su marco no se puede avanzar por delegación más allá de lo concerniente a las reglas sobre información y publicidad. Con mayor razón debe descalificarse todo lo que signifique una incursión en materia represiva que está excluida de la delegación y no es delegable. Poder Ejecutivo por la ley 25.414 [EDLA, 2001-A-134](10), incorporó en su art. 38 una norma dedicada al arbitraje, lo cual fue justificado en los considerandos de la normativa con el argumento de que el fuero arbitral constituirá un elemento fundamental para otorgar al mercado la confianza en un sistema que garantiza la aplicabilidad de la ley y la seguridad jurídica de los inversores. 8 DIOGUARDI, Juana Teoría General del Proceso, Buenos Aires, LexisNexis 2004, pág 30 9 Fue así que para considerar acaecida una interrupción de un plazo de caducidad, debió acudirse a un escribano que diera fe respecto del incierto paradero del funcionario y de la subsiguiente imposibilidad de entregar los comprobantes dentro del plazo que fija el art. 5º del decreto 91/98, todo ello a la luz de algunas resoluciones judiciales que han declarado caduco el derecho acordado por el art. 251 de la ley 19.550 [EDLA, 1984-16] si el trámite previsto en el art. 4º de la ley 24.573 no va acompañado por el agotamiento del que señala el art. 5º de aquel decreto reglamentario. 10 HIGHTON ELENA - ÁLVAREZ GLADYS, en "Mediación para resolver conflictos", Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1995, pág.382. 11 MONTELEONE LANFRANCO Alejandro, "Sociedad extranjera no inscripta. Reconocimiento de su actuación judicial en el país, diario "El Derecho" del 17/02/03". 12 Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 23 - Diciembre 2005- "Salt Card SA c/ Probursa Sociedad de Bolsa SA s/ Ordinario" CNCom.; Sala C- 24/06/2005.Deliceland S.A. c/Cadehsur S.A. s/sumario", del 11-4-03, publicado en la Revista Electrónica de Derecho societario, R.E.D.S. nº 14, www.societario.com doc. ref. nº 2004 , igual postura se desprende de lo dispuesto por el plenario del fuero en autos "Horvath Sandor c/Frankreijh Jacobo", de fecha 23-5-56 (L.L. 82-561). Proyecto Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 - Septiembre 2005-La regulación de las personas jurídicas en el proyecto de Código de derecho internacional privado. WERNER GOLDSCHMIDT, “Derecho Internacional Privado”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 241. 13 Wetzler Malbrán, Ricardo. en tanto, sobre este tópico afirma que si bien el mediador es un buen abogado dedicado al derecho civil o al comercial, probablemente la índole peculiar de la cuestión de responsabilidad aeronáutica, o de propiedad del software, presente aristas importantes que razonablemente no domine y cuyo conocimiento profundizado, sin embargo, será necesario para evaluar o formular aquellas opciones inherentes, según vimos, al importante rol que está convocado a desempeñar en la búsqueda de un acuerdo equitativo y basado en la ley se añade que ... tal vez hasta sea imprescindible ese conocimiento especializado para poder integrar debidamente el procedimiento, de modo que de llegarse al acuerdo, éste sea eficaz e inobjetable .... A está postura agregó que no está actualmente el camino allanado para aceptar el mediador evaluativo, que permite que además de facilitar la comunicación pueda dar su opinión pero como explicamos en este trabajo es el estadio al cual deben llegar los mediadores, a la especialización y a la mediación evaluativo donde el rol del mediador es más activo. 14 NISSEN, Ricardo, Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pág. 304; Necesarias y urgentes modificaciones al instituto de la intervención judicial en las sociedades mercantiles, en el Directorio en las Sociedades Anónimas, Estudios en homenaje al profesor CARLOS ODRIOZOLA, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pág. 349; Sociedades (1998, 2ª parte) comentario de jurisprudencia publicado en Revista de las Sociedades y Concursos n° 2, enero-febrero/2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, pág. 203; El conflicto societario en la Argentina. Causas que lo originan y propuestas de prevención y solución, LL, 2001-D-1129. 15 NISSEN, Ricardo Augusto Breves estudios sobre el anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales. Cuarta parte: Conflictos societarios. El procedimiento judicial en caso de conflicto, las medidas cautelares societarias y la impugnación de acuerdos sociales 3/10/2002 (ED, 212-712) La primera de las modificaciones efectuadas por el anteproyecto de reformas a la ley 19.550 se encuentra en el reemplazo del procedimiento sumario dispuesto para las acciones judiciales previstas por la ley 19.550, por “... el procedimiento más abreviado compatible con las características del litigio”, lo cual responde a la supresión en nuestro ordenamiento del juicio sumario por la ley 25.488 [EDLA, 2001-B-51], con lo cual pasaron los conflictos societarios a tramitar por la vía del juicio ordinario, con las modificaciones que al mismo le efectuó dicha normativa. Así se obtendría una necesaria congruencia con otras disposiciones legales, pues habiendo el Anteproyecto aclarado, en el mismo texto del art. 251 de la ley 19.550, que la acción allí prevista está sometida a un plazo de caducidad, y habida cuenta de que con ello se recoge una constante jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales basada en la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones societarias, parece evidente concluir que, por exactamente las mismas razones, el único procedimiento admisible para dirimir los conflictos intrasocietarios se encuentra en el juicio sumarísimo y no en la vía ordinaria. 16 nº 1021/95 [EDLA, 1996-A-159] 17 Efectos suspensivos o interruptivos del proceso de mediación sobre el plazo que prevé el art. 251 de la LSC. En el sentido expuesto, se ha sostenido que tratándose los tres meses a los que se refiere el art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales de un plazo de caducidad dicho plazo no resultaría susceptible de interrupción o suspensión; siguiendo ese razonamiento, se concluyó en que al haber sido promovida la pretensión de nulidad de asamblea una vez fenecido aquel plazo, la misma era extemporánea, lo que sirvió de sustento para aquel rechazo liminar: así, se afirmó que si bien la acción fue presentada en la Cámara de Apelaciones a los fines de acceder a la mediación obligatoria y sorteo del tribunal que entenderá si fracasara esta, en legal tiempo debió el accionante, sin perjuicio de encontrarse en tratativas, iniciar la demanda en la jurisdicción antes del vencimiento del plazo previsto en el art. 251 de la LSC teniendo en cuenta lo que señala la ley de mediación 24.573 en lo que se refiere a que únicamente se interrumpen los términos para la prescripción, tal como surge de su redacción taxativa. 18 Artículo 15.- Procedimiento. Arbitraje. Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de la acción judicial, ésta se sustanciará por el procedimiento más abreviado compatible con las características del litigio. En ningún caso queda sujeta a previos procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que estén dispuestos por el acto constitutivo o estatuto 19 [ED, 24-1021] 20 HALPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial, actualizado por Enrique Butty, Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 84. 21 ARECHA, Martín, Mediación y arbitraje societario, en el libro “Responsabilidad y abuso por la actuación societaria”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, pág. 22 y sigs. 22 ANAYA, Jaime, El arbitraje en los conflictos societarios, publ. en LL, 1995-E-853. 23 SIBURU, Juan Bautista, Comentario del Código de Comercio Argentino, Buenos Aires, Librería Jurídica de Valerio Abeledo, 1923, t. V, págs. 327 y 328. 24 SEGOVIA, Lisandro, Explicación y Crítica del nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, Librería y Editorial “La Facultad” Juan Roldán y Cía., 1933, t. I, pág. 253. 25 ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan, Código de Comercio y leyes complementarias, Buenos Aires, Depalma, 1964, t. 1, pág. 559. 26 [EDLA, 1983-307] PARDINI, Marta, El decreto 677/01. El incumplimiento de la delegación legislativa y la falta de urgencia y necesidad en su dictado, en Revista de las Sociedades y Concursos nº 15, marzo-abril de 2002, pág. 41 y sigs.; FERNÁNDEZ, Héctor, Reflexiones acerca del decreto 677/01, en Revista de las Sociedades y Concursos n° 16, mayo-junio 2002, págs. 15 y sigs.; ODRIOZOLA, Carlos, La sociedad anónima actual, ED, 206-885; ANAYA, Jaime, Los límites de la delegación legislativa. (El caso del decreto 677/01) en ED, 196-775; etc. Es muy ilustrativa la conclusión a la cual arriba ANAYA en dicho trabajo, sosteniendo textualmente que En el decreto 677/01, se producen transgresiones inequívocas a la ley delegante y al régimen del artículo 76 de la Constitución, en cuanto incursiona en reformas a materias codificadas o inherentes a la codificación, vale decir, ingresa en el marco del derecho común. No lo sustrae de esa demasía el cobijo argumental que se busca so color de la transparencia del mercado, ya que en su marco no se puede avanzar por delegación más allá de lo concerniente a las reglas sobre información y publicidad. Con mayor razón debe descalificarse todo lo que signifique una incursión en materia represiva que está excluida de la delegación y no es delegable. 29Prescribe textualmente el art. 38 del decreto 677/2001 lo siguiente:“Artículo 38. Arbitraje. Dentro del plazo de SEIS (6) meses contados desde la publicación del presente decreto, las entidades autorreguladas deberán crear en su ámbito un Tribunal Arbitral permanente al cual quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos a término y opciones, coticen o se negocien dentro de su ámbito en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la ley 19.550 y sus modificaciones, incluso las demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. Del mismo modo deberán proceder las entidades autorreguladas respecto de los asuntos que planteen los accionistas e inversores con relación a los agentes que actúen en su ámbito, excepto en lo referido al poder disciplinario. En todos los casos, los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accionistas o inversores en conflicto con la entidad o con el agente, para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes. En los casos en que la ley establezca la acumulación de acciones entabladas con idéntica finalidad ante un solo tribunal, la acumulación se hará efectiva ante el Tribunal Arbitral. También quedan sometidas a la jurisdicción arbitral establecida en este artículo las personas que efectúan una oferta pública de adquisición respecto de los destinatarios de tal adquisición”. 30 FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.) y RAISBERG, Claudia E., El arbitraje societario. Límites sustanciales, personales y constitucionales al artículo 38 del decreto 677/01, Ponencia presentada en el Segundo Congreso Argentino Español de Derecho Mercantil, celebrado en Iguazú, Misiones, los días 12 y 13 de junio de 2003. 31 Sobre el tema ver ANAYA, JAIME LUIS, Lineamientos del anteproyecto de reformas a la ley 19.550, publicado en: Acad. Nac. de Derecho 2003 (noviembre), LL, 2004-A-1183. ROITMAN, HORACIO, Proyecto de Reforma a la Ley de ociedades Comerciales, en Análisis Crítico del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, Suplemento especial LexisNexis, JA del 22-9-2004, pág. 69.CNCom., sala E, 22-11-01, “Agronorte S.A. c. Administración Nacional de la Seguridad Social s/amparo”. FOURCADE, ANTONIO DANIEL, Sociedades. Parte General, Córdoba, Advocatus, 2000, pág. 68. CARLOS ODRIOZOLA, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pág. 349; Sociedades (1998, 2ª parte) comentario de jurisprudencia publicado en Revista de las Sociedades y Concursos n° 2, enero-febrero/2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, pág. 203; El conflicto societario en la Argentina. Causas que lo originan y propuestas de prevención y solución, LL, 2001-D-1129. 34LLANTADA, Gastón y NISSEN, Ricardo Augusto, La mediación y el conflicto societario, publicado en ED, 175-745 y en el libro de mi autoría, Panorama de Derecho Societario, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, pág. 167 y sigs.. 35 Artículo 15.- Procedimiento. Arbitraje. Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de la acción judicial, ésta se sustanciará por el procedimiento más abreviado compatible con las características del litigio. En ningún caso queda sujeta a previos procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que estén dispuestos por el acto constitutivo o estatuto. 36 HALPERIN, ISAAC, Curso de Derecho Comercial, actualizado por Enrique Butty, Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 84. 37 ANAYA, JAIME, El arbitraje en los conflictos societarios, LL, 1995-E-854 y sigs.
MUÑOZ PLANAS, JOSÉ MARÍA, Algunos problemas de arbitraje en materia de sociedades mercantiles, en “Estudio de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría”, Madrid, Civitas, 1978, págs. 379-495que en los litigios existentes en las sociedades abiertas, entran en juego el interés colectivo sobre el regular desenvolvimiento de las actividades sociales o el propio interés, de manera tal que sobre estas materias no cabría ni transacción ni arbitraje, en tanto como ha sido dicho por autorizada doctrina; ídem, RODRÍGUEZ RUIZ DE LA VILLA, Impugnación de acuerdos de las Juntas de Accionistas, 2ª ed., Aranzadi, 1994, pág. 238 ZAVALA RODRÍGUEZ, quien allá por el año 1964 sostenía que si bien el arbitraje era el medio al que recurren los socios creyendo que enseguida solucionarán sus problemas, luego se convencen de que resulta un engranaje más pesado y más caro aún que el de la justicia. Prescribe textualmente el art. 38 del decreto 677/2001 lo siguiente:“Artículo 38. Arbitraje. Dentro del plazo de SEIS (6) meses contados desde la publicación del presente decreto, las entidades autorreguladas deberán crear en su ámbito un Tribunal Arbitral permanente al cual quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos a término y opciones, coticen o se negocien dentro de su ámbito en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la ley 19.550 y sus modificaciones, incluso las demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. Del mismo modo deberán proceder las entidades autorreguladas respecto de los asuntos que planteen los accionistas e inversores con relación a los agentes que actúen en su ámbito, excepto en lo referido al poder disciplinario. En todos los casos, los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accionistas o inversores en conflicto con la entidad o con el agente, para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes. En los casos en que la ley establezca la acumulación de acciones entabladas con idéntica finalidad ante un solo tribunal, la acumulación se hará efectiva ante el Tribunal Arbitral. También quedan sometidas a la jurisdicción arbitral establecida en este artículo las personas que efectúan una oferta pública de adquisición respecto de los destinatarios de tal adquisición”.
Con especial referencia a la sociedad comercial El mismo consagra al lugar de constitución como punto de conexión para determinar el derecho aplicable a la persona jurídica. Se supera de esta manera la dualidad existente entre el Código civil que utiliza el lugar del domicilio Nuestro país ha ratificado la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades comerciales de 1979, Ley 22.921, no así la Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado de 1984, CIDIIP III.La Ley de Sociedades Comerciales que apela al lugar de constitución (art. 118), unificándose también con el derecho internacional privado argentino de fuente convencional ya que es la solución seguida por las convenciones interamericanas. La Convención de La Haya de 1956 sobre reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, Ley 24.409. en el art. 1ro sobre reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, asociaciones y fundaciones extranjeras, ratificada por nuestro país, utiliza los puntos de conexión, lugar de constitución y sede social de manera acumulativa. Diego FERNÁNDEZ ARROYO, La Codificación del Derecho Internacional Privado en América Latina, Ed. Beramar, Madrid, 1994. Tito BALLARINO, Personnes, famille, régimes matrimoniaux et successions dan la loi de reforme du droit international privé italien, “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”, 85 (1) enero marzo de 1996, p. Otros ejemplos de ello:Québec, L.Q. 1991, c. 64, Luisiana, ley de 1991 no 923, Acte portant amendement et nouvelle promulgation du Chapitre 3 du Titre préliminaire du Code civil, ledit chapitre précédemment composé des article 14 et 15 du Code civil étant destiné à comprendre les articles 14 à 19 du Code civil relatifs aux règles de conflits de lois. Version française publiée dans (1992), “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”, p. 394, ver también S. SYMEONIDES, (1992), “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”, p. 223. Code civil de la République socialiste du Vietnam (1995).. “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”, 2000, p. 298. Túnez, Loi no 98-97 du 27 novembre 1998, portant promulgation du Code de droit international privé. Venezuela, Loi du 6 août 1998, Loi de droit international privé;
Italia, Loi du 31 mai 1995, Réforme du système italien de droit international privé, version française publié dans (1996), “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”, p. 174 ; Suiza, Loi fédérale sur le droit international privé (1987). Alemania, Loi du 25 juillet 1986 portant réforme du droit international privé, version française publiée dans (1987), “Rev. Crit. Dr. Int. Priv.”,. p. 170, Bélgica, Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé (2004). Tener presente la opinión del Dr. Roca, que deja traslucir importantes consecuencias negativas por la adopción de posiciones extremas en estas cuestiones. EDUARDO A. ROCA, Breve comentario al fallo de la Corte Suprema "Rolyfar S.A. c Confecciones Poza S.A.", en www.societario.com, Nro. Referencia 4316. El mismo autor, Orientación en el confuso campo de la sociedad extranjera no inscripta, “Revista de Derecho Privado y Comunitorio”, 2003-1, Rubinzal – Culzoni editores, Buenos Aires, pp. 31 a 53.