Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacion

Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación: MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

Publicado en nuestra Revista el 03 de Agosto de 2005
Autor: Dr. Ramiro Moreno-Baldivieso.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS^*1

Ramiro Moreno-Baldivieso ^**

Extracto

El presente trabajo, explora algunos de los medios alternativos de resolución de disputas, desde su perspectiva doctrinal, sus características y su aplicación práctica. Dichos medios, y muy especialmente el Arbitraje tiene relevancia tanto a nivel doméstico como internacional. En Bolivia, aunque todavía queda mucho por hacer, las personas, dada la crisis y los inconvenientes que existe en medios jurisdiccionales, tienen a su alcance medios que les permitan resolver sus desavenencias en forma satisfactoria, pues son precisamente dichas personas las que en mérito a la autonomía de la voluntad y libertad contractual, las que convienen en utilizar los medios alternativos de resolución de disputas (en idioma inglés Alternative Dispute Resolutions (ADR), buscando seguridad, efectividad, prontitud, economía en la solución de los conflictos.

Tabla de Contenido.

Introducción.-

Historia
Importancia actual.

Medios alternativos al proceso judicial

Caracterización.

Proceso Primarios de Resolución de disputas.

Arbitraje,
Conciliación,
Mediación y
Negociación.

Procesos híbridos de resolución de disputas.

Juez Privado,
Mini Juicio,
Experto investigador neutral,
Ombudsman

La experiencia en los medios Alternativos en Bolivia.
Conclusión.

I.- INTRODUCCION

Tiempo atrás en este mismo auditorio diserté sobre el tema ¨El Arbitraje en Bolivia", y en dicha oportunidad cité al maestro Chiovenda, quien al referirse al arbitraje en su obra Principios de Derecho Procesal, decía: "que es tan exagerado considerar al Arbitraje como un mero residuo del pasado, como tenerlo como un anticipo de mejor Justicia futura¨. Ciertamente que dicha cita cobra nuevamente significación, pues el arbitraje

juntamente con las otras formas de resolución de conflictos, son objeto de análisis y estudio no solo de los escolásticos, sino también por estudiantes en general y que en actualidad y en la práctica en el derecho extranjero, son utilizadas con éxito aunque en sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico se asoman con cierta timidez y desconfianza, no obstante los esfuerzos que se vienen haciendo para consolidar el instituto.

La solución de los conflictos que se suscitan -dentro de la gran variedad de posibilidades que se dan en los mismos – se puede afirmar que la solución de los mismos interesa de manera general a la sociedad y en particular a los individuos El presente trabajo, trata de la forma de entender y esquematizar las formas o medios alternativos de resolución de conflictos, sus ventajas, desventajas, su seguridad, eficacia o utilidad no solo en nuestro medio sino en otras legislaciones.

Los conflictos y las desavenencias han existido desde siempre. Están presentes en todas las actividades de las personas en sociedad y llegan a conformar o ser parte de la convivencia de los seres en sociedad. Desde el momento en que no hay coincidencias entre las partes o que no se llenan sus expectativas y pretensiones que ellas tratan de obtener, surgen las diferencias o conflictos que no se pueden solucionar si no es utilizando la fuerza o la violencia como ocurría en tiempos remotos; o que se delega a una persona facultada con la autoridad que le confieren las leyes de un Estado, procede a dilucidar las posiciones y adjudicar los derechos conforme son expuestos y probados. Sobre el conflicto Roque J. Caiviano, nos dice: ¨El conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone, de por sí, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones contradictorias respecto de los vienes que son limitados, forman parte de la propia naturaleza de cualquier comunidad¨².

Resolver los conflictos fuera de la sede jurisdiccional ha sido motivo de grandes debates. En efecto, existen escuelas que hasta hoy no le reconocen un valor pleno al hecho de que las partes libremente y por vía contractual decidan poner fin al conflicto utilizando un sistema diferente del que puedan encontrar y que es brindado por parte del Estado. Sin embargo, a lo largo de todo el siglo pasado, las legislaciones del mundo adoptaron leyes que permiten a personas que no están dentro de la égida de la función del Estado de administrar justicia, utilizando y manifestando libremente su voluntad a través de un contrato, les reconozcan jurisdicción para conocer de los conflictos y se encuentren facultades para resolver los mismos. Sin duda alguna, se avanzó en las modalidades de resolver los conflictos, que entre países se firmaron sendos tratados internacionales relacionados principalmente con métodos heterocompositivos como el arbitraje para resolver los conflictos³, y se crearon organismos internacionales encargados de pergreñar normas de ser posible y de acuerdo con las realidades de los países, sirvieran de modelo para su adopción como legislación interna de los mismos⁴.

La administración de justicia, adjudicada en principio como una función del Estado, para resolver los litigios, es una valiosa institución que permite el manejo y la resolución de los conflictos para permitir la convivencia de las personas en sociedad. Es el Estado quien instituye el derecho y dota a ciertas personas de la actividad jurisdiccional para asegurarse que a través de esta y con lo subyacente que el derecho tiene como es la coacción, ciertas conductas deben ser necesariamente observadas. El Estado cumple con la función jurisdiccional, pero muchas veces tropieza con dificultades relacionadas directamente con la administración, con la idiosincrasia y con la complejidad de los litigios que se le presentan. La jurisdicción bajo este enfoque no se cumple a cabalidad; por tanto es necesario que personas particulares que se encuentran vinculadas por un acuerdo contractual basados en el principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, generan que la jurisdicción deje de ser ejercida monopólicamente por los órganos del Estado, y por el contrario se atribuye a particulares neutrales para que puedan decidir libremente sus diferencias. Es importante dentro del contexto de los medios alternativos, la determinación del concepto de jurisdicción, que es atribuida a cierta persona o personas que decidirán la controversia. De acuerdo con el citado autor Roque J. Caivano, "el derecho" a la jurisdicción se apoya en tres órdenes de normas: una genérica de rango constitucional, que establece una jurisdicción publica de carácter permanente, concebida como un deber del Estado y al mismo tiempo como garantía de los particulares; una civil que impone a los magistrados la obligación de fallar aunque cuando no encuentren ninguna norma legal que resuelva el problema, ordenándoles en tal caso recurrir al espíritu de la ley, a las disposiciones contenidas en leyes análogas o los principios generales del derecho, y una de carácter penal que sanciona al juez que dolosamente deja de cumplir su cometido.⁵

En definitiva los medios alternativos en la resolución de controversias, que en idioma inglés están referidos como Alternative Dispute Resolution (ADR), su aceptación ha sido recibida con algunas reticencias a ser considerados como métodos alternativos para la resolución de litigios con ausencia de autoridad estatal jurisdiccional aunque para los casos de ejecución de la resolución emitida por el árbitro o los árbitros, (laudo) se recurra al auxilio judicial para precisamente dar cumplimiento a lo que fue decidido por estos, sin que el juez pueda modificar o interpretar o subsanar el laudo emitido. Su labor es de otorgar el auxilio jurídico para el cumplimiento coactivo de lo decidido por los árbitros.

En algunos medios alternativos, sean conciliación, mediación, o negociación, no existe delegación a favor de un tercero decisorio, sino son las partes. -con más o menos formalismos.- los exponen sus pretensiones buscando acercarse a una solución donde, una persona es la que orienta a las partes hacia la posible solución del conflicto: o cuando son estas las que directamente, negocian con base a sus intereses y no en posiciones, bajo las formula "ganas tu.- gano yo" obtienen beneficios para ambas llegan a un acuerdo que da fin al conflicto.

A. HISTORIA.

Los medios alternativos de disputas existieron desde mucho tiempo atrás. En efecto, el Arbitraje fue conocido en las culturas Hebrea , China, pero donde tuvo relevancia fue en el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervención de un magistrado que tenía la misión de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante acuerdos entre las partes. Se distinguía el proceso público del privado con la caracterización de que en la definición del litigio y/o controversia se otorgaba siempre a través de un acto inicial de parte. La decisión de la controversia no estaba encomendada a un órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que las partes elegían, quienes se obligaban a acatar la decisión en base a un contrato arbitral denominado "litis contestatio". Durante el Imperio, el procedimiento extraordinario, Extraordinaria Comitio sustituye al ordo iudiciorum privatorum, dándose un cambio fundamental ya que a través del nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo⁶ .

Transitando el Siglo XIX en España, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de 1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitución Francesa de 1791. En 1953 se dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la época política y económica que se vivía. En 1988 se dicta la Ley 36 que es considerada como una ley con características amplias regulándose básicamente el reconocimiento al Arbitraje Institucional, la equiparación igualitaria entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y la simplificación de los trámites. En Francia, se regula a través de los Arts. 1492 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Civil, que establece innovaciones referidas básicamente, al reconocimiento de la capacidad del Estado para comprometerse en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y 1975. Fundamentalmente está referida a que se limitó la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de derecho, manteniendo la atribución de confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el laudo al examen de árbitros sobre el razonamiento del derecho que hace al fundamento de la apelación⁷ .

Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación surgieron como consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos para arribar a una solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un tercero. La decisión es tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transacción.

Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a través de la imposición de nuevas técnicas, y desde luego reconocimiento judicial a través de la inclusión en las legislaciones internas de los países. Los últimos veinte años, tuvo un desarrollo inusitado en países como Inglaterra, Estados Unidos, Francia, China, Nueva Zelanda, Canadá, en Latinoamérica Colombia, es uno de los países donde se desarrolló con mayor intensidad lo que bajo esa denominación se encuadra la "conciliación" que tiene se asemeja bastante al método de la mediación.⁸

Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma particular en Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la introducción de la negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en varias Universidades se enseña en forma obligatoria la negociación. Cobra importancia el Programa de Negociación de la Universidad de Harvard, donde su práctica, desarrollo y divulgación ha alcanzado niveles ponderados sirviendo de base y de modelo para la solución de grandes conflictos tanto a nivel internacional como a nivel doméstico.

B. IMPORTANCIA ACTUAL.

Tomando en cuenta que ante la existencia de un gran número de litigios en los que la sociedad se ve inmersa y, ante la posibilidad de que los particulares en mérito a la autonomía de la voluntad puedan establecer una forma de juzgamiento sustraído de la jurisdicción estatal-ordinaria, podemos afirmar que los métodos alternativos de solución de disputas ADR, son útiles para la pacífica convivencia de las personas en sociedad.

Sin duda la importancia de ellos viene por las ventajas que confieren. Para el autor Patricio Aylwin Azocar⁹, las ventajas están dadas por que los tribunales del Estado no satisfacen la verdadera necesidad de proporcionar una justicia rápida y de lo posible gratuita, sus procedimientos son lentos y complicados que permiten que los juicios se alarguen con mil incidentes y mil dificultades; los jueces del Estado no tienen siempre la competencia jurídica que las partes desean en la persona a cuyo fallo someten y carecen, por regla general, de conocimientos especiales; en el campo internacional, las relaciones comerciales exigen para su desarrollo una forma especial de justicia, que asegure soluciones rápidas y prácticas; las superiores conveniencias de la moral y el interés social recomiendan que se eviten en los litigios las odiosidades malsanas, la publicidad estrepitosa y el escándalo.

Por su parte, las autoras argentinas Elena Hilton y Gladis S. Alvarez, contrastan las opiniones de los partidarios de los medios alternativos indicando que entre los inconvenientes de los ADR se encuentran los relacionados con el desequilibrio de poder entre las partes: la falta de representación suficiente para dar consentimiento; la falta de fundamento para una posterior acción judicial y que afirman la justicia debe prevalecer antes que la paz¹⁰. Por otra parte afirman que el Arbitraje con relación al monto del litigio sería manejado por personas que manejan grandes negocios, y que en el ámbito internacional sería la mejor vía elegida para solucionar las desavenencias.

Sin embargo, el Arbitraje principalmente ha demostrado sus ventajas para los pequeños empresarios, en locaciones, en compra –ventas, en medianos montos en la relación entre proveedores y consumidores y entre empresas de servicios y usuarios. Afirman que Arbitraje es visto por muchos como justicia para ricos siendo que paradójicamente es un proceso breve y por ende económico que evita la sensación de escepticismo ante la justicia de los mismos pudientes¹¹.

En mi opinión, y sin entrar en el complejo análisis de sistema judicial, pasando por la conformación de la totalidad del poder judicial y ante la falta de respuesta de una justicia rápida y efectiva, que afecta a todos los ámbitos de las instituciones jurídicas en nuestro país (sería motivo de otra conferencia, el analizar las ventajas y desventajas del sistema jurisdicción versus el sistema privado de Resolución Alternativa de Disputas), puedo afirmar que los Medios Alternativos de Disputas, desde su efectiva implementación están representando para las personas un alivio en sus disputas, principalmente en lo referido a la utilización intensiva del Arbitraje, que como se sabe existen en este momento varios Centros de Arbitraje y Conciliación. Una intensa divulgación de los medios de Resolución Alternativa de Disputas, y la conformación de una conciencia de resolución de los conflictos estoy seguro que llevarán a una disminución de las desavenencias, y si estas existen la solución estará dada precisamente por la utilización de estos métodos.

MEDIOS ALTERNATIVOS AL PROCESO JUDICIAL.-

CARACTERIZACION

Si partimos de una caracterización de que el manejo de los conflictos para su resolución esta dada por las partes, es decir son estas las que por si mismas las que arriban a la solución de su conflicto y no es un tercero el que puede dictar la resolución o decisión del mismo: este tercero actúa como un nexo para que las partes puedan entrar en un principio de acuerdo entonces, estamos frente a un forma que se denomina autocomposición. En la autocomposición, las partes están plenamente habilitadas para la decisión de fondo sin la intervención de un tercero. Dicha decisión no está en manos de un tercero neutral, sino son las partes que en forma activa son los actores para resolver conflicto excluyendo de toda forma de decisión al tercero.

De igual manera, se encuentran los otros procesos donde el tercero no define y es el caso de la negociación y la mediación. En la negociación, al decir de Julio Sergio Ramírez: "en toda negociación entre dos partes, cada una de las partes, es el aliado potencial de la otra, para lograr algo mejor de lo que esta tiene. Ganar o anular a la otra parte, no es el propósito de la negociación sino la obtención por las partes de una mejor situación de la que tenían al momento de entrar en la negociación, bajo el conocido axioma "ganar-ganar"¹².

En general es difícil dar una sola definición que pueda abarcar todos los aspectos y detalles que de lo que es la negociación por lo que puede resultar incompleto o general. Sin embargo, de acuerdo con Raymond Saner¹³ indica que "la negociación es un proceso en el que dos o más partes intentan buscar un acuerdo para establecer lo que cada una de ellas debe dar, recibir, llevar a cabo o tolerar en una transacción entre ellas". Más adelante daremos algunas características de la negociación.

Sin embargo, las partes cuando dejan a un tercero la decisión de fondo del conflicto estamos hablando de una forma denominada heterocomposición. A diferencia de la anterior, la heterocomposición es la decisión que viene de afuera, de un tercero extraño, neutral al que las partes, han confiado la resolución del conflicto. La decisión viene no del ámbito o manifestación externa de cualquiera de las partes, sino siempre viene de un tercero. Se dice que la conciliación no puede ser nunca una forma heterocompuesta pues las partes son las que dan solución al conflicto por ellas mismas, sin intervención de un tercero. En cambio en el Arbitraje coincidiendo con la autoridad que reconoce el Estado a los jueces, siempre son heterocompuestos ya que su decisión no depende de las partes sino de un tercero.

PROCESOS HÍBRIDOS DE RESOLUCION DE DISPUTAS

ARBITRAJE

El Arbitraje según lo define don Patricio Aylwin, es aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato de legislador y que se verifica ante Tribunales especiales, distintos a los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones¹⁴. En consecuencia, el Arbitraje es un juicio en el que las partes encomiendan la resolución del conflicto a un tercero, tiene origen esencialmente contractual, en virtud de la voluntad de las partes y libertad contractual. En el confluyen un conjunto de actividades estrechamente vinculadas entre si que tienen por único objetivo la solución del conflicto, y entre dichas actividades pueden señalarse fundamentalmente el convenio arbitral es vinculante a las partes, es típica, esencial para que existan las partes; la exclusión del conocimiento en el procedimiento de los órganos jurisdiccionales, pero la intervención de estos en el auxilio judicial en algunas partes del procedimiento arbitral, el procedimiento arbitral propiamente dicho, que concluye con la dictación del laudo arbitral que tiene la característica de cosa juzgada .

Quizás su elemento más característico es que la resolución de la cuestión conflictiva es resuelta por medio de un tercero que no es Juez, y que sin embargo, tiene la misma eficacia que una sentencia dictada en sede jurisdiccional que como dijimos anteriormente se desarrolla dentro de una esfera de jurisdicción privada.

La justificación de esta institución radica en la voluntad de las partes que inicialmente aceptan someter al conflicto a la decisión de un tercero (arbitro), el llevar adelante el procedimiento de acuerdo con lo que las partes hayan convenido (dependiendo la clase de arbitraje que se trate ad-hoc, institucional, en derecho, en equidad), el someterse a la decisión de los árbitros a la dictación del laudo y desde luego aceptar la intervención o auxilio judicial para los casos de ejecución del laudo arbitral. Sobre la naturaleza del arbitraje para su justificación, se han agrupado en diversas opiniones doctrinales, así tenemos, la corriente contractualista, la corriente jurisdiccional en aquellas regiones en las que el arbitro inclusive puede ser revisado por tribunales ordinarios. El peruano Ulises Montoya, realiza una excelente sistematización de las corrientes que justifican el Arbitraje.

El Prof. Frank. E. Sander, profesor de la Universidad de Harvard, nos ofrece una clasificación de los medios alternativos de disputas conforme a la elaboración doctrinal y práctica de estos medios. De esta manera clasifica los medios alternativos de resolución de disputas, los describe, de acuerdo con las tablas 1-1 y 1-2.

La Tabla 1-1, hace referencia a los Procesos Primarios de Resolución de Disputas, entre los que llama la atención la Adjudicación que es típicamente el proceso judicial de los jueces ordinarios, queriendo significar que es a través de las decisiones de los jueces que se llega a la resolución de disputas comparándolos con aquellos métodos propiamente alternativos que son el arbitraje, la mediación, la negociación a que se refiere el autor¹⁵.

En la Tabla 1-2, hace referencia a los medios híbridos de resolución de conflictos abarcando a los jueces privados, el experto neutral investigador, el mini juicio, el Ombudsman, el juicio sumario, y a los Procesos Híbridos de Resolución de disputas. Arbitraje, conciliación, mediación y negociación.

TABLA 1.1.

Procesos "Primarios" de Resolución de Conflicto
CARACTERÍSTICAS	PROCESO JUDICIAL	ARBITRAJE*	MEDIACIÓN	NEGOCIACIÓN
Voluntaria / Involuntaria	Involuntario	Voluntario	Voluntaria	Voluntaria
Obligatoriedad / no obligatoriedad	Obligatorio, sujeto a apelación	Obligatorio, sujeto a revisión de manera limitada	Si existe acuerdo, ejecutable de acuerdo a contrato	Si existe convenio, ejecutable de acuerdo a contrato
Terceras Partes	Impuesto; toma de decisión por parte de un árbitro neutral, por lo general sin experiencia o conocimiento sobre el tema en disputa	Toma de decisión del árbitro nombrado por las partes, generalmente con experiencia sobre el asunto en disputa	Facilitador ajeno, nombrado por las partes, por lo general con experiencia y conocimiento del asunto en cuestión	No existe Facilitador
Grado de formalidad	Muy formal y estructurado, de acuerdo a reglamentación rígida preexistente	Menos formal en cuanto a procedimiento; las reglas procedimentales y la ley sustantiva podrán ser determinadas por las partes.	Generalmente informal, poco o nada de estructura.	Generalmente informal, poco o nada de estructura
Naturaleza del procedimiento	La oportunidad de las partes para la presentación de pruebas, evidencias y alegatos.	Oportunidad que tienen las partes para la presentación de pruebas, evidencias y alegatos.	Presentación no obligatoria de evidencia, alegatos e intereses	Presentación no obligatoria de evidencia, alegatos e intereses
Resultado	Decisión principal, apoyada por opinión argumentativa	Eventualmente, decisión principal apoyada por opinión argumentativa; algunas veces compromiso sin opinión	Búsqueda de un Convenio mutuamente aceptado	Búsqueda de un Convenio mutuamente aceptado
Privado / Público	Público	Privado, salvo se solicite revisión judicial	Privado	Privado

TABLA 1-2

Procesos "Híbridos" de Resolución de Conflictos
CARACTERÍSTICAS	JUECES PRIVADOS	EXPERTO NEUTRAL INVESTIGADOR	MINI JUICIO	OMBUDSMAN Intermediario	JURADO SUMARIO
Voluntario / Involuntario	Voluntario	Voluntario o involuntario, de acuerdo al FRE 706	Voluntario	Voluntario	Involuntario
Obligatoriedad / no obligatoriedad	Obligatorio, sujeto a apelación	No obligatorio, sin embargo los resultados pueden ser admisibles	Si existe convenio, ejecutable de acuerdo a contrato	No obligatorio	No obligatorio
Terceras Partes	Toma de decisión por parte de Árbitro neutral, elegido por las partes, deberá ser un ex juez o abogado	Árbitro neutral, con conocimiento y expe-riencia del tema en conflicto; podrá ser seleccionado por las partes o la corte	Árbitro seleccionado por las partes como asesor, alguna vez con experiencia y conocimiento del tema en cuestión	Neutral seleccionado por la institución	Jurado figurado, posesionado por la corte.
Grado de formalidad	Procedimiento estatu-tario, pero muy flexible en cuanto a lugar, fecha y procedimientos	Informal	Menos formal que el Laudo; las reglas procedimentales podrán ser determina-das por las partes	Informal	Normas procedimentales fijas; menos formal que el laudo
Naturaleza de los procedimientos	La oportunidad para que cada una de las partes presente evidencia y alegatos	Investigativa	La oportunidad y la responsabilidad de presentar evidencia sumaria y alegatos	Investigativa	La oportunidad para cada una de las partes de presentar eviden-cia sumaria y alegatos
Resultado	Decisión principal, eventualmente acom-pañada de hallazgos de hechos y conclusiones de la ley	Informe y Testimonio	Búsqueda de acuerdo entre partes	Informe	Opinión formal sin consecuencias jurídicas
Privado / Público	Privado, salvo se persiga ejecución judicial	Privado, salvo se dé a conocer en la corte	Privado	Privado	Generalmente público

El arbitraje como mencionamos constituye el medio más utilizado para la resolución de disputas tanto nacionales como a nivel internacional. A este respecto el Prof. Arthur T. Von Mehren¹⁶ citando el caso American Almond Products, v. Consolidated Pecan Sales Company, Inc., que fue fallado por el Juez Learned Hand en 1944, indicaba que el arbitraje: "puede ser o no un sustituto conveniente con relación a los procesos que se llevan a cabo en las Cortes, acerca de lo cual las partes deben decidir en cada instancia. Pero cuando ellos lo adoptan deben satisfacer sus necesidades; ellos no deben estar limitados por aquellas limitaciones procedimentales las cuales, precisamente su propósito, es evitarlas. Ellas deben satisfacerse a si mismas holgadamente con amplias aproximaciones para el cumplimiento de sus derechos que aquellos que la ley les concede, cuando ellos acuden a este mecanismo".

En efecto, en las diferentes legislaciones de los países se contempla las leyes de arbitraje tanto doméstico como internacional, pero es en el campo internacional, principalmente en aspectos de comercio donde el arbitraje ha desarrollado con eficacia. El Prof. James H. Carter citado por Arthur T. Von Mehren, decía: ¿Porque el Arbitraje es tan importante como mecanismo para resolución de disputas en convenios internacionales? y respondía diciendo: "porque la posibilidad de predecir las disputas pueden ser resueltas en una vía y no por la vía de juzgamiento en dos naciones y no en una competencia de juzgamiento entre las cortes de dos países; porque la competencia de los árbitros que tendrán un conocimiento especializado en temas comerciales; por la participación de las partes en los procedimientos que son dictados por los árbitros en lugar de aquellas dictadas por los códigos o leyes especiales; el laudo será final y existe poco riesgo de que sea invalidad por la Corte; por la obligatoriedad de acuerdo a los convenios internacionales principalmente el Convenio de Nueva York sobre la Ejecución de Laudos Internacionales; por su costo que en muchos casos es reducido en relación a los costos de litigación en las cortes; y por su privacidad ya que no existen audiencias públicas, pero el procedimiento podía ser develado más adelante.¹⁷

Es importante anotar las características del arbitraje, que es un medio para resolver cualquier disputa, siempre que se trate de derechos disponibles y que no afecten el orden público. El autor peruano Ulises Montoya Alberti¹⁸, en su libro el Arbitraje Comercial, nos señala las siguientes características del arbitraje:

El Arbitraje es un medio mediante el cual cualquier disputa puede ser resuelta.

Las disputas se resuelven por árbitros que son neutrales y son específicamente nombrados,

Los árbitros tienen poder para actuar en virtud de la autoridad que le han otorgado las partes en el compromiso arbitral.

Los árbitros se suponen resuelven la disputa de una manera judicial.

El arbitro es un sistema privado de pronunciar sentencias, son las partes y no el los Estado quien controla los poderes y deberes de los árbitros.

La solución o decisión de los árbitros (laudo) es final y concluyente y pone término a la disputa de las parte.*

El Laudo de los árbitros obliga a las partes en virtud de un compromiso tácito cuando se acordó el Arbitraje, que ellos aceptarían y voluntariamente darían efecto a la decisión de los árbitros.

El procedimiento arbitral y el Laudo son totalmente independientes del Estado.

En nuestro país con la Ley 1770 de 10 de Marzo de 1997, se establece el marco general del arbitraje y la conciliación, habiendo merecido marcados y elogiosos comentarios por partes de escolásticos e investigadores. Dicha Ley, ha sido tomada de la ley modelo del "Uncitral (Comisión de Naciones Unidas para Derecho Mercantil Internacional) adaptada a la realidad nacional. La Ley 1770 no nos da una definición del arbitraje como lo realiza la ley española, pero establece la normativa jurídica del arbitraje y la conciliación como medios alternativos de solución de controversias que en forma facultativa los sujetos jurídicos pueden adoptar antes o durante su tramitación judicial. Estos principios se encuentran complementados por el Art. 3º de la referida Ley que establece que "pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de las relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales, de las partes mediante el ejercicio de su libre arbitrio, y que no afecten al orden publico, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuera el Estado de este extinguiéndolo o evitando que podría promoverse".

Estos artículos a diferencia de la ley española de Arbitraje, Nº 36/1988, de 5 de Noviembre de 1988, define el arbitraje en su Art. 1º, indicando: "mediante el arbitraje las personas naturales o jurídicas pueden someter previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que pueden surgir en materias de su libre disposición conforme a derecho". Podemos extractar con base a lo anterior, que las principales características del Arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, es un medio alternativo de solución de controversias, es decir es una institución para la solución de las disputas que voluntariamente adoptan los sujetos jurídicos antes o después de iniciar una acción judicial, que tiene carácter contractual o extracontractual y que versen del ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles, ausentes de afectación al orden público, dentro o fuera de la tramitación la causa. La característica fundamental de nuestra ley es la enmarcada en la naturaleza jurídica del arbitraje, dándole el carácter voluntario y contractual para la resolución de las disputas, es decir que la ley boliviana se enmarca dentro de la corriente contractualista para la explicación del ser jurídico del Arbitraje.

Con relación a la naturaleza jurídica del Arbitraje es importante anotar que hasta ahora llos autores no se ponen de acuerdo al respecto. Como lo señala el autor español, Julio Gonzáles Soria,¹⁹ indicando que sobre la naturaleza jurídica no existe unanimidad en la doctrina española ni en la extranjera sino una viva polémica sobre el tema. Las principales posiciones doctrinales pueden clasificarse entres grupos, a) la postura procesalista o jurisdiccionalista; b) la postura privatista o contractualista c) la postura ecléctica sincrética o autónoma. El análisis de cada una de estas posturas es muy interesante para la investigación pero no es tema de la presente conferencia, pero considero importante hacer mención a las diferentes opiniones que sobre su naturaleza jurídica existen.

Otro aspecto que es importante anotar dentro de la institución del arbitraje es el referido a la cláusula arbitral. Mucho se ha tratado de explicar sobre los efectos de esta cláusula, pero modernamente no existe discusión sobre la validez que por efecto de la autonomía de la voluntad de las partes y la libertad contractual, esta le debe su nacimiento. El Convenio Arbitral al decir del autor Faustino Cordón Moreno "es la fuente ordinaria de arbitraje. Dicho con otras palabras, el fundamento sobre el mismo se asienta y el que en gran medida radica su eficacia es la voluntad de las partes"²⁰. Precisamente, de la autonomía de la voluntad de las partes, emerge el arbitraje, estas al momento de convenir en una determinada actividad contractual o extracontractual, decidieron que la solución de la controversia tenga que ser resuelta mediante Arbitraje. En nuestro país en la Ley 1770 Art. 10 consagra la concepción unificadora del convenio arbitral con la que se denominaba la cláusula compromisoría. En efecto, nuestra ley siguiendo con la ley del modelo Uncitral, unifica lo que anteriormente se concebía que una cosa era el convenio o cláusula arbitral, y otra diferente la cláusula compromisoria. Nuestra ley refunde aquellas dos cláusulas en una sola denominándola Convenio Arbitral, y le da las siguientes características:

Que se instrumenta por escrito, lo que viene a excluir cualquier forma de existencia verbal o tácita sin que exista su forma escrita

Que pueda estar expresada como una cláusula de contrato principal, es decir que pueda estar inmersa en un contrato principal, o que pueda haberse convenido por un acuerdo separado del mismo, o un contrato diferente pero que contenga la constancia del mismo y que la referencia del convenio arbitral forme parte del contrato.

A efectos demostrativos –ad provationem- el convenio arbitral puede estar inmerso en el contrato principal, en un convenio arbitral específico, o de aquel intercambio de cartas, telex, facsímile o cualquier otro medio de comunicación (e-mail).

Que se deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje.

Independientemente de la consagración que hace nuestra ley de la unificación de acuerdos, y siguiendo las tendencias modernas, al Convenio Arbitral se lo considera como un acuerdo independiente, es decir que la cláusula arbitral es autónoma aunque el contrato de donde emana resulte ineficaz. Es también conocido como el principio de separabilidad el acuerdo arbitral. El desarrollo que ha alcanzado el pensamiento doctrinario arbitral, ha ido moldeando la cuestión de considerar la autonomía de la cláusula arbitral como separada con relación al contrato que la contiene y ha sido considerada como un verdadero contrato dentro de otro contrato. Tradicionalmente, la cláusula arbitral se encontraba ligada como un pacto accesorio a la eficacia y accesorio de lo principal, de tal manera que la inexistencia o ineficacia del contrato principal traía aparejada también la del acuerdo arbitral, sin embargo, la doctrina se encargó de darle una nueva fase para mostrar la cuestión, concluyendo que el pacto arbitral goza de diferente tratamiento con relación al contrato inicial.

En general, las legislaciones extranjeras y convenios internacionales se han encargado de dictar normas precisas para declarar la autonomía de la cláusula arbitral frente a la posible invalidez del contrato que las contenga, así la ley modelo del UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.), en su Art. 16 establece que la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La Decisión del Tribunal Arbitral de que el contrato es nulo no extrañara ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. También el reglamento del Uncitral en su Art. 21, establece y consagra dicho principio. Dado el impulso y la influencia que tiene la ley modelo del Uncitral, numerosas legislaciones en Latinoamérica han recogido este principio, así en el Art. 8º de la Ley brasilera, Art. 8 y 23 de la ley española Arts. 14 y 39 de la ley peruana y 1432 del ordenamiento mexicano Art. 5º de la ley de Ecuador, Art. 1040 de la Ley Alemana, 7º de la ley de Venezuela, 178 de la legislación suiza, etc²¹. En Bolivia, siguiendo las recomendaciones de la ley modelo del Uncitral, se estableció en el Art. 11 el principio de autonomía del la cláusula arbitral considerándolo como un contrato independiente del contrato principal.

Sería demasiada extensa mi exposición si nos pusiéramos a analizar todas las características del proceso arbitral, sin embargo me referiré a las causales de anulación del arbitraje en razón a que se están dando varios casos de anulaciones e impugnaciones contra laudos arbitrales. Nuestra Ley de Arbitraje establece en su Art. 63 las causales de anulación del laudo; divide este artículo en dos parágrafos de manera muy interesante. En el parágrafo primero, dispone que la autoridad judicial competente anulará, es decir procederá imperativamente a la anulación del laudo cuando concurran las causales de (i) materia no arbitrable, y (ii) cuando el laudo arbitral sea contrario al orden publico. El parágrafo segundo, también faculta a la autoridad judicial competente a anular el laudo, pero no manera imperativa, sino facultativa cuando la parte recurrente pruebe las causales siguientes:

I.- La autoridad judicial competente anulará el laudo arbitral, por las siguientes causales

Materia no arbitrable

Laudo arbitral contrario al orden público.

II. La autoridad judicial competente también podrá anular el laudo cuando la parte recurrente prueba cualquiera de las siguientes causales.

Existencia de los caso de nulidad o anulabilidad del convenio arbitral, conforme a normas del Código Civil.

Falta de notificación con la designación de un árbitro o con las actuaciones arbitrales.

Imposibilidad de ejercer el derecho de defensa.

Referencia del laudo a una controversia no prevista en el convenio arbitral o inclusión en el mismo de decisiones y material que exceden al referido convenio arbitral, previa separación de las cuestiones sometidas a arbitraje y no sancionadas con anulación.

Composición irregular del Tribunal Arbitral

Desarrollo viciado del procedimiento, que vulneren lo pactado, o lo establecido en el reglamento adoptado a lo prescrito en la presente ley.

Emisión del laudo fuera del plazo previsto por el Art. 55 parágrafo 1º de la presente ley.

III.- La parte recurrente que durante el procedimiento arbitral omitiera plantear una protesta respecto de las causales señaladas, no podrá invocar la misma causal en el recurso de anulación.

Como crítica de mi parte que también la hice conocer en Conferencias similares, está el excesivo número de causales de anulación del laudo otorgada facultativamente al juez (ya que de forma imperativa el juez debe anular el laudo cuando no existe materia arbitral o cuando es contrario al orden público), considero que las causales de anulación de laudo exceden de un marco adecuado que las partes puedan pedir la nulidad del Laudo Arbitral hasta hacer uso indebido de este recurso y de esta manera restarle credibilidad y seriedad a la institución del arbitraje. Sería importante realizar una revisión de las causales facultativas que tiene el Juez de anular el laudo arbitral y de esa manera evitar que en sede jurisdiccional las partes pudieran hacer uso en exceso del recurso de anulación.

Finalmente, considero importante apuntar un tema que es el referido a los efectos del laudo y su consecuente ejecución. Hemos manifestado que el Arbitraje tiene base contractual por la autonomía de las partes y sus libertades contractuales, de donde emana la jurisdicción recocida a favor de los árbitros, los cuales a través del laudo declaran un derecho que corresponde a una parte y que otra parte lo controvierte, por lo tanto declara y adjudica derechos con relación a las pretensiones deducidas por las partes en proceso arbitral. Sin embargo, todo el procedimiento arbitral no tendría sentido sino existiera la posibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de lo ordenado en el laudo. Para esto, los ordenamientos nacionales han reconocido una serie de procesos a objeto de permitir la satisfacción y cumplimiento de lo dispuesto en el laudo arbitral. Se debe aclarar que nos e trata en la ejecución de revisar o de volver a un procedimiento anterior, sino, la ejecución coactiva de un derecho declarado en mérito a un proceso arbitral. De acuerdo a la doctrina se ha considerado este tema como si se tratara de un nuevo procedimiento pero con base jurisdiccional, en el que el Juez debe dar ejecución inmediata del laudo, (salvo medie recurso de impugnación).

De ninguna manera el juez debe inmiscuirse en lo resuelto por el (los) árbitro (s), simplemente debe limitarse a dar cumplimiento con lo dispuesto en el laudo arbitral. En nuestra legislación, en el Art. 68, de la Ley 1770 la ejecución del laudo procede a petición de parte dando cumplimiento a los requisitos señalados en el Art. 69. El Juez debe dar traslado a la otra parte y aceptará oposiciones a la ejecución del laudo basadas fundamentalmente en el cumplimiento del propio laudo o en la exigencia de la anulación pendiente solo en este ultimo caso, hasta mientras el recurso se resuelva. El juez tiene la facultad sin más trámite desestimar las oposiciones, cuando estas no se refieran a que el recurso de impugnación se encuentre pendiente o, cualquier incidente que pretenda entorpecer la ejecución, las resoluciones que dicte el juez son irrecurribles. Existe una prohibición al Juez de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.

En la práctica arbitral de nuestro país, ha cobrado efectividad el trámite de ejecución del laudo, aunque también se ha tropezado con algunas dificultades de orden practico, retrazando de manera sostenible en algunos casos, la ejecución del laudo.

B. CONCILIACIÓN.

La conciliación constituye un medio por excelencia de autocomposición de resolución de disputas. Como anotábamos anteriormente, en la conciliación la decisión del conflicto no está encargada a un tercero sino que son las partes las que arriban al acuerdo a instancias de un tercero que no define la contención; es un proceso que tiende a eliminar un proceso ulterior. Su finalidad es determinar si los hechos expuestos por las partes coinciden de tal manera que puedan acercarse a conveniencias mutuas y de esa manera solucionar el conflicto.

La conciliación supone un avenimiento entre los intereses contrapuestos de las partes para arribar a una armonía de posiciones disidentes. Adopta diversos tipos según la característica del conflicto, pero podemos clasificar siguiendo a las autoras Elena I. Highton y Gladis S. Álvarez²² en: a) prejudicial (procesal o preventiva) o no contenciosa o anterior al proceso, y b) judicial (intraprocesal y extrajudicial -extraprocesal) .

La conciliación extrajudicial o prejudicial también denominada preventiva, apunta a la prevención de la formalización del juicio y según algunas legislaciones, la conciliación prejudicial puede ser intentada por órganos jurisdiccionales como jueces ordinarios, u órganos jurisdiccionales sin competencia general; por ejemplo en Francia el Conciliateur, en el Japón el Conciliatio Comitteeé, en Alemania el Schiedsmann; son órganos no jurisdiccionales pero con competencia específica para resolver conflictos comunitarios, como por ejemplo en Estados Unidos los Community Boards.

Por otra parte, tenemos que la conciliación judicial que se encuentra inserta dentro de la actividad procesal. Se caracteriza por la presencia del Juez que como acto procesal oportuno y eficaz persigue antes de alcanzar fallo alguno, solucionar las controversias y de esa manera que prosiga la causa litigiosa. Esta clase de conciliación la tenemos regulada en nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 180 al 183 del Código de Procedimiento Civil, pero tiene la característica de ser instaurada durante la sustanciación de la causa o como diligencia previa, y está dirigida a aquellos procesos civiles siempre que el Estado, las municipalidades, los organismos de beneficencia, las entidades de orden público y los incapaces de contratar sean partes. Esta siempre dirigida por el Juez y no por una persona independiente, es decir que el juez como rector del proceso no delega la resolución de la conciliación a ninguna persona, puede ser intentada por cualquiera de las partes o por el juez hasta antes de dictar resolución.

Con relación a la conciliación pre procesal como expresamos, tiende a resolver el conflicto antes de ingresar a la fase litigiosa, y deben intentarse diversas fórmulas compositivas encaminadas a que las gestiones iniciadas por el conciliador (es) cumplan debidamente sus objetivos. En esta etapa no se ejerce ninguna clase de actividad jurisdiccional, el conciliador actúa por voluntad directa de las partes y desde luego el Estado no le reconoce ninguna actuación que pueda acercarse a la función del Juez; es decir, no ejercita ninguna heterocomposición: El conciliador también debe propender a solucionar equitativamente el conflicto y no formarlo en un proceso, tiene que permitir que las partes atenúen sus temperamentos extremadamente expuestos para limar sus asperezas orientándolos hacia la autocomposición.

En otras legislaciones la conciliación judicial ha sido tratada como un requisito previo a la jurisdiccionalidad, es decir que el Juez antes de cualesquier actuación procesal, debe exigir la exhibición de la evidencia de haberse intentado la conciliación antes de demandar, vale decir, como un acto procesal antes de ingresar a la consideración de la causa. En nuestra legislación, esta figura de la conciliación pre-procesal voluntaria no está reconocida, ya que las partes se encuentran libres de presentar la demanda de forma directa y no con el requisito previo de haber acudido a algún Centro conciliatorio y, en caso de no haberse arribado a ningún resultado en la conciliación, recién acudir al órgano jurisdiccional para hacer valer sus pretensiones. Como se mencionó anteriormente en nuestro ordenamiento jurídico la conciliación judicial puede ser intentada como diligencia previa o durante la sustentación de la causa.

Por mi parte con relación a la conciliación, debo manifestar que en nuestro país pocas son las bondades alcanzadas con este método y que de ser debidamente utilizada por las partes, se evitarían pleitos innecesarios. En el proceso de conciliación prejudicial, las partes podrían arribar a una solución, y si no existe avenencia, recién el juez previa constatación mediante una certificación por algún Centro de Conciliación autorizado, podrá admitir la demanda. Sin embargo, se debe tomar en cuenta los costos que puedan demandar la conciliación pre-judicial, de tal manera que no signifique un incremento en los costos para ingresar al pleito, que de por si, para algunos sectores, puede ser oneroso. Soy de la opinión de que procediendo de esta manera, los Centros de Conciliación autorizados adquirirían una dinámica importante, contribuyendo a la difusión de la institución de la conciliación.

Con relación a la naturaleza jurídica de la conciliación, de acuerdo al tratadista Guasp²³, "se designa con el nombre de proceso de conciliación a los procesos de cognición especiales, por razones jurídico – procesales, por los que se tienden a eliminar el nacimiento de un proceso ulterior, también de conocimiento mediante el intento de una avenencia o arreglo pacífico entre las partes. Esta opinión es de contenido eminentemente jurisdiccional y de contenido procesal, pero lo que nos interesa en el análisis no es esta clase de conciliación, sino aquella a la que las partes intentan llegar a un acuerdo voluntario, de mutuo acuerdo en el que un tercero interviene de tal manera que facilita a las partes a llegar a un acuerdo satisfactorio.

Nuestro la Ley 1770 en sus Art. 85 al 92 configura esta institución. En su Art. 85 parágrafo 2º dispone que la conciliación se basará en la designación de un tercero e independiente que tiene las funciones de: facilitar la comunicación y acercamiento entre las partes, pudiendo pronunciarse en cualquier momento sobre el fondo de la controversia. Al igual que el Arbitraje, puede ser utilizado por cualquier persona sean de naturaleza jurídica tendientes a la solución de mutuo acuerdo de cualquier controversia susceptible de transacción. Puede ser interpuesta antes o durante la tramitación de un proceso judicial.

Bajo nuestra ley, la conciliación tiene la característica de que los actos declaraciones e informaciones serán de carácter reservado y confidencial, y además las sujeta a las reglas del secreto profesional, quitándole todo valor probatorio en caso de ser usado en proceso judicial. Las partes participan en la conciliación en forma directa o por medio de representantes debidamente acreditados mediante poder especial. La actuación de abogados es facultativa de las partes. La estructura procedimental es en base a encuentros y audiencias en forma oral y sin constancia escrita por ningún medio mecánico o electrónico. El procedimiento de conciliación se inicia con la solicitud de conciliación que pueden realizar las partes de forma conjunta o separada, ante el conciliador o un Centro de conciliación institucional, quien podrá nombrar al conciliador y se llama a una primera audiencia de conciliación, en dicha audiencia con los antecedentes, los hechos se fijan los puntos de la controversia y se desarrolla una metodología de acercamiento de las partes en busca de una solución satisfactoria de las partes.

El número de audiencia es indeterminada que sean necesarias para facilitar comunicaciones entre las partes.

El procedimiento concluye con un documento denominada Acta de Conciliación, que refleja el acuerdo arribado entre las partes que especifique en forma expresa los derechos y obligaciones de cada una de ellas, o también para el caso en que no hubo posibilidad de alcanzar la conciliación tener constancia de ello. Dicha acta de conciliación, la ley le confiere todos los efectos jurídicos de la transacción que alcanza a las partes y a sus sucesores dándole la calidad de cosa juzgada a los fines de ejecución forzosa.

La experiencia práctica de la conciliación en nuestro país parece no haber sido afortunada. En efecto, no obstante de haber sido autorizados diversos centros de conciliación por parte del Ministerio de Justicia, la resolución de disputas por este método no ha tenido los resultados con los que auspiciosamente se contaba y se esperaba al momento de la dictación de la ley 1770. Como manifesté anteriormente, soy de la opinión de que como requisito prejudicial para el ingreso en juicio, las partes forzosamente deberían sujetar sus desavenencias a la Conciliación, guardando desde luego que los costos no representen un impedimento para su utilización, y por tanto una negación de conculcación de derechos constitucionales de ejercitar los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado. Las estadísticas según algunos centros de conciliación del país nos demuestran que desde la vigencia de la Ley 1770, la diferencia con relación a los casos de arbitraje es abismal, no alcanza ni al tres por ciento de los casos sometidos a arbitraje.

C. LA MEDIACION

La mediación ha sido conocida también desde hace mucho tiempo atrás como un medio eficaz para la resolución de disputas. Mediar significa interceder, rogar por alguien, interponerse entre dos o más que riñen procurando reconciliarnos y unirlos en amistad

Aunque es muy difícil tener una definición que enmarque no solamente las características de ella, ya que en la practica la mediación tiene un campo tan extenso que no permitiría una definición estricta; pero por sobre todo la mediación es un proceso que va más allá del contenido del conflicto que se pretende resolver. Es una alternativa de la auto ayuda de las partes que tiene bastantes diferencias con relación a los procesos de arbitraje y/o negociación, aunque tiene mucho de parecido con la conciliación. Carnelutti , sostuvo que estructuralmente eran idénticas, pero en realidad decía que las dos tuvieran el mismo efecto, aunque el método dialéctico fuera similar. De acuerdo con el autor Osvaldo A. Gozaini²⁴, la conciliación se distingue de la mediación según las modalidades en que esta se realice. La mediación tiene bastante proximidad con la conciliación extrajudicial, al no tener ambas la rigurosidad y formalismo que tienen los demás procesos como el Arbitraje o la adjudicación en corte (procesos judiciales).

Mientras la conciliación tiene por objeto el acercamiento de las posiciones de las partes en la perspectiva de decidir, de resolver, la mediación facilita la comunicación entre las partes, pero no se detiene en el contenido del problema, sino, va más allá hasta conducir un proceso que extraiga las verdaderas necesidades de las partes en conflicto. Las autores americanos, Jay Folberg y Alison Taylor en su libro Mediación, Resolución de Conflictos sin Litigio" nos indican que la mediación es posible de definirla como el proceso mediante el cual los participantes con la asistencia de una persona o personas naturales aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades²⁵ . "Como se puede apreciar la mediación es un proceso más amplio de alcance general que una conciliación; pueden ser sometidas dentro de la teoría del conflicto, los mismos asuntos que en una conciliación, pero de mi parte, podría afirmar que la conciliación extrajudicial, es más limitada que la mediación. En otras legislaciones la mediación es muy utilizada para temas relacionados con desavenencias familiares, problemas de vecindad, sindicatos de trabajadores. En nuestro medio es muy común ver en nuestros días que los diferentes conflictos socio-políticos son enfocados a través de la metodología amplia que representa la mediación.

Para las citadas autoras, Elena I. Highton y Gladis S. Alvarez , la mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral que no tiene poder entre las partes, ayuda entre estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de controversia a acomodar sus intereses a los de la parte contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden del nivel de la disputa; a tener del conflicto, una visión más productiva.²⁶ El mediador es un tercero neutral que actúa con iniciativa suficiente para instar y facilitar la discusión y por consiguiente encaminar hacia la resolución de la disputa, sin indicar cual debe ser el resultado. Es un sistema informal aunque estructurado, por el cual el mediador ayuda a los contendientes llegar a un acuerdo mutuo y aceptable, que puede ser considerado como un intermediario, pero de ninguna manera aconseja o patrocina a las partes, ni tampoco es un consejero o un terapeuta; su función fundamental es acercar a las partes, utilizando múltiples procedimientos dando a conocer sus habilidades y experiencia expresamente adquiridas para el efecto, dentro de un ambiente también adecuado para el diálogo.

Las características principales de la mediación podemos afirmar que es un procedimiento informal. No existen reglas pre-determinadas a las cuales se esté obligado, pero su conocimiento y entrenamiento sobre el tema y la forma de conducir la mediación, son tremendamente importantes. El mediador debe procurar de que las partes, mutuamente lleguen a un acuerdo aceptable para ambas y propiciar que las partes lleguen a su propia solución del conflicto debe procurar de que estas extraigan y descubran cuales son los temas esenciales en debate, que entiendan la diferencia entre lo que quieran y lo que necesiten y el mediador debe controlar y enriquecer la comunicación entre las partes procurando modificar sus percepciones negativas, y equilibrando sus fuerzas y en los casos de acuerdos defenderlos en la medida de lo posible.

Tiene como ventajas que a parte de ser un proceso informal es de rápida efectivización, tiene el carácter de confidencial, todo lo que se dice en las audiencias es confidencial, hasta en muchos casos no es necesario levantar actas; debe ser económica, exitosa y finalmente justa, de acuerdo a los intereses comunes de ambas partes.

En su aspecto estructural, dijimos que tiene mucho que ver con la conciliación, sin embargo la mediación puede ser solicitada por alguna de las partes, aclarando que puede surgir a iniciativa de un tercero, ofrecida para solucionar el entuerto. Puede de acuerdo con el número de mediadores, tener el carácter de singular o colectiva denominándose co-mediación ²⁷. Las citadas autoras Folberg y Taylor, nos proveen un diagrama del proceso de mediación, (Tabla Nº 3), en la que no necesariamente las partes deben seguir con rigurosidad, aclaramos que el mediador aplicando el principio de flexibilidad e informalidad, debe conducir la mediación utilizando sus mejores conocimientos y experiencias, pero a manera de referencia considero interesante la explicación dada en el referido diagrama.

Finalmente de mi parte, debo manifestar con relación a la mediación que a nivel de práctica para los abogados o para otras profesiones liberales, esta en Bolivia no tiene carácter oficial, ni tampoco tuvo un desarrollo importante, no obstante de estar tímidamente tratada en un solo artículo en la ley 1770. Talvez si tenga explicación del porque del tratamiento limitado en nuestra legislación, pues la mediación por su carácter general y ampliatorio, faculta a las personas naturales o jurídicas a que puedan adoptar, dentro del sentido amplio de esta palabra, un procedimiento independiente como medio alternativo de resolución d e disputas o que pueda estar integrado a una iniciativa de conciliación (Art. 94 de la Ley 1770). Dependerá de la calidad de los mediadores, su práctica y experiencia para mediar en disputas y conflictos de no tanta trascendencia, pero también podrá ser utilizada en conflictos de gran magnitud como los señalados en conflictos de materia social, laboral, etc.

D. LA NEGOCIACION

Ha tomado mucha importancia el tema de la negociación en los últimos tiempos, desde aspectos familiares hasta los más intrincados temas legales e internacionales se sujetan a negociación. A decir de algunos autores, el hombre negocia todos los días. Pero nos preguntamos ¿Que es negociación? Desde luego, acudiendo al Diccionario de la Real academia española, dice: Negociación.- Tratar asuntos públicos o privados procurando su logro. Se puede afirmar que es un medio alternativo que goza del carácter de la autocomposición que tienen las partes para resolver conflictos. Son las partes, las actoras fundamentales de este método, las que a través de encuentros directos, buscan la exposición de sus intereses, posiciones, opciones y alternativas, buscan una mejor posición de la que tenían antes de iniciar la negociación. No se trata de una contienda con el ánimo de derrotar a la otra parte, de sacarle ventajas perjudiciales, sino por el contrario, se trata de repartir los intereses entre las partes para que haya beneficio mutuo entre ellas. Desde luego la negociación tiene también muchas facetas y, a veces, son tan heterodoxas que se utiliza una metodología probada y no empírica que lleva a resultados asombrosos.

El impulso que tiene la negociación en la actualidad, se la debe al método creado por la Escuela de Negociación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard (Harvard Negotiation Program) a través de sus creadores los profesores Roger Fisher, William Uri y Bruce Patton²⁸. A través de este método, el que tuve la oportunidad de participar durante mis estudios en dicha Universidad y con los mencionados profesores, consiste en determinar los intereses de las partes, antes que las posiciones de ellas. Es conocido este método como la negociación por principios o por intereses, en contraposición a la negociación por posiciones. Es decir, los intereses de las partes sobre las posiciones de ellas. Es muy común escuchar decir en una negociación que: "mi posición es tal… ", cuando en realidad debería ser que los intereses de ambas partes son tales, que conlleven a una obtención de un resultado de la negociación de forma ventajosa para ambos, no se trata de una derrota o de una desventaja para las partes, sino de la conjunción de intereses favorables a estas, dentro de un esquema de "ganar-ganar", y no de "ganar uno y perder otro" o viceversa. Quienes negocian generalmente asumen posiciones o posturas de cómo quisieran que el conflicto se resolviera, desde luego muy favorable a sus intereses produciéndose un choque de voluntades, pero dentro de un esquema de ganar avanzando, se puede llegar a un resultado favorable para ambas partes conjuncionando los intereses de estos. No es un esquema de negociación donde el esquema predominante es ganar-perder, sino una negociación colaborativa que se opone a la negociación de posiciones. La negociación se basa en intereses.

Para el Profesor William Ury, la negociación es un proceso encaminado a lograr un acuerdo con otros cuando hay algunos intereses compartidos y otros opuestos. Según el autor Antonio Guillermo Neutze, "la negociación es un proceso por medio del cual dos o más partes mediante interacciones recíprocas procuran obtener satisfacciones intercambiando valores tangibles o intangibles total o parcialmente procurando el mejor logro desde la perspectiva de cada parte dentro de un marco racional de conducta"²⁹ .

Desde el punto de vista práctico, existiendo infinidad de métodos para la negociación, el método de la Universidad de Harvard tiene demostrada efectividad a lo largo de muchas experiencias como la resolución del conflicto del Medio Oriente, habiéndose arribado a los acuerdos de Camp David entre Judíos y Palestinos, la crisis de los rehenes en Irán y otros. Tiene dicho método como principales características, tres fases: 1ª) inicial de ampliación del espectro de la negociación, que tiene dos sub-fases. La primera, referida a no negociar con base a las posiciones, sino sobre los intereses reales de las partes, el interés es mucho más amplio que las posiciones, debiéndose por tanto explorar cuales son los intereses más convenientes y profundizar sobre ellos para entenderlos. Negociar con base en posiciones es inconveniente debido a que cuanta más atención se le dedica a las posiciones, menos atención se dedica a los intereses, la discusión sobre posiciones es ineficiente, pues toma mucho tiempo que las partes abandonen sus trincheras. La segunda, está referida a que una vez que los intereses afloran y se hayan analizado profundamente, hay que generar las opciones, para la generación de opciones en forma práctica es importante la lluvia de ideas, para llegar a ciertas aproximaciones, tendientes a la solución del conflicto. 2ª) Que consiste en fijar los límites encontrando los criterios objetivos a objeto de enmarcar el ámbito de la negociación. También se debe encontrar la "mejor alternativa al acuerdo negociado" (MAAN) es decir la mejor alternativa disponible en caso de que el acuerdo que se está negociando no se realice, es decir la mejor solución que tienen cada una de las partes antes o fuera de la negociación en caso de no se llegarse a un acuerdo. 3ª) Cuando se han identificado los intereses y generado las opciones y luego de establecidos los límites objetivos y subjetivos de cada una de las partes, es posible realizar las propuestas para llegara un acuerdo. El método en síntesis para que una negociación pueda ser conducida con éxito debe enfocarse en lo siguiente

separar el problema de las personas;

concentrarse en los intereses y no en las posiciones;

generar opciones que puedan satisfacer los intereses de ambas partes;

se debe negociar con gente que tiene más poder y que no recurra a trucos sucios o que no acepte reglas.

Desde luego también existen otras formas de negociación como el caso del "pensamiento lateral" desarrollado por el Profesor de la Universidad de Oxford, Prof. Edward de Bono, creador del pensamiento lateral. Este método no muy desarrollado también contiene algunos aspectos favorables que las propias partes haciendo un análisis profundo del conflicto, se enfocan sobre la naturaleza de las personas para el entendimiento del conflicto.

IV. PROCESOS HÍBRIDOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

Siguiendo al profesor Frank E. Sander, en su libro Resolución de Disputas.³⁰, existen otros métodos alternativos dentro los cuales me limitaré a citar los más conocidos: (Ver Cuadro 1-2).

JUEZ PRIVADO

También conocido como "alquiler de un Juez", es considerado como una variante del arbitraje, que tiene el propósito de acelerar la resolución de un juicio que inicialmente se encuentra en sede judicial. Se caracteriza por ser un procedimiento privado, para lo cual las partes contratan a la persona que deberá tomar la decisión y que generalmente se trata de jueces de renombre y que se encuentran retirados; Tiene un procedimiento forma que se rige por normas procesales y por pruebas, aunque también se admite la flexibilidad según sus necesidades. En razón de tener esencia contractual, las partes son las que desean entregar la resolución a una persona con probada y suficiente experiencia. Coincido en que se trata de una variable del arbitraje, ha semejado a un arbitraje Ad-Hoc no institucionalizado

MINI JUICIO

Bajo esta denominación, esta forma de resolución de disputas no es sino una representación oral realizada por abogados ante los Directivos de empresas en las que se ha suscitado un conflicto y que pretenden llegar a una solución. Tiene bastante aplicación en relación a asuntos corporativos, y asuntos entre sociedades comerciales. A través de éste método los abogados intercambian sus posiciones e intereses que generalmente son materias complejas y en un escaso límite de tiempo luego de la exposición de ambas partes, los ejecutivos pueden dar solución a su controversia. Es muy similar a la de un juicio que se lleva a cabo a puertas cerradas y con reglas predeterminadas por las partes. La preside un consejero que puede ser un profesor eminente, un abogado reconocido o un juez retirado, cuya única función es actuar de moderador y llevar el orden de las presentaciones. Luego de la Audiencia, inmediatamente se retiran los directivos tratando de llegar a una solución, es una forma de resolución entre empresarios y se puede decir que ha sido considerado como un proceso satisfactorio, pues el control de la decisión siempre es tomado por los máximos ejecutivos.

C. EL EXPERTO INVESTIGADOR NEUTRAL

En esta figura actúa un tercero neutral que es especializado en alguna materia también especializada y que puede ser nombrado por las partes o por el juez, tiene el carácter informal y su labor es meramente investigativa, teniendo la obligación de presentar un reporte o testimonio, para que las partes pudieran tomar una decisión. Esta forma que tiene también naturaleza contractual. Es utilizado en contratos sobre recursos naturales en los cuales se requiere el conocimiento especializado de una empresa o persona sobre temas técnicos. No es un arbitraje técnico, sino es una opinión que contiene caracteres técnicos.

D. OMBUDSMAN.

Esta forma de resolución alternativa de disputas, tiene mucho que ver con la figura constitucional del Defensor del Pueblo. El Ombudsman, desde la perspectiva de resolución de disputas, actúa entre los ciudadanos y las reparticiones publicas, y tiene por objeto focalizar los problemas en las demandas por aspiraciones de reparación de justicia despersonalizando al interés individual y tomando en cuenta la consideración de la globalidad del perjuicio o la masificación de los intereses, más allá de la mera estima personal ³¹

Fuera del campo Constitucional, el Ombudsman en algunos países cumple actividades a nivel privado. Tiene función institucional en agencias publicas, en empresas, universidades, en sanatorios o geriátricos y, es el encargado de supervisar las oficinas estatales y toma a su cargo las denuncias del público contra la injusticia y la mala administración de justicia, y tiene el poder de criticar y publicitar ,como así también requerir información y revisar documentos, pero no de inmiscuirse en la función jurisdiccional suele proponer soluciones específicos, pero no esta facultada para imponer cualquiera solución.

V. LA EXPERIENCIA EN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS EN BOLIVIA.

Para hacer un análisis y dar una opinión sobre la efectividad de los medios alternativos de resolución de disputas, se precisaría mucho tiempo. Debemos reconocer inicialmente que la promulgación de la Ley 1770 coloca a nuestro país en el contexto de países que tienen instituciones que al lado de las funciones jurisdiccionales de las Cortes, están conformando un sistema de métodos alternativos de resolución de disputas (ADR). En efecto, antes de la dictación de la Ley 1770, las normas arbitrales se encontraban dispersas e inmersas en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Comercio, la anterior Ley de entidades aseguradoras, y a partir de 1991 gracias a las gestiones de la Cámara Nacional de Comercio, USAID y la Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC, del cual la Cámara Nacional de Comercio, es el Capítulo nacional en Bolivia) dependiente de la Organización d e Estados Americanos (OEA) se inauguro el primer Centro de Arbitraje y Conciliación, de la cual me desempeñé como Presidente durante cerca de nueve años. Este Centro estuvo destinado inicialmente a la resolución de disputas que puedan originarse entre comerciantes, habiéndose extendido luego a los no – comerciantes que deseaban resolver sus conflictos. Con la promulgación de la Ley 1770, se estructura el Arbitraje y Conciliación en Bolivia, habiendo recibido esta norma elogiosos comentarios por su versatilidad, oportunidad en el auxilio judicial, viabilidad procedimental sin escollos, nombramiento de árbitros, la consagración de la cláusula arbitral en cuanto a su autonomía, la participación del Estado en procesos arbitrales, la inclusión de la Conciliación y la Mediación, lo que desembocó en la actualidad en la creación de varios centros de conciliación y Arbitraje que funciona en nuestro país.

VI. CONCLUSION.

Sin duda, el Arbitraje es el método que más difusión tuvo en nuestro país. Sin embargo, existen algunas reticencias por parte de personas y empresarios de incluir en sus contratos la cláusula arbitral. Gracias a las campañas de divulgación y con base al desarrollo del arbitraje a través de los fallos emitidos hasta la fecha, se puede decir que el arbitraje se encuentra en un proceso de expansión. Existen pocas estadísticas con relación a los casos fallados en procesos arbitrales, dado su carácter confidencial. Sin embargo, se puede afirmar que desde la promulgación de la Ley 1770 al rededor de 200 fallos han sido emitidos en diferentes Centros del país, con un alto porcentaje de intereses económicos que pasan los US$. 100.000.000. No se puede decir lo mismo de la conciliación; que es de escasa aplicabilidad en nuestro país, no obstante el interés que existe entre conciliadores y el funcionamiento de centros autorizados por el Ministerio de Justicia.

Las restantes otras formas de resolución de disputas institucionalmente no son ejecutadas, pero no descarto que por su carácter confidencial hayan sido probadas en nuestro país.

La Paz, 1º de Diciembre de 2003.

Dr. Ramiro Moreno-Baldivieso

LLM Harvard Law School.

¹ * Conferencia para la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia
** Dr. Ramiro Moreno-Baldivieso, LLB LLM Académico de Número, Academia Nacional de Ciencias Jurídicas, Master en Leyes, Harvard Law School, Harvard University
² Roque J. Caiviano, Arbitraje, Bs.As segunda edición, Pág. 21.
³ El Convenio de Nueva York de 10 de Junio de 1.958, el Convenio de Panamá de 30 de Enero de 1975 y otros.
⁴La Ley Modelo del Uncitral aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de Julio de 1985.
⁵Caivano, ob. Cit. Pag. 51.
⁶Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardo de Herbón, El Arbitraje, Pag. 38.
⁷Idem ob. Cit. Pag. 43-45
⁸Elena I. Highton, Gladys S. Alvarez – Mediación para Resolver Conflictos, Pág. 143.
⁹Patricio Aylwin Azocar.- El Juicio Arbitral, Pag. 69-70
¹⁰Ob. Cit. Pág. 31-32
¹¹Ob. Cit. Pag. 62-63
¹²Julio Sergio Ramirez, Negociar es Bailar, Pág. 14.
¹³Raymond Saner, -El experto negociador, Pág. 17.
¹⁴Ob. Cit. Pág., 13.
¹⁵Frank E. Sanders. Disputes Resolutions, Harvard Law School. Pag. 8-9.
¹⁶Arthur T. Von Mehren, profesor emérito de la Universidad de Harvard, Internacional Commercial Arbitration, Pag. 23.
¹⁷Ob. Cit., Pag. 23-24.
¹⁸Ulises Motoya Alberdi.- El Arbitraje Comercial. Pag. 16-17.
¹⁹Julio Gonzáles Soria.- Intervención Judicial en el Arbitraje, Pag. 56.
²⁰Faustino Cordón Moreno.- El Arbitraje en el Derecho Español: Interno e Internacional, Pag. 57.
²¹Roque Caivano, ob. Cit. Pag. 166-167.
²²Ob. Cit. Pag. 102.
²³Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, Pág. 1234
²⁴Osvaldo A. Gozaini, Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos, Pag. 81.
²⁵Jay Folberg y Alison Taylor, Mediación, Resolución de Conflictos sin litigio, Pag.27
²⁶Ob. Cit. Pág. 195.
²⁷Ob. Cit. Pág. 198-199.
²⁸Roger Fisher, William Uri y Bruce Patton. Getting to Yes, Si de Acuerdo,
²⁹Antonio Guillermo Neutze, Amigable Composición, Pág. 85.
³⁰Ob. Cit. Pag. 9.
³¹Elena E Highton