Publicado en nuestra Revista el 10 de agosto de 2006
Autor: Dr. Hilmer Alexander Barrios Reyes
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BREVES COMENTARIOS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PREVISTOS EN EL ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE CHILE SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES
En el transcurso de los procesos de globalización o mundialización de la economía y de los mercados, específicamente en las últimas dos décadas, han surgido diversos enfoques y tratamientos analíticos sobre sus antecedentes, aspectos que lo conforman y, especialmente, las repercusiones y consecuencias sobre la dinámica económica internacional, prefijándose posiciones diferenciadas, a favor, neutras y en contra de este fenómeno.
Su influencia determinante ha mostrado formas de asimilación y adaptación, entre las cuales sobresalen estrategias de apertura e integración económica y comercial, asumidas en diferentes regiones del mundo por economías nacionales. En este sentido, Venezuela ha tratado de fortalecer sus lazos de integración en Latinoamérica a nivel sub-regional y regional, tratando a su vez de avanzar y mejorar sus relaciones comerciales, produciéndose de esta manera un proceso característico con resultados diversos, tanto favorables como desfavorables.
Ahora bien, dentro del marco de los procesos de integración económica, en los cuales Venezuela ha participado activamente, se encuentran los Acuerdos – bilaterales - para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones1 celebrados a partir del año 19902, los cuales prevén interesantes mecanismos de solución de controversias. Sin embargo, y aunque cueste un poco creerlo, dichos mecanismos de solución de conflictos previstos en los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones han sido diseñados de forma tal que, a primera vista, parecen obviar elementos claves a considerar al orquestar procedimientos alternativos de solución de conflictos, lo que trae consigo una gran preocupación e interés en determinar y analizar de manera crítica tales mecanismos, sobre todo el referido al Arbitraje.
En consecuencia, bien vale la pena examinar el procedimiento arbitral previsto en los acuerdos in comento, sobre todo el consagrado en el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile3 sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones", de manera de emular sus aspectos positivos y descartar sus aspectos negativos en futuros acuerdos de esta naturaleza, asegurando que los procedimientos de solución de controversias diseñados a tal efecto lejos de ser una asertiva solución, se constituyan en un problema propiamente dicho.
Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
La Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.830 Extraordinario, de fecha 29 de diciembre de 1994, es uno de los instrumentos que sirven para incentivar el incremento de las relaciones comerciales entre ambos gobiernos y nacionales de los mismos4. De igual manera, dicho acuerdo prevé los procedimientos a seguir en caso de suscitarse alguna controversia en relación con una inversión en el ámbito del mencionado acuerdo, aspecto éste que se analizará con especial detalle en próximas líneas.
1.- Aspectos fundamentales del Acuerdo
1.1.- Promoción y Admisión
El Artículo 3 del Acuerdo in comento prevé que "Cada Parte Contratante promoverá en su territorio, en la medida de lo posible, las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y admitirá tales inversiones conforme a sus leyes y reglamentaciones".
Asimismo, cada Parte Contratante que haya admitido una inversión en su territorio se obliga a facilitar la obtención de los permisos necesarios en relación con dicha inversión.
1.2.- Protección y Tratamiento
En el Artículo 4 del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, referido a la Protección y Tratamiento de Inversiones, se hacen presentes principios de derecho internacional de verdadera importancia, estos son:
- Prohíbe la aplicación de medidas arbitrarias o discriminatorias de una de las partes contratantes con respecto a la otra, o con respecto a sus nacionales.
- Obliga a cada Parte Contratante a garantizar un tratamiento justo y equitativo conforme al derecho internacional para las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante.
- Se evidencia el principio de la nación más favorecida 5.
De igual manera se prevé que, "Si una Parte Contratante otorga ventajas especiales a los inversionistas de un tercer Estado en virtud de un acuerdo que establezca una zona de libre comercio, una unión aduanera o un mercado común o una institución similar, o en virtud de un acuerdo para evitar la doble tributación, no estará obligado a conceder las mismas ventajas a los inversionistas de la otra parte Contratante" (destacado propio).
1.3.- Expropiación y Compensación
En el comentado Acuerdo se prevé que ninguna de las Partes Contratantes tomará medida alguna para expropiar o nacionalizar las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante, ni tomará medidas que tuvieren un efecto equivalente al de la nacionalización o expropiación, salvo que:
- Dichas medidas no sean discriminatorias,
- Que se ajusten a la ley,
- Que den lugar al pago de una compensación efectiva y adecuada.
Conviene destacar que, tanto la legalidad de la expropiación, nacionalización o medida equiparable, y el monto de la compensación deberán ser comprobables en procedimiento judicial ordinario.
2.- Procedimientos de solución de controversias previstos en el Acuerdo
En el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, se distinguen, de manera general, dos (2) tipos de controversias y, dependiendo de ellas, se asigna un procedimiento determinado; los tipos de controversias previstos en el acuerdo son:
2.1.- Controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra parte Contratante
El Artículo 8 del Acuerdo in comento establece:
"1.- En caso de surgir una controversia entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante en relación con una inversión en el ámbito del presente Acuerdo, el inversionista y la Parte Contratante de que se trate celebrarán consultas para lograr una solución amigable.
2.- De no lograrse una solución amistosa, el inversionista podrá someter la controversia a la jurisdicción nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión o a arbitraje internacional. En este último caso la controversia se someterá al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.
3.- Una vez que el inversionista haya sometido la controversia al tribunal competente de la parte contratante en cuyo territorio se hubiere realizado la inversión o al arbitraje internacional, la elección de una u otra modalidad será definitiva.
4.- Las Partes Contratantes consienten en someter al arbitraje internacional, a que se refiere el numeral 2 anterior, las controversias relativas a inversiones amparadas por el presente Acuerdo.
5.- La Parte Contratante partícipe en la controversia no podrá en ningún momento del procedimiento hacer valer como defensa el hecho de que el inversionista haya recibido en razón de un contrato de seguro compensación total o parcial por el daño o pérdida sufrido.
6.- Ninguna de las Partes Contratantes perseguirá la solución por la vía diplomática de una controversia sometida a arbitraje internacional, a menos que la otra Parte Contratante no observe ni cumpla el laudo del tribunal arbitral.
7.- El tribunal arbitral decidirá sobre la base de las disposiciones del presente Acuerdo y de otros acuerdos relevantes entre las Partes Contratantes, de los términos de eventuales acuerdos concluidos con relación a la inversión, del derecho de la parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, como de los principios y normas del derecho internacional que sean aplicables.
8.- El laudo arbitral se limitará a determinar si existe un incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Acuerdo, si tal incumplimiento a causado daños al inversionista interesado y, en caso afirmativo el monto de la compensación correspondiente" (destacado propio).
Ahora bien, visto lo contemplado en el citado Artículo 8 del referido Acuerdo, bien vale la pena destacar los siguientes elementos:
- En el párrafo 1 y 2 del comentado Artículo, se hace referencia a consultas para lograr una solución amigable o solución amistosa. Sin embargo, y muy por el contrario de lo previsto en el párrafo 1 del Artículo 9 (el cual se comentará posteriormente), no se estipula un lapso vencido el cual el inversionista pueda someter la controversia a la jurisdicción nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión o a arbitraje internacional. En tal sentido la Doctrina es conteste al considerar que, en toda contratación internacional en la cual se consagre un mecanismo de solución de controversia cuyo primer peldaño sea la solución amigable y/o Diplomática, debe estipularse un lapso vencido el cual pueda pasarse al siguiente eslabón (bien sea la vía jurisdiccional o al medio alternativo de solución de controversias).
- Es el inversionista quien podrá elegir someter la controversia a la jurisdicción nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión o a arbitraje internacional, siendo dicha elección definitiva. En tal sentido, y respetándose el principio de voluntad de las partes, en el párrafo 4 del debatido Artículo 8 del Acuerdo las Partes Contratantes consienten en someter al arbitraje internacional las controversias relativas a inversiones amparadas por dicho Acuerdo.
- Un cometario especial merece el párrafo 6, pues, el mismo conlleva a confusión. Recordemos que el Artículo 8 regula lo relativo a las Controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra parte Contratante, por lo tanto, no entendemos por qué se habla de una solución por la vía diplomática en caso que la otra Parte Contratante no observe ni cumpla el laudo del tribunal arbitral. La confusión se presenta pues, (1) como bien se expresara en líneas precedentes, una vez el inversionista (solamente él) elija someter la controversia a la jurisdicción nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión o a arbitraje internacional, dicha elección será definitiva y, de haberse escogido el arbitraje internacional, el laudo que emane del tribunal arbitral será de obligatorio cumplimiento; (2) si la Parte Contratante y el Inversionista respetan el laudo arbitral que pone fin a la controversia, parece no tener sentido que el Estado del cual es nacional el inversionista no observe ni cumpla el laudo.
- En el párrafo 7 cuando se utiliza el término acuerdos relevantes se está dejando a la discrecionalidad del tribunal arbitral el definir qué acuerdos deben considerarse como relevantes, lo que podría constituirse en un problema mayúsculo no sólo para el tribunal arbitral, sino también para las partes en conflicto.
- Por último, en el párrafo 8 se determina la materia que será sometida a decisión del tribunal arbitral, siendo estas: (1) si existe un incumplimiento por la Parte Contratante de sus obligaciones bajo el presente Acuerdo; (2) si tal incumplimiento a causado daños al inversionista interesado y, en caso de ser afirmativo, (3) el monto de la compensación correspondiente.
2.2.- Controversias entre Partes Contratantes
Dispone el Artículo 9 del Acuerdo:
"1.- Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo se resolverán por la vía diplomática.
2.- Si las Partes Contratantes no llegan a un acuerdo dentro de los doce meses contados a partir de la iniciación de la controversia, ésta será sometida, a solicitud de cualquiera de ellas, a un tribunal arbitral compuesto de tres miembros. Cada Parte Contratante designará un arbitro, y ambos árbitros así designados nombrarán al presidente del tribunal, que deberá ser nacional de un tercer Estado.
3.- Si un de las Partes Contratantes no hubiera designado su arbitro y no diera respuesta a la invitación de la otra Parte Contratante de efectuar esta designación dentro de dos meses, el arbitro será designado, a solicitud de ésta última Parte Contratante, por el Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
4.- Si los dos árbitros no logran llegar a un acuerdo sobre la elección del Presidente en el plazo de dos meses siguientes a su designación, éste último será designado, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes, por el Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
5.- Si en los casos previstos en los párrafos 3) y 4) del presente Artículo, el Presidente de la Corte Internacional de Justicia estuviera impedido de realizar dicha función, o si fuera nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, las designaciones serán realizadas por el Vicepresidente y, si éste último estuviera impedido, o si fuere nacional de cualquiera de las partes contratantes, los nombramientos serán realizados por el Juez de la Corte de mayor antigüedad que no sea nacional de cualquiera de las partes contratantes.
6.- Salvo que las Partes Contratantes acuerden lo contrario, el propio tribunal determinará su procedimiento. Además cada Parte Contratante sufragará los gastos ocasionados por su arbitro, así como los gastos de su representación en el procedimiento arbitral. Los gastos del Presidente así como los demás gastos serán sufragados por igual por las Partes Contratantes, a menos que se adopte otro acuerdo.
7.- Las decisiones del tribunal son definitivas y obligatorias para las Partes Contratantes" (destacado propio).
Aspectos a considerar del Artículo 9:
- En principio, se establece la vía diplomática como la competente para resolver las controversias entre las Partes Contratantes relativas únicamente a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Acuerdo. Ahora bien, se estable un lapso de doce meses vencido el cual, sin haberse dirimido el conflicto, a solicitud de una cualesquiera de las partes podrá someterse el conflicto al arbitraje internacional.
- El procedimiento arbitral previsto en el artículo 9 es ad-hoc, especificándose de manera muy detallada la forma en que deberán designarse a los árbitros. De igual manera, se prevé que será el tribunal arbitral quien determinará su propio procedimiento.
- Por último, en el párrafo 7 del Artículo 8 se indica con absoluta precisión que las decisiones del tribunal son definitivas y obligatorias para las Partes Contratantes.
Reflexiones finales
Ciertamente, desde el 29 de diciembre de 1994, día en cual se publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.830 Extraordinario la Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, han evolucionado significativamente los aspectos fundamentales referidos a los procedimientos alternativos de solución de conflictos, específicamente los referidos al arbitraje comercial internacional.
En este orden de ideas conviene destacar que, en el contexto de las economías crecientemente interconectadas unas a otras, los medios alternativos de solución de conflictos han tenido un auge que, más que importante, ha sido vital en el desarrollo y fortalecimiento del comercio internacional. En tal sentido, hacer referencia hoy día a flujos comerciales internacionales, integración de mercados, alianzas económicas estratégicas, entre otros, lleva consigo la noción de arbitraje comercial como medio de resolución de conflictos
En tal sentido, vistas la economía venezolana y chilena en aras de comentar la Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, no cabe duda sobre la conveniencia de fortalecer los lazos de relación comercial entre ambas Repúblicas, pues, entre otros aspectos, Chile ha dado muestras de saber diseñar, definir, asumir y ejecutar políticas económicas coherentes y sostenibles en el tiempo.
Sin embargo, crecer o no comercialmente en el contexto internacional depende de la confianza, seriedad de las instituciones y seguridad jurídica que se brinde como Estado, pues, cuando un país decide estrechar sus vínculos comerciales con otro lo hace para crecer, no para ayudar al otro a crecer y desmejorarse a sí mismo. Por ello, el arbitraje comercial internacional ha sido vital en el fortalecimiento de lazos comerciales entre países, pues, es una "herramienta" que, bien definida, sirve para emanar confianza y seguridad jurídica.
Por lo antes expuesto, deben extremarse esfuerzos en asumir y acoger los elementos jurídicos que brinda la doctrina y la práctica internacional que alimentan la noción actual de arbitraje comercial, de manera de evitar que se incorporen al ordenamiento jurídico venezolano instrumentos normativos que, en principio, se diseñen para integrarnos a economías prósperas pero que en la práctica, ante las imprecisiones jurídicas que pueda contener, no exceda a una mera relación diplomática.
En fin, el arbitraje comercial internacional es una institución que por sus bondades y debilitamiento de la jurisdicción ordinaria a crecido de manera vertiginosa, pero que por sus características y particularidades merece ser estudiada y analizada con seriedad y responsabilidad jurídica, pues, sólo de esa manera se perfeccionará su práctica, ya que, como se cita en la doctrina jurídica contemporánea Un práctico nunca podrá ser jurista; en cambio, un jurista puede ser también un práctico.
Referencias Bibliográficas
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- BANCO DE ESPAÑA (1997): "La Unión Monetaria Europea. Cuestiones Fundamentales". Banco de España, 1997.
- BCE (2002): "Los fundamentos económicos y el tipo de cambio del euro". Boletín mensual, enero 2002.
- CEPAL (2002): "Panorama de inserción internacional de América Latina y el Caribe, 2000-2001". CEPAL, 2002.
- CORIA, S.; DEVIA, L., y GAUDINO, E.: "Integración, desarrollo sustentable y medio ambiente". Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997.
- DROMI, R., y MOLINA DEL POZO, C.: "Acuerdo MERCOSUR – Unión Europea". Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.
- ERTEL, Danny: "Negociación 2000". McGraw – Hill, Bogotá 1996.
- GANA BARRIENTOS, E.: "Procesos de integración subregional y coordinación de políticas macroeconómicas". Información Comercial Española, 1994.
- GRETSCHMANN, Klaus: "El arte de la formulación de la política macroeconómica y la lógica de la integración".http://www.cefir.org.uy/docs/dt06/01grets1.htm 1997.
- HUNG V., Francisco: "Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema venezolano".Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2001.
- KURGMAN, P., y OBSTFELD, M. (2001): "Economía Internacional: Teoría y Política". 5° edición, Addison-Wesley, 2001.
- MANGAS MARTÍN, Araceli, y LIÑÁN NOGUERAS, Diego: "Instituciones y Derecho de la Unión Europea".McGraw – Hill, Madrid 1996.
- MATTHIES, Roland: ""Arbitrariedad y Arbitraje". Oscar Todtmann Editores, c.a. Caracas, 1996.
- MENDEZ, Carlos. Metodología. Tercera Edición, Bogotá. McGraw-Hill, 2001.
- TUGORES, Juan: "Economía Internacional, Globalización e Integración Regional". Madrid, Mcgraw - Hill, 1999.
Instrumentos Normativos
- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
- Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
- Ley de Arbitraje Comercial de la República Bolivariana de Venezuela.
- Tratado de Amsterdam (1997).
- Tratado de la Unión Europea, o "Tratado de Maastricht" (1992).
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1 Los cuales buscan intensificar la cooperación económica en beneficio mutuo de las Partes contratantes; crear y mantener condiciones favorables a las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra que impliquen transferencias de capitales; y reconocen la necesidad de promover y de proteger las inversiones extranjeras con miras de favorecer la prosperidad económica de las Partes Contratantes.
2 Hasta la fecha son 23 los Acuerdos de Promoción y Protección de inversiones suscritos por Venezuela, siendo el último de ellos el celebrado con la República Popular China, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.896, de fecha 11 de marzo de 2004.
3 Uno de los pocos países del cono sur, por no decir de Latinoamérica, que en los últimos años ha mantenido un crecimiento sostenido de su economía.
4 Preámbulo del Acuerdo:“La República de Venezuela y la República de Chile, en lo adelante “Las Partes Contratantes”;
Deseando intensificar la cooperación económica en beneficio mutuo de ambos Estados;
Con la intención de crear y mantener condiciones favorables a las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra que impliquen transferencias de capitales;
Reconociendo la necesidad de promover y de proteger las inversiones extranjeras con miras de favorecer la prosperidad económica de ambos Estados…”.
5 La cláusula que contiene dicho principio ha sido fuente de debata en los últimos años por parte de Tribunales Arbitrales, pues, haciendo uso de dicha cláusula se han atribuído competencia para dirimir controversias que tienen su orígen en Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Ejemplo, caso Maffezzini (caso n° ARB 97/7, decisión sobre competencia de 25 de enero de 2000, ICSID Review – filj, Vol. Sobre este particular, se recomienda revisar la obra del Profesor Enrique Fernández Masiá, titulada “UNA RELACIÓN COMPLEJA: COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES Y LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE INVERSIONES”, San Sebastián, Instituto Vasco de Derecho Procesal (IVADP), 2005.
6 De conformidad con el texto del Acuerdo, Parte Contratante son el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Chile.
7 Según el Artículo 1 del Acuerdo el término “inversionista” designa:
a) las personas naturales que, de acuerdo con la legislación de esa Parte Contratante, son consideradas nacionales de la misma;
b) las entidades jurídicas, incluyendo sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier otra entidad constituida o debidamente organizada de otra manera según la legislación de esa Parte Contratante, que tengan su sede, así como sus actividades económicas reales, en el territorio de dicha Parte Contratante;
las entidades jurídicas constituidas conforme a la legislación de cualquier país, que fueren efectivamente controladas por inversionistas señalados en los literales a) y b) anteriores.