Publicado en nuestra Revista el 16 de abril de 2001

LOS BENEFICIOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Sara L. Feldstein de Cárdenas

Catedrática de Derecho Internacional Privado - Arbitraje y Contratos Internacionales en los espacios integrados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Doctora de la Universidad de Buenos Aires. Area Derecho Internacional Privado. Directora del Programa de Actualización en Negocios Internacionales de la UBA. Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del CASI.

ESTE TRABAJO PROCURA MOSTRAR LAS MÁS RELEVANTES RAZONES QUE ERIGEN AL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL COMO EL MÉTODO DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS POR EXCELENCIA EN EL ÁMBITO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.

TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCION

OBJETO E ITINERARIO DEL TRABAJO.

LOS BENEFICIOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL:

LA NEUTRALIDAD.

LA CONFIDENCIALIDAD.

LA FLEXIBILIDAD.

LA LIBERTAD DE LAS PARTES.

ELECCION DE LA MODALIDAD DEL ARBITRAJE

ELECCION DE LA SEDE

ELECCION DE LA LEY APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL

ELECCION DEL DERECHO SUSTANTIVO.

CONCLUSIONES

 

1. INTRODUCCION

El mundo por el que transitamos, tan vertiginoso como apasionante, tan interdependiente como altamente globalizado, en el que la arrolladora realidad muestra que los intercambios económicos tienden a aumentar en cantidad y en sofisticación, invita a las empresas a sentirse cada vez más impulsadas a la conquista de nuevos mercados. Por cierto que no se trata de una inclinación novedosa, ya que desde los albores de la historia, las personas físicas y jurídicas, estimuladas por el espíritu abierto a la aventura del género humano, comprendieron la necesidad de anudar por encima de las fronteras estaduales las relaciones jurídicas internacionales que dieran nacimiento al Derecho Internacional Privado. Estas mismas razones, son las que, simétricamente causan la mayor litigiosidad.

En este contexto, las partes que participan en la concertación de transacciones internacionales, precisan ser advertidas por quienes las asesoran que ante eventuales desavenencias podrán ser forzadas a litigar ante una jurisdicción o bajo una ley que no les resulte familiar, en un idioma extranjero, con procedimientos llevados a cabo lejos del centro de sus actividades y conducidos por abogados de otros foros. Sin embargo, ellas también deben saber que esta incertidumbre circunstancial puede disiparse si los contratantes toman la temprana previsión de acordar la modalidad en que resolverán las disputas.

Esta posibilidad que se les presenta a las partes desde el inicio mismo de la concertación, si bien no el único, es el momento más propicio, el de plena armonía, el de expectativas recíprocas, el de mayor disposición al diálogo, el que mejor satisface la apertura de los canales de comunicación para la negociación.

Resulta casi de toda obviedad destacar que la situación suele cambiar, tornándose más áspera, cuando se produjo el estallido de la controversia. Aparecida la desafortunada dificultad de la desavenencia, los contratantes pueden pensar en recurrir para buscar la solución a sus problemas, ante un tribunal internacional encargado de dirimir la disputa o ante los tribunales ordinarios pertenecientes al Estado de uno de ellos.

Ante la existencia de un abanico de posibilidades que se le presenta a las partes para superar sus diferencias, los profesionales que participan en los negocios internacionales suelen encontrarse en condiciones de realizar una oportuna elección. Afortunadamente, en este área de los negocios internacionales, quienes en ella participan, en la mayor parte de los casos se encuentran en condiciones de saber que la decisión a tomar, puede provocar la comodidad para una pero, la incomodidad para la otra de las partes.

De modo que, los hombres de negocios, bajo ciertas circunstancias y debidamente asesorados, sabrán inclinarse por la modalidad que les ofrezca mayor confortabilidad y seguridad. Todo lo dicho parece indicar la efectiva conveniencia para los operadores del comercio internacional en acordar el método de resolución de las diferencias que sea más ajustado a sus necesidades, que como si tratara de un traje a medida les permita lograr una buena solución. Precisamente, el ejercicio de la autonomía de la voluntad puede conducirlas a elegir una vía alternativa, de eficacia probada, con méritos reconocidos, de tradicional prestigio y en franca expansión en el ámbito de los negocios internacionales, como es el arbitraje comercial internacional

2. OBJETO E ITINERARIO DE ESTE TRABAJO

Cuando se aborda un trabajo acerca de este método de solución de disputas, según convenga pueden asumirse distintas actitudes. Conforme una de ellas bastaría con proclamar sin exagerar que el arbitraje comercial internacional constituye la única y por excelencia alternativa válida en el campo de las transacciones internacionales para que esta sencilla aseveración resulte suficiente o bien la otra, por la que decididamente optamos, que prefiere hacerse cargo de explicitar las razones de su ganado prestigio, destacando los beneficios que está llamado a brindar, ya que su mejor conocimiento posibilita el uso generalizado.

Por ello, partimos de la idea que bien merece la pena detenernos sucintamente para contribuir, en descubrir o en redescubrir y ello no es un tema menor, a una institución de profundo arraigo en el Derecho Internacional Privado que se ofrece en bandeja de plata a los que participan en la concertación de negocios internacionales. Manos a la obra.

3. LOS BENEFICIOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Estamos en presencia de un método de solución de las desavenencias caracterizado por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la idoneidad de quienes reciben la delicada misión de decidir. Estas características son compartidas por el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional; pero en el plano internacional poseen una virtud adicional al constituir, por antonomasia la vía de solución de las disputas. Las partes tratan de impedir verse sometidas a tribunales estatales que perciben hostiles o inabordables sintiéndose inclinadas a resolver sus diferencias mediante el acatamiento de la decisión de personas de su elección, estar asistidas por abogados conocidos que hablen su mismo lenguaje, evitando enfrentar los trámites y gastos excesivos, y lo que es muy importante, aliviando la sobrecarga de las abrumadas jurisdicciones estatales.

En casi todos los países del mundo, y a esta tendencia no escapa la República Argentina, se han recrudecido las circunstancias acuciantes por las que atraviesan las cortes estatales, tales como su estancamiento, retroceso, insuficiencia, ineficiencia, o disfuncionalidad notorios, que no solamente dificultan sino que frecuentemente, impiden a los justiciables el acceso efectivo a la jurisdicción. Por estas razones, se ha reavivado el interés en la búsqueda de otras vías alternativas que coadyuven a la solución de las desavenencias, entre las que destaca en el reestablecimiento de la paz social, el arbitraje comercial internacional.

A. LA NEUTRALIDAD

Por qué resulta beneficiosa la búsqueda de un foro neutral?

Quizás uno de los mayores beneficios del arbitraje comercial internacional, resida en la posibilidad de elegir un foro neutral.

Esta decisión, contribuye para que las partes alejen de sus mentes la percepción que les hace creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte, se sentirán menos protegidas en sus derechos.

Muchas son las circunstancias que pueden colaborar para que una de las partes sienta que atraviesa por una situación de inseguridad, de desconfianza, de resquemor o de desventaja ante la otra.

De manera que si las partes en sus transacciones internacionales, prefieren ellas mismas elegir una modalidad para las desafortunadas desavenencias que eventualmente se les presenten y que les permita resolverlas en un ambiente que lo sientan equilibrado, abordable, equidistante, neutral, no deben más que optar por el arbitraje comercial internacional.

La búsqueda de la necesaria neutralidad, del equilibrio acotado, es una decisión que tomada tempestivamente, contribuirá a arribar a la mejor solución

Las desavenencias, si bien ineludibles, tienen la virtualidad de provocar complicadas molestias, gastos excesivos, pérdida de tiempo, que no son bien toleradas por quienes operan en el ámbito de los negocios internacionales. Antes bien, resulta imprescindible que cuanto antes se reanuden las relaciones interrumpidas por la aparición de la disputa, más rápidamente se reestablecerá la armonía perdida.

B LA CONFIDENCIALIDAD

Es beneficioso que se mantenga la confidencialidad en los negocios internacionales?

Nuestra respuesta no puede ser otra que afirmativa. Sin embargo debemos convenir con el lector, que confidencialidad no quiere decir de manera alguna, cuando de arbitraje hablamos, que estamos ante una justicia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos.

La confidencialidad, implica que las partes en ciertas ocasiones, si lo desean, pueden inclinarse como cuando las desavenencias se presentan en el área de la tecnología, de la propiedad intelectual, por resultarles no solamente interesante sino hasta justificado, intentar mediante la recurrencia al arbitraje, proteger los secretos, las fórmulas, los inventos, los diseños industriales, en suma ciertos conocimientos tecnológicos que pueden percibir como más vulnerables en otros ámbitos.

Si las partes lo desean, en esta como en otras áreas delicadas, el arbitraje comercial internacional, por sus especiales características se encuentra en óptimas condiciones de ofrecerles un ambiente de confidencialidad deseable, de plena seguridad, desempeñando el importante rol que tiene reservado en el elenco de los métodos más aptos para resolver las disputas.

C. LA FLEXIBILIDAD

Qué es lo que hace flexible al arbitraje comercial internacional?

Se trata de una de las modalidades de resolución de las disputas mejor adaptada y mejor dotada de flexibilidad para desenvolverse satisfactoriamente en el área de los negocios internacionales.

El arbitraje les permite a las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, elegir desde el tipo de arbitraje que prefieran, sea libre o institucionalizado, como a quienes en su calidad de árbitros serán los encargados de decidir las diferencias; así como también el procedimiento en que será conducido el arbitraje, el lenguaje en que se desarrollarán las instancias, la sede del arbitraje, hasta el derecho sustantivo que se aplicará para resolver la disputa. Por cierto, que las preferencias guardan estrecha vinculación con el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que impera en la materia.

D. LA LIBERTAD DE LAS PARTES

El arbitraje tanto a nivel interno como internacional permite el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta libertad abarca entre otras posibilidades, la elección de la modalidad , de la sede, del derecho procesal y del derecho sustantivo aplicable al arbitraje internacional.

ELECCION DE LA MODALIDAD DE ARBITRAJE

Cuál modalidad de arbitraje conviene a las partes?

La respuesta parece simple: la que mejor se adapte a la naturaleza del conflicto y al nivel de las relaciones entre las partes. En tal sentido, conviene señalar que las partes pueden en principio, optar por un arbitraje de los denominados ad hoc o libre o por el administrado o institucionalizado.

La principal ventaja del arbitraje ad hoc o libre consiste en su facilidad de adaptación a los deseos de las partes como a las características especiales de cada conflicto. Sin embargo, no puede olvidarse que para maximizar este beneficio, resulta imprescindible contar con la cooperación entre las partes como la de sus asesores. De modo que, acordadas las reglas como lograda la instalación del tribunal arbitral, este tipo de arbitraje puede alcanzar la fluidez adecuada, constituyéndose en una suerte de traje a medida para quienes lo eligen. Pero si desciende el nivel de cooperación inicial entre las partes, simétricamente tienden a disminuir, a disiparse sus virtudes.

El arbitraje institucionalizado o administrado, tiene como mayor beneficio el de ofrecer un reglamento, cuya incorporación resulta automática. Precisamente, esta ventaja tiende a facilitar el desenvolvimiento del arbitraje cuando una de las partes se muestra renuente para proseguirlo. De modo que, para optimizar los resultados esperados, la institución suele ofrecer además del conjunto de normas, desde una variedad de modelos de cláusulas tipo a incorporarse en los negocios internacionales, hasta personal de apoyo entrenado para administrar el arbitraje.

En el área de los negocios internacionales como organización dedicada a facilitar, a promover , a supervisar el arbitraje comercial internacional destaca la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, Francia. El nombre del centro de arbitraje no debe llevar a la confusión que se está en presencia de un tribunal arbitral dedicado a resolver diferendos, a arbitrar, a dictar laudos. Por el contrario, su delicada función consiste en apoyar, en facilitar, en supervisar, en servir a los usuarios en los arbitrajes que se desarrollan bajo sus auspicios.

Por cierto que la decisión ideal, es aquella tomada por las partes cuando se encuentran en óptimas condiciones para poder evaluar, desde los elementos en juego, como la naturaleza hasta la magnitud de la controversia. Sin embargo, no es menos cierto que nacida la controversia esta posibilidad resulta de difícil concreción en la práctica.

De lo dicho se infiere, que si el asesoramiento es solicitado al momento de la celebración del negocio internacional, convenga oír el consejo prudente que explique los beneficios que pueden encontrar las partes si optan por recurrir a los centros de arbitraje especialmente dedicados a prestar tales servicios.

ELECCION DE LA SEDE

Cuál sede será la preferida para las partes?

Este aspecto que a primera vista puede parecer trivial, ciertamente no lo es. La respuesta a este interrogante de fundamental importancia, es sencilla si se atiende cuidadosamente.

Cabe observar que, cuando se trata de una controversia de orden interno las partes intervinientes se encuentran limitadas para la elección de foros disponibles; situación que cambia radicalmente cuando las partes participan en negocios internacionales en la que el espectro de posibilidades aumenta considerablemente.

En este sentido, conviene tener en cuenta que las partes, tienden a privilegiar para desarrollar sus arbitrajes, aquellas sedes que cumplen por lo menos con dos requisitos. El primero, que sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos si son llamados a hacerlo y el segundo, que les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral.

Precisamente, como es sabido, quienes intervienen en transacciones internacionales recurren a la vía arbitral, porque desean resolver sus disputas en un clima apacible, en un ámbito de plena libertad, de asegurada confidencialidad, dentro de un margen acotado de ingerencia, pero absolutamente concientes de la necesaria supervisión de los tribunales estatales. Podemos afirmar, sin temor a parecer exagerados que, aunque parezca una verdad de perogrullo, el arbitraje y los tribunales estatales, se precisan mutuamente.

Está claro como el agua, que la elección de la sede se encuentra estrechamente vinculada con la neutralidad que ella promete, que en la mayor parte de las ocasiones recaerá en un lugar distinto al de las operaciones comerciales de las partes.

Pero de lo que no cabe tampoco duda alguna, es que además de las razones enumeradas que favorecen la elección, la tendencia de las partes se inclina por las sedes que se encuentren situadas en un Estado que les garantice la ejecución de las decisiones arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones internacionales.

De lo que llevamos dicho, se infiere que cuando de elección de sedes se trata no se está ante un tema menor. De modo tal que, cuando los profesionales del derecho son consultados con relación a la hora de optar se está ante una importante decisión, sobre la que conviene detenerse a pensar seriamente para permitir reconocer el lugar que ofrezca mayores garantías y brinde un entorno favorable para el desenvolvimiento del proceso arbitral.

ELECCION DE LA LEY APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL

Pueden las partes elegir las reglas procesales que deseen?

La respuesta es afirmativa. Cualquiera sea el tipo de arbitraje elegido, las partes pueden seleccionar las reglas procesales con arreglo a las que será conducido el desarrollo del proceso arbitral.

Esta posibilidad de elección de la ley aplicable al proceso arbitral, que no se presenta cuando se litiga ante los tribunales estatales, les permite a las partes escoger, sin desmedro de las garantías básicas, aquellas normas procesales que consideren apropiadas.

La tarea de las partes y de sus consejeros es distinta si se trata de un arbitraje libre o ad hoc o de un arbitraje institucionalizado. En la primera hipótesis, las partes serán las que deberán diseñarlas o las que deleguen en los propios árbitros esa facultad, pergeñando un arbitraje a medida de sus necesidades y de sus circunstancias. Sin embargo, merece destacarse que ante la necesidad de pactar en detalle las reglas, la elección de este tipo de arbitraje, demandará a las partes como a sus asesores, un esfuerzo mayor. La tarea puede verse simplificada si las relaciones entre las partes continúan siendo amistosas, pero puede entorpecerse cuando dejen de serlo.

Talvez, un buen consejo sea indicar a las partes que si piensan en un arbitraje ad hoc, para evitar molestas complicaciones y para evitar futuras e innecesarias dilaciones, pacten las reglas procesales tempranamente.

Algunas de estas dificultades pueden llegar a verse disminuídas cuando las partes se deciden por el arbitraje institucionalizado, ya que su principal beneficio consiste en contar desde el primer momento con un cuerpo de normas de procedimiento, con un reglamento especialmente elaborado para ser empleado durante el arbitraje, que está diseñado para superar los inconvenientes planteados por partes poco dispuestas como recalcitrantes.

ELECCION DEL DERECHO SUSTANTIVO

Pueden las partes elegir el derecho que regirá el fondo de su controversia?

Precisamente, el arbitraje comercial internacional les permite a las partes, no solamente escoger la ley procesal sino el derecho sustantivo a aplicar por los árbitros. Se trata de uno de los rasgos más salientes en el ámbito de los negocios internacionales que nos enfrenta a la posibilidad para las partes de preseleccionar la ley llamada a regular sus pretensiones.

Esta facultad abierta por el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, les autoriza a las partes conocer el régimen jurídico al que están sujetas sus transacciones internacionales.

Esta delicada cuestión, reviste singular relevancia en el área del derecho internacional privado, en por cuanto aspira al logro de la certeza jurídica.

El arbitraje comercial internacional al permitir la elección del derecho sustantivo, implica decidir que los árbitros dirimirán las probables disputas con arreglo a la ley seleccionada por las partes.Sin embargo, en algunas ocasiones, los hombres de negocios cuando pactan el arbitraje suelen dejar en manos de los propios árbitros tal fundamental decisión.

Los profesionales del derecho al aconsejar a sus clientes, harán bien en informarles que si no pactan el derecho sustantivo aplicable a sus transacciones internacionales, los árbitros pueden inclinarse por dirimir las desavenencias con arreglo a la "lex mercatoria". Si bien esta modalidad parece identificarse con la dinámica de los negocios internacionales y ser preferida por los operadores, no lo es menos que deben ser advertidos que con grandes posibilidades de éxito, la parte que ha perdido el litigio cuestionará ante los tribunales estatales el laudo dictado.

La totalidad del desarrollo anterior, demuestra que la naturaleza consensual del arbitraje lo convierte en el método perfecto para solucionar las desavenencias, ya que depende de la propia decisión de sus destinatarios. Precisamente en la íntima vinculación entre el arbitraje con el consentimiento de las partes, con la autonomía de la volutad de las partes, es donde radica la fuerza y la aceptación de quienes operan en el área de los negocios internacionales.

Por cierto que si bien el arbitraje como expresión de la libertad acepta el diseño especial, la confección del traje a medida de sus necesidades por las partes, ellas deben saber que si optan por esta forma de resolver las desavenencias, esta decisión les traerá por lo menos dos consecuencias que merecen ser destacadas: la primera, que quienes así lo han convenido, pueden ser obligadas a ir al arbitraje si se muestran renuentes o recalcitrantes y la segunda, que los laudos dictados por los árbitros, deberán ser cumplidos y son ejecutables . En este último sentido, conviene recordar, que la mayor parte de las legislaciones de los Estados suelen contener marcos normativos elaborados para garantizar tanto el cumplimiento del acuerdo celebrado entre las partes, como el carácter definitivo de los laudos arbitrales.

Queda perfectamente claro, que una de las características que se destaca en el arbitraje comercial internacional, es el amplio campo ofrecido a las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por cierto que si bien somos conscientes del rol que juega en esta área, el ejercicio del principio que llega a constituirse en uno de sus pilares fundamentales, nuestra aceptación no llega hasta el punto que seamos partidarios, ni tan ingenuos para defender su alcance absoluto. Por el contrario, esta posibilidad que puede conducir a una inquietante desnacionalización, está muy lejos de nuestro pensamiento. En efecto, adherimos a la línea de pensamiento de quienes consideran, que el reconocimiento de la autonomía de la voluntad no significa caer en el voluntarismo irrestricto.

Pero lo que no permite dudas, es que el dogma, el principio de la autonomía de la voluntad como expresión de la libertad de las partes, posibilita la existencia de un espacio de armonía, de cooperación y de flexibilidad, tan anhelado por quienes participan en los negocios internacionales.

4. CONCLUSIONES

· La sociedad debe tener por objetivo el brindar una genuina posibilidad de tutela a los justiciables que no es necesariamente la jurisdiccional.

· Resulta necesario alentar una protección accesible, plural y heterógenea que permita a los particulares elegir entre los diversos mecanismos disponibles.

· Los justiciables se encuentran en óptimas condiciones de discernir acerca de su posibilidad de acceder a un procedimiento efectivo que le permita disminuir el tiempo de espera y los costos de la demora como precio de mercado.

· Para la solución de los conflictos entre partes resulta indispensable contemplar aquellos mecanismos que permitan arribar a soluciones cooperativas que contribuyan a la futura interacción y efectiva reanudación de las relaciones existentes antes del estallido de la controversia.

· El arbitraje comercial internacional en materia de negocios internacionales, se ha consagrado paulatina pero firmemente como un medio eficazmente apto para resolver los litigios .

· Este mecanismo no solamente puede resultar el más rápido, el menos costoso, el más confidencial, el más flexible, el que ofrece mayor libertad entre los métodos para resolver las controversias, sino que lo que acaso es su rasgo más saliente, que cuenta con la aceptación de quienes son sus destinatarios que han elevado a esta modalidad, hasta convertirla en la más empleada en el área del comercio internacional.

· La preferencia de las partes en la elección del arbitraje comercial internacional guarda una íntima vinculación con la aprobación y ratificación por los Estados de importantes realizaciones convencionales, tales como la Convención de Nueva York de 1958 o la Convención Interamericana de Panamá de 1975, destinadas a facilitar la realización del arbitraje comercial internacional y la ejecución de los laudos arbitrales.

· Las partes como sus asesores en las transacciones internacionales, deberían realizar esfuerzos para conocer y así poder reclamar y recomendar el empleo de una prestigiosa institución que consagrada desde los albores de la historia, permanece brindándose en bandeja de plata para quienes quieran probar sus innegables beneficios.