Publicado en nuestra Revista el 05 de Enero de 2004
Autor : Dra. Georgiana Alexandre Portella
AS VANTAGENS DA ARBITRAGEM NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS SOCIETÁRIOS EM SOCIEDADES LIMITADAS
Georgiana Alexandre Portella
Advogada, Mestranda em Direito pela UNESA, Professora de Direito Empresarial do CEUCEL e Secretária-geral da Corte Arbitral do Rio de Janeiro - CARJ.
O fenômeno da globalização necessita da existência de uma dinamização das relações comerciais. Reclama não apenas pela renovação da legislação, mas, sobretudo de uma resposta rápida, de qualidade satisfatória e eficaz aos conflitos que surgem, não mais se admitindo demandas judiciais que se estendam por vários anos.
O Poder Judiciário, por muitas vezes, tem se revelado incapaz de fornecer uma decisão adequada aos conflitos que requerem um conhecimento técnico específico em determinada área do saber científico, bem como a existência de um sistema recursal que contribui para o retardamento de uma solução definitiva sobre a questão litigiosa.
Não obstante, aspectos culturais de nossos operadores de direito, que têm se fechado a outras modalidades de composição de litígios, como a arbitragem, vêm eternizando demandas judiciais.
A arbitragem, com as modernizações introduzidas pela Lei nº 9.307/96 de 23 de setembro de 1996, ressurge como um importante instrumento para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Não apenas como um "remédio passageiro" para desafogar a justiça estatal, mas como um instrumento perene, especialmente adequado aos conflitos comerciais.
A arbitragem permaneceu durante décadas relegada tão somente a estudos científicos e condenada à inutilidade, face aos diversos entraves para sua eficaz adoção.
A Lei nº 9.307/96 possibilitou o revigoramento da arbitragem, especialmente no que se refere ao caráter vinculativo que assumiu a cláusula compromissória, não mais sendo admitida como simples promessa de contratar, mas efetivamente adquirindo os efeitos jurídicos aptos a instituir o juízo arbitral.
O avanço da Lei 9.307/96 tem grande importância quando se trata da aplicação da arbitragem em sede do direito societário, em especial nos contratos de sociedade, pois é justamente por intermédio da cláusula compromissória arbitral, prevista nos diversos instrumentos sociais, que se vislumbra uma maior atuação deste remodelado instituto.
A arbitragem pode assumir um papel de destaque na solução de conflitos societários em virtude dos benefícios que proporciona: a confidencialidade do procedimento, muitas vezes decisivo para se determinar a continuidade dos negócios sociais, diante de um conflito concernente à dissolução parcial ou modificação de controle acionário de uma empresa; a especialização dos árbitros; a celeridade do procedimento para se por termo ao conflito; e ainda, na maioria dos casos, a economia das partes na solução do litígio que, aparentemente devido à remuneração dos árbitros pode afigurar-se como um contra-senso, mas quando medido o custo em face do tempo, sem dúvida, apresenta-se como um beneficio.
Como exemplo do mencionado acima se verifica que o novo Código Civil Brasileiro, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003, traz em seu cerne, modificações significativas na legislação societária, principalmente no que se refere às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que passarão a ser denominadas, simplesmente, sociedades limitadas.
O Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que regulava as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, amplamente conhecido no mercado e com uma farta jurisprudência consolidada, bem como a parte primeira do Código Comercial, foram revogados a partir da vigência do novo Código Civil.
O Decreto nº 3.708 tinha como característica ser um texto legal sintético, exageradamente generalista, fácil de se notar pela quantidade de artigos, dezoito apenas.
Ao dizer pouco, ao estabelecer apenas linhas gerais de procedimento, o Decreto nº 3.708 criava um campo enorme para o empresário expressar a sua vontade e imaginação. No contrato social o empresário se utilizava desta liberdade, podendo criar uma empresa ágil e desburocratizada, como também podia optar por uma empresa de estrutura jurídica complexa e sofisticada.
Uma das alterações advindas com o novo Código Civil, que resultou na perda de sua flexibilidade, versa sobre a exclusão de sócios na sociedade limitada ocorrerá nas seguintes hipóteses:
a) exclusão de sócio remisso (ou seja, que deixar de realizar sua contribuição para o capital social estabelecida no contrato social nos 30 dias seguintes ao da notificação pela sociedade de sua mora), mediante deliberação da maioria dos demais sócios;
b) exclusão extrajudicial, através de alteração contratual, desde que previsto no contrato social a exclusão por justa causa: no caso de um ou mais sócios colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade;
c) exclusão judicial: a pedido dos demais sócios, no caso de falta grave no cumprimento de obrigações ou incapacidade superveniente; e,
d)exclusão de pleno direito, no caso de o sócio ser declarado falido, ou ter sua quota liquidada em razão de execução judicial.
No Decreto nº 3.708 não existia dispositivo algum que permitisse a exclusão do sócio minoritário pelos majoritários. Todavia a jurisprudência já havia consagrado esta possibilidade, aplaudida pela doutrina, fundamentada no princípio da entidade e no princípio da função social da propriedade, onde desponta o interesse maior da comunidade, em detrimento do interesse menor de um sócio mesquinho, que a prevalecer sua vontade, poderá levar a sociedade à extinção ou à falência.
E a exclusão do sócio minoritário sempre se fazia por alegação da quebra da affectio societatis, um dos quatro pilares da sociedade, juntamente com a pluralidade de pessoas, patrimônio próprio e finalidade lucrativa.
Sob a simples alegação de quebra de confiança e a paz entre os sócios, as juntas comerciais de todo o país acolhiam as alterações contratuais assinadas pelos sócios majoritários que optavam pela exclusão do minoritário, ressalvando-se que o valor de suas cotas já se encontrava à sua disposição, na tesouraria da entidade.
Preservava-se, pois, o justo interesse do minoritário e a integridade da empresa, que a partir daí, poderia seguir o seu caminho sem as amarras que lhe tolhiam os movimentos.
Todavia, verifica-se que o novo Código Civil, com o objetivo de dar maior proteção ao sócio minoritário, extrapolou seus objetivos, representando um enorme retrocesso legislativo, dificultando o afastamento unilateral de um sócio inoportuno, visto que somente admite a exclusão extrajudicial de um sócio por justa causa com a devida previsão no contrato social.
Cabe ressaltar, que conforme disposto no próprio art. 1.085 do novo Código Civil, há a necessidade que a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, deliberem sobre a exclusão.
Ao que parece houve uma subversão total de motivos, saindo da quebra da affectio societatis e involuindo para os atos de inegável gravidade, prevalecendo, por força de uma legislação dissociada da realidade, o individualismo sobre o social, sobrepondo-se o interesse do indivíduo sobre o interesse de uma coletividade, solapando de vez, com dois importantes princípios jurídicos, o da entidade e o da prevalência do interesse social da propriedade.
A ausência da cláusula contratual não implica a impossibilidade da exclusão, mas torna necessária uma decisão judicial para tanto. A exclusão é um direito inerente à finalidade comum do contrato da sociedade, e por isso, independe de previsão contratual ou legal. Desta forma, a presença ou não da previsão contratual influirá apenas na forma de exclusão, judicial ou extrajudicial, e não na sua possibilidade.
No que tange a exclusão de sócio majoritário será necessária uma decisão judicial, provocada pelo ajuizamento de uma ação, uma vez que não se poderá atingir a maioria do capital social.
Pelo exposto, verificasse que na alteração dos contratos sociais da sociedade limitadas ao invés da inserção de mera cláusula preventiva sobre a exclusão de sócios minoritários por justa causa seja inserida cláusula compromissória submetendo à arbitragem os conflitos de interesses ou as dúvidas que possam surgir em relação ao seu cumprimento.
Porém, cabe lembrar que esta cláusula compromissória inserida nos contratos sociais deverá claramente indicar a matéria, a instituição que conduzirá a arbitragem, a lei aplicável, bem como o local de realização e a língua a ser utilizada.
Desta forma, não só a exclusão de sócios poderá ser solucionada sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, mas toda e qualquer dúvida ou divergência, que por ventura possa surgir, referente ao contrato social da sociedade limitada.
A utilização da arbitragem pelas sociedades garantirá a resolução de seus litígios de forma moderna, rápida e eficaz, mantendo-se a flexibilidade tão característica deste tipo societário.
Cumpre esclarecer que as sociedades constituídas sob a égide da norma anterior terão o prazo de 1 (um) ano para se adaptar às disposições do novo Código Civil, a partir de sua vigência, ou seja, até 12 de janeiro de 2004.