Publicado en nuestra Revista el 03 de Noviembre de 2003
Autor : Dr. Omar E. Garcia-Bolivar
La jurisdicción del Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (CIADI)
Omar E. García-Bolívar *
- Introducción.
- Requisitos para la jurisdicción del CIADI
- La disputa debe ser de naturaleza legal.
- La disputa debe surgir directamente de la inversión.
- La parte no estatal involucrada en la disputa debe ser un nacional de otro Estado contratante a la Convención.
- El consentimiento a someter la disputa al conocimiento de CIADI debe ser otorgado por escrito por las dos partes en conflicto.
- Otros elementos de jurisdicción relevantes, según decisiones de CIADI.
- Ratione temporis.
- Agotamiento de los recursos internos.
- Principio de efectividad y finalidad de la jurisdicción.
- Incompatibilidad con la protección diplomática.
- Autorización para invertir.
- Conclusión.
La inversión extranjera es un proceso complejo que involucra al inversionista, al Estado receptor, la transferencia de capital hacia ese Estado y el Estado sede del inversionista. Para el inversionista, por lo general la inversión constituye un mecanismo de desarrollo de ganancias. Para el Estado receptor constituye un mecanismo de fomento de desarrollo económico.
Para el inversionista la herramienta legal que protege su interés es el derecho de propiedad. Para el Estado receptor esa herramienta la constituye la soberanía.
En consecuencia, en un momento histórico del proceso de inversión extranjera, los intereses disímiles de las partes involucradas pueden convivir o divergir. Cuando ocurre lo segundo entre el inversionista y el Estado receptor surge una disputa. En circunstancias normales, esa disputa ha de ser resulta según las leyes y los mecanismos del Estado receptor.
En el pasado y cuando la disputa debía ser resuelta inexorablemente según los mecanismos del Estado receptor, los inversionistas solicitaban la intervención diplomática de sus Estados sedes. Sin embargo, esta eventualidad quitaba al inversionista control de la disputa y hacía que las disputas fuesen resueltas según los intereses del Estado sede y no según los intereses del inversionista.
Ante esta realidad y bajo los auspicios del Banco Mundial, se suscribió en el año 1966 la Convención que creó el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (CIADI) (la Convención, también conocida como la Convención de Washington)1, el cual cumplidas ciertas condiciones puede dilucidar las disputas legales de inversiones que surjan entre el inversionista extranjero y el Estado receptor.
Así, el CIADI constituye un mecanismo adecuado para arreglar disputas legales de inversiones entre un Estado contratante a la Convención y un inversionista de otro Estado contratante, mediante conciliación o arbitraje.
CIADI, en consecuencia, trae la posibilidad que las disputas legales entre inversionista y Estado receptor pueden ser dilucidadas en un foro neutral y en relativas condiciones de igualdad.
Sin embargo, por la naturaleza de las partes, de los conflictos y de los intereses involucrados en inversiones extranjeras, es muy común que alguna de las partes, que por lo general el Estado, no desee o en todo caso dude de la jurisdicción de CIADI para ventilar disputas específicas. Por esta razón, la Convención otorga a las partes en disputa la posibilidad de objetar a la jurisdicción del Tribunal arbitral de CIADI antes que este conozca de los méritos del caso. En ese sentido, la Convención indica que el Tribunal será el juez de su propia competencia; tema que el Tribunal también podría considerar en cualquier estado del procedimiento2.
Por esa razón, las decisiones de esos Tribunales arbitrales confirmando o rechazando su competencia constituyen una fuente exquisita de información para identificar los criterios de CIADI con relación a la jurisdicción de sus tribunales. La jurisprudencia que ha surgido de esas decisiones puede ser referencial en el curso de futuros procedimientos arbitrales ante el Centro, pero también para evitar esfuerzos innecesarios al pretender someter disputas inviables ante el CIADI.
El artículo 25 de la Convención establece los requisitos necesarios para que el Centro pueda tener jurisdicción sobre una determinada disputa:
Disputas de naturaleza técnica, por ejemplo dimensiones de un terreno, especificaciones técnicas de un equipo, entre otras, aunque puedan estar relacionadas con la inversión, no están cubiertas por la Convención ni están dentro de los límites de la jurisdicción del CIADI. Igualmente disputas comerciales o políticas tampoco entran dentro del terreno del Centro.
Las disputas que no surjan directamente de una inversión están fuera de la competencia de CIADI.
En el caso CSOB (Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) c. La República Eslovaca, No. ARB/97/4)3, la República Eslovaca argumentó que la disputa en cuestión no había surgido directamente de una inversión sino de un contrato por el cual esta garantizaba frente al demandante las obligaciones de otra persona jurídica.
El tribunal arbitral en su primera decisión sobre las objeciones a la jurisdicción citó el caso Fedax (Fedax N.V. c. La República de Venezuela, 1997): "es aparente que el término "directo" está referido en este Artículo a la "disputa" y no a la inversión. Entonces se sigue que la jurisdicción puede existir aún con respecto a inversiones que no sean directas, siempre y cuando la disputa surja directamente de esa transacción..."4 Adicionalmente, el tribunal señaló que las inversiones son usualmente operaciones compuestas por varias transacciones interrelacionadas. Las transacciones por si mismas pueden no calificar como una inversión. Sin embargo, cuando una disputa es llevada ante el CIADI, el tribunal debe analizar toda la operación y no solo la transacción en cuestión. Si la operación en su conjunto puede ser calificada como una inversión, aún cuando no sea una inversión directa y si la disputa ha surgido directamente de esa operación a través de esa transacción, entonces el CIADI tendrá jurisdicción.
En la segunda decisión sobre jurisdicción del mismo caso5, el tribunal señaló que aunque tenía jurisdicción sobre la disputa por cuanto esta surgió directamente de una inversión a través de una transacción específica, la jurisdicción se extendía solamente a la disputa según los términos del consentimiento de las partes. En consecuencia, el tribunal no había adquirido jurisdicción en relación con cada uno de los contratos realizados para implementar la inversión.
Es decir que tanto el Estado Receptor como el Estado sede debe ser contratantes de la Convención. Adicionalmente, el inversionista debe ser nacional de un Estado diferente de aquél respecto al cual ha surgido la disputa de inversión.
Sin embargo, desde el año 1978 el CIADI dispone de las reglas del mecanismo complementario, las cuales permiten que disputas que no reúnan el requisito anterior puedan ser sometidas a arbitraje ante el Centro. Así, disputas en las cuales el Estado parte en la disputa o el Estado cuyo nacional es parte en la disputa -pero no ambos- no sean Estados contratantes de la Convención o disputas que no surjan directamente de una inversión, pueden ser sometidas a arbitraje en CIADI según estas reglas.
La Convención contiene algunas indicaciones de quién es nacional de otro Estado contratante: i) cualquier persona natural que para el momento del otorgamiento del consentimiento a someter la disputa a arbitraje haya tenido la nacionalidad de un Estado contratante de la Convención diferente del Estado que es parte de la disputa, ii) cualquier persona jurídica que para el momento del otorgamiento del consentimiento a someter la disputa a arbitraje haya tenido la nacionalidad de un Estado contratante de la Convención diferente del Estado que es parte de la disputa y cualquier persona jurídica que para el momento del otorgamiento del consentimiento a someter la disputa a arbitraje haya tenido la nacionalidad del Estado parte en la disputa, pero que a consecuencia del control extranjero, las partes hayan acordado tratarla como un nacional de otro Estado contratante.
CIADI conoce de disputas entre inversionistas y Estados, no disputas entre inversionistas ni disputas entre Estados.
La definición de quién es inversionista y quién es Estado ha sido tratada por CIADI recientemente.
En el caso CSOB, el tribunal arbitral analizó el tema de la jurisdicción en el contexto de una disputa sometida a su consideración por una compañía propiedad del Estado. La República Eslovaca alegó que CSOB actuaba como agente de la República Checa y que la demanda debía ser rechazada por cuanto se trataba de una disputa entre Estados soberanos sobre la cual CIADI no podía tener jurisdicción.
El tribunal, citando doctrina en la materia,6 determinó que per se las compañías de economía mixta o las corporaciones propiedad del gobierno no están descalificadas como nacionales de otro Estado contratante, a menos que estén actuando como agentes de sus gobiernos o estén desarrollando funciones gubernamentales.
El tribunal también indicó que una corporación propiedad del Estado no está realizando funciones estatales cuando esta toma ventajas de la economía de libre mercado o de las políticas de privatización y se reestructura para hacerse mas competitiva, ni cuando toma medidas para lograr esos objetivos. Ese fue el caso de CSOB. En consecuencia, se consideró que esta no era agente de la República Checa y no podía ser descalificada para iniciar un procedimiento ante CIADI.
En el caso Maffezini (Emilio Agustín Maffezini c. El Reino de España, No. ARB/97/7)7, el tribunal a cargo analizó el tema desde un punto de vista diferente. En este caso España alegó que el CIADI carecía de jurisdicción porque la disputa no era entre una persona natural (Maffezini) y un Estado (España) sino entre una persona natural y una compañía (SODIGA), vale decir, una persona jurídica.
El tribunal indicó que para determinar si una entidad era órgano del Estado y en consecuencia poder atribuir sus actos a este, se precisaban de dos exámenes: estructural y funcional. Si al analizar la estructura de una entidad parece que esta no es un órgano del Estado porque el Estado ha usado el velo corporativo, entonces el análisis debe tornarse a las funciones de la entidad. Si la entidad está a cargo de funciones del Estado, esa entidad será considerada órgano del Estado.
SODIGA tenía una estructura corporativa, pero había sido creada por el Estado quien además era el único propietario de su capital. Luego, sus funciones eran puramente de naturaleza pública. Basándose en los resultados que arrojó el examen, el tribunal rechazó el argumento del Reino de España objetando la jurisdicción de CIADI e indicó que el demandante había mostrado prima facie que la disputa era una entre una persona natural y un órgano del Estado.
Para que CIADI tenga jurisdicción, la disputa legal de inversión debe ser entre un Estado contratante a la Convención y un nacional de otro Estado contratante.
Si la disputa es entre un nacional del Estado contratante a la Convención y ese Estado, CIADI no tendrá jurisdicción. De allí que los criterios para determinar cuando una persona natural o jurídica es un nacional de un Estado son cruciales. Decisiones recientes de los tribunales de CIADI han tratado el tema.
Cuando la persona natural tiene la nacionalidad de un Estado y la residencia de otro Estado.
En el caso Feldman (Marvin Roy Feldman c. Los Estados Unidos Mexicanos, No. ARB(AF)99/1)8, el tribunal indicó que la nacionalidad y la residencia eran conceptos diferentes. Nacionalidad era el principal factor de conexión entre un Estado y un individuo. Igualmente señaló que la nacionalidad prevalecía sobre la residencia permanente en lo que respecta a la cualidad activa.
El Sr. Feldman era nacional de los Estados Unidos de América, pero tenía residencia en México. La jurisdicción del CIADI fue objetada por México basándose en el artículo 201 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el cual dispone que un nacional, es entre otros, un ciudadano o un residente permanente. En consecuencia si Feldman hubiese sido considerado como nacional de México, este hubiese carecido de cualidad para iniciar un procedimiento por ante CIADI. El tribunal resolvió el asunto indicando que la referencia del artículo 201 del TLCAN era relevante solo con respecto al Estado parte diferente del Estado en el cual se hace la inversión. De allí que un residente permanente en los Estados Unidos de América que no tuviera la nacionalidad americana, podría alegar que ostenta esa nacionalidad para los propósitos de la protección del TLCAN e iniciar un procedimiento de arbitraje ante CIADI. Sin embargo, ese no era la circunstancia del caso en cuestión, donde Feldman solo tenía la nacionalidad de los Estados Unidos de América. Por esa razón el tribunal no hubo de tratar el asunto de la doble nacionalidad.
Nacionalidad de una entidad cuando hay control extranjero.
En el caso AUCOVEN (Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (AUCOVEN) República Bolivariana de Venezuela, No ARB/00/5)9, al tribunal se le solicitó que examinara el asunto del control extranjera de una compañía con la nacionalidad del Estado receptor. El tribunal enfatizó el rol del consentimiento de las partes para someter la disputa a arbitraje.
Las partes habían consentido en el contrato de concesión a la jurisdicción de CIADI sujeta a la condición que la mayoría de las acciones en AUCOVEN fuese transferida a un nacional de otro Estado contratante a la Convención. Una vez que eso ocurriera, las partes acordaron que AUCOVEN sería considerada una compañía bajo control extranjero y consecuentemente un nacional de otro Estado contratante. El tribunal encontró que las partes habían escogido definir el término "control extranjero" tomando en consideración solamente la transferencia de acciones de AUCOVEN.
También indicó que, usualmente acepta que los criterios económicos reflejan la realidad de una mejor manera que los legales. Sin embargo, el tribunal tuvo que marcar distancia de esa máxima y se diferenció de los casos SOABI y AMCO donde los tribunales hicieron interpretaciones para determinar el control extranjero, aunque en ambos casos llegaron a niveles diferentes de control.
A los efectos de determinar la nacionalidad de la compañía que adquirió la mayoría de las acciones de AUCOVEN, el tribunal usó el criterio más común: lugar de registro.10 Por esa razón concluyó que tenía jurisdicción: AUCOVEN era una compañía registrada en Venezuela, estaba bajo control de una compañía americana y las partes consintieron en que ese factor sería suficiente para considerar al inversionista como nacional de otro Estado contratante.
Nacionalidad cuando se trata de un grupo de compañías.
En el caso Banro (Banro American Resources, Inc y Societé Aurifére du Kivu et du Maniema S.A.R.L. c. La República Democrática del Congo, No. ARB/98/7)11, el tribunal analizó el tema de la nacionalidad de la compañía desde una perspectiva diferente: la compañía con la nacionalidad del otro Estado contratante y la compañía que dio el consentimiento y en relación con la cual el Estado receptor dio su consentimiento para arbitrar disputas que los involucraran, no eran la misma.
El tribunal indicó que una compañía puede transferir a una subsidiaria el consentimiento que haya otorgado de someter una disputa al conocimiento de CIADI, según los términos del acuerdo donde el consentimiento fue originalmente otorgado. Sin embargo, para que el consentimiento fuese transferible, el consentimiento ha debido ser otorgado con anterioridad. En consecuencia, si un demandante carece de la nacionalidad de un Estado contratante, CIADI no pude tener jurisdicción. El tribunal también consideró la posibilidad que el demandante tuviera la nacionalidad de un Estado contratante pero que no hubiese otorgado consentimiento y la posibilidad que el Estado receptor hubiese otorgado el consentimiento pero no hubiese incluido disputas que involucraran al demandante. En ambos supuestos el tribunal decidió en contra de su propia jurisdicción.
A los fines de llegar a una conclusión, el tribunal estableció diferencias con dos casos previos: a) cuando la solicitud de someter la disputa a CIADI fue presentada por la compañía miembro de un grupo de compañías, en tanto que el consentimiento fue expresado por otra compañía del grupo y b) cuando después de las transferencia de acciones la solicitud de someter una disputa a CIADI vino de la compañía cuyas acciones fueron transferidas, en tanto que el consentimiento había sido dado por la compañía que hizo la transferencia. El tribunal destacó que en general este tiende a ser menos formalista y que CIADI está mas dispuesto a encontrar la ruta desde la subsidiaria hasta la compañía matriz en lugar que hacerlo al revés. "El consentimiento expresado por la subsidiaria es considerado como expresado por la compañía matriz, el verdadero inversionista, cuya subsidiaria es un mero ‘instrumento’".12
El tribunal decidió que no tenía jurisdicción porque el demandante, un grupo de compañías, no podía utilizar protección diplomática y arbitraje ante CIADI.
El consentimiento es la piedra angular de la jurisdicción del Centro. 13
Tal y como lo ha planteado el Profesor Cremades, el consentimiento significa consentimiento por parte de los dos Estados contratantes por el cual se atan a los términos de la Convención CIADI y el consentimiento por escrito del inversionista y del Estado receptor para someter la disputa legal de inversiones a arbitraje en CIADI. 14
El consentimiento debe ser otorgado por escrito, pero no hay indicación sobre el mecanismo que debe ser utilizado para esos efectos.
El consentimiento puede ser dado por medio de un tratado, un contrato o una ley local. En los casos Olguín (Eudoro Armando Olguín c. la República de Paraguay, No ARB/98/5)15, CSOB y Tradex (Tradex Hellas, S.A. c. República de Albania, No. ARB/94/2)16, los tribunales se refirieron a la posibilidad que el consentimiento fuese otorgado por el Estado en un Tratado Bilateral de Inversiones (TBI). Sin embargo, eso, per se, no se traduciría en jurisdicción del CIADI, por cuanto haría falta el consentimiento del inversionista. Pero una vez que el inversionista registrara su demanda con el Centro, se consideraría que las dos partes han consentido en someter la disputa a arbitraje ante el CIADI.
En la primera decisión sobre objeción a la jurisdicción en el caso CSOB, el tribunal también se refirió a la posibilidad que el consentimiento fuese otorgado en una ley local de inversiones. Así, los árbitros mencionaron que bajo algunas leyes el consentimiento es considerado una oferta a ser aceptada tan pronto como el inversionista extranjero registre una inversión.
El tribunal concluyó que, en ese caso el consentimiento había sido otorgado en un contrato mediante la incorporación de las disposiciones de un TBI por referencia, aunque el tratado podía no estar vigente en el plano internacional. Se indicó también que la voluntad de las partes debía ser honrada. En consecuencia, al referirse al TBI las partes tuvieron la intención de incorporar sus disposiciones al contrato, con la finalidad de hacer del arbitraje internacional el método escogido para el arreglo de disputas.
En el caso Tradex, el tribunal también señaló que el consentimiento podía ser dado unilateralmente por un Estado contratante en sus leyes nacionales. El consentimiento se haría efectivo siempre y cuando el inversionista registrara su demanda con CIADI.
En la segunda decisión sobre objeciones a jurisdicción del caso CSOB, el tribunal confirmó su jurisdicción en relación con la disputa sometida a su consideración por el demandante, en la medida en que la misma hubiese surgido de un contrato relativo a una obligación de segundo grado. En consecuencia, la jurisdicción del Centro no se podía extender mas allá del límite fijado por el consentimiento de las partes y no podía alcanzar el contrato principal. El tribunal basó su laudo en el principio de los efectos relativos de los contratos, en el hecho que no había disposiciones de arbitraje en el contrato principal y en el principio de la efectividad y finalidad de la jurisdicción.
El consentimiento debe ser expresado por las partes de la disputa.
En el caso de un grupo de compañías, por ejemplo cuando una subsidiaria ha otorgado consentimiento y la compañía matriz registra la demanda, los tribunales han considerado esos dos hechos como realizados por un grupo de compañías, siempre que el consentimiento haya sido dado por escrito, oportunamente y por un nacional de otro Estado contratante o una entidad considerada como tal.
Como la decisión del caso BANRO apuntó, los tribunales no aceptan el punto de vista según el cual su competencia está limitada por formalidades, sino que más bien basan sus decisiones en una evaluación realista. Sin embargo, los tribunales se orientan en esa dirección cuando el consentimiento ha sido otorgado en cumplimiento con los requisitos de la Convención y cuando la naturaleza y lógica del sistema CIADI no se ve afectada.
La cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) de un TBI puede ser usada para extender la jurisdicción del CIADI.
En Maffezini, el tribunal analizó la cláusula NMF del TBI Argentina-España en relación con las disposiciones del TBI Chile-España, el cual no requería el agotamiento de cierto período de tiempo antes de registrar una demanda.
El tribunal notó dos principios: res inter alios acta y ejusdem generis. De acuerdo con el primero, los tratados son válidos solamente entres las partes. De acuerdo con el segundo, los efectos de un tratado pueden ser extendidos vía cláusula NMF a los tratados de la misma naturaleza. El tribunal sentenció que en ausencia de disposiciones expresas en contrario, las disposiciones relativas a disputas de inversiones de otro tratado de la misma naturaleza se pueden extender a un inversionista de un tercer país porque el propósito del TBI es proteger a los inversionistas extranjeros y sus derechos y porque las disposiciones de arreglo de disputas de inversiones están íntimamente relaciones con la protección de inversiones. El tribunal también señaló algunas excepciones a su decisión, tales como cuando el consentimiento a arbitrar está condicionado al agotamiento de los recursos internos, cuando las partes tienen la opción de escoger entre los recursos internos o el arbitraje internacional o cuando las partes han escogido el arbitraje institucional.
El consentimiento condicional es posible.
En el caso AUCOVEN, CIADI no tenía jurisdicción hasta tanto no se satisficiera una condición posterior. Las partes, a través de un contrato habían establecido la condición y los criterios para determinar su cumplimiento.
El tribunal decidió a favor de la posibilidad que las partes otorgaran consentimiento para someter la disputa a la jurisdicción del CIADI sometido a la condición que el inversionista estuviera sujeto a control extranjero. Las partes habían definido el control extranjero como la propiedad de la mayoría de las acciones de la compañía local del inversionista por parte de nacionales de un Estado contratante a la Convención.
Demandas adicionales o complementarias.
Las partes pueden añadir demandas adicionales o secundarias a CIADI, siempre que ellas no hayan consentido lo contrario y que la demanda adicional o secundaria esté dentro de los límites del consentimiento de las partes y la jurisdicción del Centro. En el caso Feldman, el tribunal arbitral declaró que para que una demanda secundaria esté dentro del marco jurisdiccional de CIADI, esta debe estar dentro del ámbito del acuerdo de arbitraje de las partes y debe ser presentada en principio no más tarde que en la oportunidad de la contrademanda.
En resumen, a través del consentimiento expresado por las partes en disputa, por escrito, se fija la jurisdicción del CIADI.
Para que CIADI pueda tener jurisdicción, la demanda debe ser sometida a consideración después de la fecha que la otra parte consintió, siempre y cuando la disputa haya surgido después de la fecha que las partes consintieron como fecha crítica.
En la decisión a las objeciones de jurisdicción del caso Feldman, el tribunal del mecanismo complementario de CIADI17 señaló que su jurisdicción abarcaba ese caso según el consentimiento de las partes. TLCAN era la legislación aplicable a ese caso. En consecuencia, el CIADI o su mecanismo complementario tendrían jurisdicción solamente en relación con los actos u omisiones que hubieran ocurrido después de la entrada en vigor del TLCAN y no a actos u omisiones previos a su vigencia. Pero si los actos u omisiones son una continuación de actos u omisiones previos, el tribunal podría tener jurisdicción en la parte de este que ocurrió después de la entrada en vigencia del TLCAN.
En el caso Maffezini el tribunal estableció diferencias entre la disputa y la demanda. El tribunal citó a la Corte Internacional de Justicia en el caso Timor Oriental y concluyó que la disputa era un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho susceptible de ser presentado como una demanda específica. Posteriormente el tribunal señaló que según los términos del TBI que regía esa inversión, i.e., Argentina-España, las disputas y las demandas que surgieron antes de su entrada en vigencia no estaban sujetas a la jurisdicción del CIADI. El tribunal después indicó que la fecha crítica separaba la disputa de los eventos previos que no fuesen disputas de interés o de contenido legal y concluyó que la disputa de este caso concreto había surgido con posterioridad a la entrada en vigencia del TBI, por lo cual confirmó su jurisdicción.
En la primera decisión de jurisdicción del caso CSOB, el tribunal señaló: "generalmente se reconoce que, a los fines de la jurisdicción, la determinación de si una parte tiene o no cualidad en un foro judicial internacional para iniciar un procedimiento se hace por referencia a la fecha en la cual tales procedimientos se consideran que han sido iniciados". El tribunal encontró que el demandante había intentado su demanda antes de la cesión de derechos, circunstancia esta que supuestamente hubiese podido afectar la jurisdicción del CIADI.
En el caso Tradex, la decisión sobre la objeción a la jurisdicción encaró el tema de la oportunidad en que surge la disputa. El tribunal fijó el criterio según el cual las disputas surgen usualmente antes que las demandas. Si la fecha de registro de la demanda es anterior a la fecha del consentimiento de las partes, el tribunal no tiene jurisdicción. En este caso, el consentimiento de la República de Albania fue dado en una ley local. En consecuencia, la fecha de entrada en vigencia de la ley era relevante. Sin embargo, el tribunal estableció diferencias entre disputa y demanda. La primera puede surgir antes que la ley entre en vigencia y eso no debería afectar la jurisdicción del CIADI, si la demanda es presentada oportunamente. A ese respecto, el tribunal señaló que por cuanto, según los términos de la ley local, había necesidad de tratar de arreglar las disputas amigablemente antes que la demanda fuera presentada, la disputa debía necesariamente surgir antes que la demanda. Luego, el tiempo de las disputas y de las demandas es diferente. Ello llevó al tribunal a interpretar la intención del legislador local para concluir que la ley local en la cual se otorgó el consentimiento para la jurisdicción del CIADI, era una continuación de leyes de inversiones anteriores que tendían a proteger las inversiones extranjeras. De allí que hubiese sido un contrasentido que se interpretara la ley en cuestión en contra de la jurisdicción del CIADI sobre disputas que surgieron antes de su entrada en vigor. Igualmente, el tribunal también analizó una disposición específica de la ley local que derogaba cualquier otra disposición de leyes o disposiciones del Gobierno de Albania que la contravinieran e indicó que si la ley local fuese aplicable solo a disputas que surgieran después de su entrada en vigencia, ambas Tradex y la República de Albania tendrían la opción de someter disputas simultáneamente a dos procedimientos de arbitrajes. Eso hubiese sido ilógico y contradictorio con lo que se percibía como la intención del legislador local. Ello llevó al tribunal a concluir extendiendo su jurisdicción a disputas que surgieran antes de la entrada en vigor de la ley local, siempre y cuando la demanda fuese presentada después de ese momento.
En Maffezini, el tribunal indicó que de acuerdo con el artículo 26 de la Convención CIADI, un Estado contratante puede condicionar su consentimiento al arbitraje ante CIADI, al agotamiento previo de los recursos locales. Sin embargo, si el Estado no ha condicionado su consentimiento a ese requerimiento, este no será aplicable y las disputas se podrán someter a arbitraje ante CIADI sin necesidad de previamente agotar los recursos locales. El tribunal también mencionó que si el requisito de agotamiento de los recursos naturales había sido incluido como una condición para la jurisdicción del CIADI, su ausencia no evitaba fatalmente la presentación de la disputa por ante CIADI. La condición colocada por las partes, solo habría creado un paso adicional que debía ser completado antes de poder presentar la disputa al Centro.
En el caso CSOB, la segunda decisión sobre objeciones a la jurisdicción trató el principio de la efectividad y finalidad de la jurisdicción. El tribunal admitió que el principio de efectividad y finalidad de la jurisdicción implicaba que cuando un tribunal tiene jurisdicción sobre una materia, esta puede ser extendida a cuestiones secundarias o incidentales siempre que sea necesario para resolver la disputa sobre la cual tiene jurisdicción. Sin embargo, el tribunal indicó que el principio no puede derogar la regla básica según la cual la jurisdicción arbitral está basada en el consentimiento de las partes. En ese caso, el consentimiento de las partes solamente extendía la jurisdicción de CIADI a las disputas entre ciertas partes relacionadas por medio de un contrato específico.
El tribunal también señaló que si las partes en disputa no indicaban lo contrario, el consentimiento para la jurisdicción de CIADI excluye cualquier otro recurso, incluidos los recursos locales.
En el caso Banro, la compañía matriz, un nacional de Canadá había usado el mecanismo de protección diplomática a la par que una subsidiaria americana había sometido la disputa a CIADI.
El tribunal enfatizó que: "…una vez que el arbitraje ante CIADI esta disponible para arreglar una disputa relacionada con una inversión extranjera privada, la protección diplomática está excluida: el inversionista no tiene mas el derecho de buscar protección diplomática y el Estado sede del inversionista no tiene mas el derecho de otorgar al inversionista protección diplomática".
Adicionalmente, el tribunal notó que sería contrario al propósito e intención de la Convención exponer al Estado receptor a la misma vez, a intervención diplomática y arbitraje. Decidiendo en esa dirección, el tribunal declaró que un grupo de compañías no se puede valer de protección diplomática a través de su compañía matriz y arbitraje a través de una subsidiaria.
En el caso Olguín, el tribunal sentenció que una disputa de inversiones específica estaba dentro de su jurisdicción, porque entre otras razones, el TBI relevante no tenía ninguna disposición que requiriese que las inversiones fuesen previamente autorizadas por el Estado receptor. En ese caso, se decidió que la inversión existía, que no tenía que ser autorizada previamente y que de ella podía surgir una disputa legal susceptible de ser ventilada por ante CIADI.
La existencia de CIADI ha sido buena para todas las partes involucradas en las inversiones extranjeras. Para el Estado receptor de la inversión, la presencia de CIADI ha traído una "despolitización" de las relaciones de inversión, donde a las disputas ya no les trata de resolver según los intereses de los Estados, i.e., el receptor de la inversión y el sede del inversionista.
Para el inversionista extranjero, CIADI ha sido bueno porque provee un foro neutral para arreglar las disputas de inversiones con los Estados soberanos.
Es probable que el éxito de CIADI se base, cuando menos en dos factores: a) respeto al consentimiento de las partes y b) preferencia a la realidad económica respeto a la formalidad legal cuando se trata de aproximarse a la verdad.
Y ambos factores están entrelazados. Porque si el elemento que lleva la disputa de inversiones a CIADI es el consentimiento de las partes, la ausencia de definiciones de ciertos conceptos en esa definición, es lo que da entrada al poder interpretativo de CIADI.
Esa combinación de respeto a la voluntad de las partes y aproximación a la realidad, también entraña un alerta para las partes. Por ello, a pesar de lo ventajoso que se pueda pensar que es CIADI, las partes, en general, deben prestar atención tanto a lo que consienten como a aquello que no definen. Los Estados, en particular deben además, prestar atención al hecho que bajo circunstancias específicas las compañías de su propiedad podrían ser consideradas agentes del Estado para efectos de la jurisdicción del CAIDI y consecuentemente hacer que las actuaciones u omisiones de estas les sean atribuibles.
Los inversionistas, por su parte deben estar atentos a no abusar de CIADI. Así, el uso de protección diplomática y arbitraje ante CIADI son incompatibles. En consecuencia, el uso de diferentes entidades de un grupo económico amplio a fin de tener acceso, a la misma vez, a protección diplomática y arbitraje, no será aceptado.
Pero sea como sea, es muy probable que la relevancia de CIADI aumento con el aumento de los TBI y de los acuerdos multilaterales que contienen disposiciones de inversión. En ese escenario, es importante que las partes sepan con ilustrada anticipación cuáles serán las consecuencias de su consentimiento a arbitrar y lo diseñen concienzudamente.
* Abogado “Cum laude” Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela 1987, Estudios de post-grado en Ciencia Política Universidad Simón Bolívar, Caracas, Venezuela 1989, Maestría en Leyes de Southern Methodist University, Dallas, Texas 1992, M.Phil y estudios de Ph.D en Leyes e Inversiones Extranjeras, University of Edinburgh, Reino Unido 1997 como becario “chevening”. Ha sido profesor de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, Universidad Central de Venezuela e Instituto de Estudios Superiores de Administración, Caracas, Venezuela. Es abogado admitido en Venezuela, Nueva York y Washington, D.C. Actualmente se desempeña como consultor internacional en políticas públicas y árbitro internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI) y la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Es Presidente de BG Consulting Inc, una firma consultora basada en Washington, D.C. especializada en asesorar a países en políticas de desarrollo, a inversionistas en desarrollo de negocios y a ambos en arreglos de disputas de inversiones. Las opiniones expresadas aquí son personales y no comprometen a ninguna de las organizaciones con las cuales está afiliado.
1 Desde 1966, CIADI ha crecido en Estados miembros de 20 a 154 in 2003 y en casos, hasta llegar a 49 casos en 2002.
2 Artículo 41(2) de las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI.
3 Laudo de 24 de mayo de 1999.
4 Citado por el Tribunal de Fedax N.V. c. República deVenezuela, Decisión sobre las Objeciones a la Jurisdicción, 11 de julio, 1997, 37 I.L.M. 1378, at para. 24 (1998)
5 Laudo de 1 de diciembre de 2000.
6 El Tribunal citó a A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 135 Hague Rec. d. Cours 331, at 354-5 (1972)
7 Laudo de 25 de enero de 2000.
8 Laudo de 6 de diciembre de 2000.
9 Laudo de 27 de setiembre de 2001.
10 Otros criterios que han sido considerados por otros tribunales para determinar la nacionalidad de una compañía, incluyen lugar donde se encuentra su sede social, si es diferente del lugar de registro y el lugar donde se ejerce el control o gerencia, si es diferente del lugar de registo. Vid Francisco Orrego Vicuña, Changing Approaches to the Nationality of Claims in the Context of Diplomatic Protection and International Dispute Settlement, ICSID Review, volumen 15, No.2, 2000, Página 355.
11 Laudo de 1 de setiembre de 2000.
12 Parágrafo 12 del laudo del Tribunal del 1 de setiembre de 2000.
13 Reporte de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional para la Reconstrucción y Desarrollo sobre la Convención, 18 de marzo de 1965.
14 Citado por el Tribunal, Bernardo M. Cremades: Arbitration between States and investors: some jurisdiction issues, Business Law International, May 2001, at 157.
15 Laudo de 8 de agosto de 2000.
16 Laudo de 24 de diciembre de 1996.
17 México no es signatario de la Convención CIADI. De allí que no esté obligado por la Convención, pero puede acordar arreglar disputas según las reglas del mecanismo complementario de CIADI.