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El Arbitraje de Conciencia en la resolución de conflictos entre Clientes y Proveedores de Sistemas (de interés empresario) por la Dra. Patricia Inés Luppino Contadora Pública - Mediadora - Arbitro (Buenos Aires - Argentina) Conflictos típicos en la relación cliente-proveedor de Sistemas Los conflictos desde la visión del Cliente (La Empresa)Los conflictos desde la visión del Proveedor de Sistemas Las dificultades de resolver éste tipo de conflictos ante la Justicia Estatal El Arbitraje de conciencia - La solución "Las empresas suelen contratar servicios informáticos, a veces muy costosos, sin siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué condiciones. En ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos. Las relaciones cliente - proveedor de sistemas son por lo general largas, en oportunidades están acompañadas por incomprensiones recíprocas, y grandes niveles de ansiedad. La permanente evolución de la informática hace que, para permanecer y competir, los proveedores de sistemas estén en búsqueda de nuevas tecnologías, más allá de las necesidades de información y gestión empresaria. En definitiva, las nuevas tecnologías las prueban los clientes con todo lo que esto implica. Pocos proveedores de sistemas se mantienen dos pasos atrás de "lo nuevo", como sería aconsejable. Pocas veces se tiene en cuenta la necesidad empresaria, cosa que, en alguna medida, deriva del corte estrictamente científico de algunos proveedores. La mayoría de las empresas no cuenta con un consultor independiente de su proveedor de programas / sistemas, lo que agudiza algunos conflictos por falta de un moderador o interlocutor que interprete necesidades, canalice inconvenientes y busque soluciones. El lenguaje legal y formal que se utiliza en la justicia, es totalmente antagónico con el habitual en la jerga informática, que utiliza "términos inexistentes en el diccionario de la Real Academia Española, y en cualquier otro" (printear, backupear, logonear, attachear, bootear, clickear, etc.). El ritmo y la ansiedad propios del ámbito informático se contraponen con el "ritualismo judicial". Justicia e informática parecen andar por distintos carriles, a distinta velocidad, con distintos simbolismos, asignando la primera valor a la tradición y la costumbre, y la otra, a lo nuevo y lo desconocido. Parecería imposible pensar que exista un lugar "espacial" y "temporal" para establecer una comunicación. La mayoría de las cuestiones informáticas quedan sin juzgar. Esto es porque ninguna empresa está en condiciones de esperar la resolución de la justicia para seguir adelante en un proyecto, y resulta más económico tomar decisiones drásticas olvidando el pasado. Y aunque se avanzara en la búsqueda de justicia, no pareciera ser apta la justicia tradicional para resolver en determinadas cuestiones, ya sea por su imposibilidad material de comprender, por la falta de legislación unida al desconocimiento de un mercado que apenas conocen quienes lo frecuentan, por la dificultad en "probar", por su pobre velocidad frente al vertiginoso avance de las ciencias informáticas, etc. El Arbitraje llevado a cabo por especialistas en informática puede actuar previniendo conflictos; dado que, quien sabe que lo juzgará un entendido, tendrá un comportamiento menos "alevoso" que algunos que, a menudo, suelen observarse. Si bien el Arbitraje es un modo "adversarial" de resolución de conflictos, debería ser utilizado durante la relación cliente - proveedor de sistemas en solución de conflictos de menor magnitud y, a su vez, en prevención de aquellos que puedan quebrar la relación comercial y contractual."i La justicia en informática es virtualmente posible, falta que podamos comprobarlo en la realidad, con la ayuda de las herramientas propuestas en éste artículo. CONFLICTOS TÍPICOS EN LA RELACIÓN CLIENTE-PROVEEDOR DE SISTEMAS La contratación de un "proveedor de sistemas" propone en general, brindar agilidad operativa y buena información de gestión a "la empresa". Una importante contratación está enmarcada en un contexto de proyecto, mejora, progreso y cambio. Esta contratación en un marco de crisis y crecimiento, hace que el desarrollo de un Sistema requiera un dinamismo singular. Esta evolución y las posibilidades que "la empresa" y "su proveedor" tengan de adaptarse recíprocamente, pueden generar algunos conflictos que, si no son resueltos apropiadamente, pueden agravarse con el tiempo. No olvidemos que el crecimiento "tan esperado en una empresa", conlleva a mayores necesidades y requerimientos hacia su proveedor de sistemas, lo que implica para éste a su vez un crecimiento, o una apropiada reasignación de recursos. "Las empresas" a ésta altura ya han invertido una cantidad importante de tiempo, dinero y expectativas, y tratan de sortear los inconvenientes que vayan apareciendo, a veces, sin resolverlos. Los conflictos crecen, a medida que la relación avanza y los controles se relajan en forma simultánea. Pequeños inconvenientes van convirtiendose en grandes controversias. La relación cliente - proveedor de sistemas EMPIEZA......., pero no sabemos cuando termina. En algunas oportunidades, eso constituye un conflicto en sí mismo, porque "las empresas" se sienten presas de su proveedor de sistemas. Y esto es así, porque muchos proveedores de sistemas necesitan generar dependencia y prefieren resolver problemas antes que capacitar usuarios. Y también es cierto que hay "empresas" que buscan esa dependencia. LOS CONFLICTOS desde la visión del cliente (la empresa) EL CLIENTE de informática, está totalmente desprotegido, desinformado e indefenso. No es difícil que tenga que pagar altos costos para solucionar deficiencias originadas exclusivamente en errores del propio proveedor. Y que "la empresa" sufra perjuicios graves, por una clara negligencia de su proveedor de sistemas. Pueden haber perjuicios originados en la falta de cumplimiento de los plazos, que a su vez se originen en presupuestos mal confeccionados, o en la falta de límites a los requerimientos voraces de los usuarios (de todos los niveles) sin un orden, sin una conciencia de costos, y sin especificar claramente el "alcance del trabajo" a realizar. Cuando una empresa contrata un consultor, debe entenderse que contrata horas de trabajo para que lo asesoren. Pues, los consultores terminan ofreciendo a la empresa sus propios programas preplaneados, desdibujandose entonces "lo que es mejor para la empresa". El consultor ha dejado de ser tal, para pasar a ser "quien le vende los sistemas a las empresa". Confunde los roles, confunde a su cliente. LOS CONFLICTOS desde la visión del Proveedor de Sistemas El PROVEEDOR, vende sus productos y/o servicios a empresas que, en muchos casos, no distinguen la diferencia entre
Y peor aún, muchas veces el mismo proveedor de sistemas no sabe cuál de éstas tres cosas vende . Puede suceder entonces que, su cliente exija algo por lo que no pagó, o que pague por algo que no le darán: esto también es una importante fuente de conflictos. También "el proveedor de sistemas" puede no tener un interlocutor válido dentro de "la empresa", sino que muchos usuarios se comuniquen en forma indiscriminada y hagan requerimientos sin que los mismos sean centralizados en la empresa por un consultor o integrador que canalice y racionalice los mismos. Entiendase que existe aquí una responsabilidad compartida: la empresa es indiscriminada, y el proveedor lo permite. Hay una diferencia poco apreciada por "las empresas" entre la figura del PROVEEDOR y la del CONSULTOR, y no es lo suficientemente valorada la ventaja de tener un "Consultor Independiente", distinto del proveedor. figura 1 Perfil del Consultor
CONSULTOR INFORMÁTICO = JURISCONSULTO La figura homologa del Consultor informático en la jerga legal, es el Jurisconsulto. Nos da la idea de que estamos hablando de un anciano sabio que ya no lleva juicios, pero que resulta un referente importante por su experiencia vasta y variada. "El consultor en Sistemas puede no ser tan anciano, ni tan sabio, pero tiene que ser una persona experimentada, aguda, y no tan vanguardista como podría creerse; en total contraposición con el joven audaz que se dedica a la informática y desafía hasta la ley de la gravedad". Esta imagen del joven audaz, omnipotente y vanguardista está, en cambio, más vinculada al perfil del proveedor en sistemas, del que se espera que resuelva, que actúe, que busque la solución, o "que invente una". El consultor concurre a la empresa periódicamente o a requerimiento, a poner paños de agua fría y buscar soluciones juntamente con los usuarios; ver qué pasó, analizar las soluciones posibles, evaluar si es un problema del equipo, si esta mal instalada la red, si el sistema no funciona bien, si hubo un problema de tensión, si se rompió un archivo, si hay que reinstalar un juego de datos anterior, si seguimos adelante, si es necesario cambiar el equipamiento, etc., etc.. Esto evita, que "la empresa" pruebe todas las alternativas hasta dar con la solución, y agrega racionalidad a las decisiones. La figura del CONSULTOR es la del SYSTEM INTEGRATOR (INTEGRADOR EN SISTEMAS). Es el que puede entenderse con el proveedor de desarrollo, con el programador, con el usuario, con el gerente, con el proveedor de hardware, etc., porque maneja las competencias lingüísticas de cada uno de ellos. Es quien conoce la empresa, quien canaliza, quien direcciona, pero no es necesario que actúe en forma directa. Tiene una misión orientadora y formadora Cuando no hay Consultor, o hay un Consultor-Proveedor, aparecen algunos conflictos que pueden ser serios, porque el Consultor-Proveedor trata que el problema no sea de su sistema, se ve acosado por muchos usuarios que llaman con cinco minutos de diferencia desconociendo uno el llamado del otro (y tal vez están en escritorios contiguos), tiene que solucionar problemas urgentes que requieren "Poner Manos a la Obra", y por lo tanto no puede estar en esa actitud contemplativa, receptiva, canalizadora, y mucho menos, poner paños de agua fría, porque está involucrado en el problema, porque tiene sus propias urgencias. En mi opinión, las funciones del consultor, son incompatibles con las del proveedor, hasta por una cuestión de carácter, de postura ante el cliente (una pasiva, otra activa). "Y las empresas contratan Consultores que, en realidad, los Proveen de Desarrollo", y nadie tiene las cosas muy claras, .........y los conflictos aparecen. "Muchas empresas ven al Consultor propiamente dicho, como un costo adicional evitable y, en cambio, es un racionalizador de costos; con lo cual el consultor debería, en el mediano plazo, pagarse sus propios honorarios con ahorro generado a la empresa" La evolución de las ciencias informáticas hace que sea imposible que la legislación avance racionalmente a la par. La legislación debe ser analizada cuidadosamente dentro de un contexto global, y no debería ser indiscriminada y poco planificada. La contratación de servicios informáticos es muy particular -entre otras cosas- se confunden la venta de bienes (programas) y de servicios (horas de trabajo). Pero cuando hablamos de que "se confunden", es porque muchas veces la empresa no tiene claro qué le están le están vendiendo, qué le están facturando: ¿ bienes o servicios ?. En general el proveedor tampoco, o a veces, saca provecho de ésta situación. Se requiere por lo tanto, la confección de cuidadosos contratos revisados por quienes conocen a fondo éste mercado. Y se hace necesario que se prevea la resolución de conflictos también por especialistas "de conciencia" o "de equidad" Los contratos deberían especificar muchas cosas acerca de los compromisos del proveedor: la periodicidad con que debe entregar los código fuente, la periodicidad con que debe documentar las modificaciones hechas al sistema, las obligaciones ante una desvinculación de la empresa, etc. Todo lo que no diga el contrato no tendrá respaldo legal porque la legislación, apenas ha incorporado temas relativos a la propiedad intelectual (y cuyo análisis respecto del software requeriría un capítulo aparte). Hay un vacío legal, y siempre lo habrá, porque la legislación avanza a otra velocidad que la informática. Y eso, de algún modo, parece prudente. Por otro lado, "el proveedor" debe preveer y pactar al momento de la contratación, cuán compleja será la relación con su cliente "la empresa", y limitar la cantidad de usuarios que canalizarán las inquietudes para transmitírselas, siendo que su labor será tanto más sencilla, si la empresa posee un consultor interno o externo -de cierta jerarquía- que centralice y direccione. La existencia de un consultor debe -necesariamente- modificar costos y presupuestos en favor de la empresa, y es un argumento que ésta hacer valer a la hora de negociar la contratación. También es fundamental, hacer una distinción entre Contratos Específicos y Contratos Genéricos. Si bien los primeros lucen importantes, los segundos son los que reglamentan las cuestiones de fondo en la relación cliente proveedor. Es conveniente manejar los aspectos relacionales en un contrato separado, ya que tendremos la ventaja de que las normas pautadas no queden fuera de vigencia con el cumplimiento de un trabajo en particular. figura 2 LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS
No obstante los recaudos contractuales, dirimir éstos asuntos no es posible para los jueces, y menos desde sus despachos, lejos de los hechos, y cuando la prueba no puede trasladarse a los juzgados. LA DIFICULTAD DE RESOLVER ESTE TIPO DE CONFLICTOS ANTE LA JUSTICIA ESTATAL Quienes han tenido problemas de trabajo, han iniciado un juicio laboral; quienes no han cobrado a sus inquilinos, han iniciado un juicio civil; quienes han tenido problemas con un proveedor o con su socio, han iniciado un juicio comercial. En cambio, hay quienes han tenido problemas con su Proveedor de Sistemas, involucrando cientos de miles de pesos invertidos, y no han iniciado acción legal contra su proveedor. ¿ Por qué, es la pregunta ?
Desde la imposibilidad de resolver el conflicto, todo se vuelve completamente cíclico. Cuando una empresa está perdiendo mucho dinero a raíz de su dependencia de sistemas que "no funcionan", no se salvará de que -con el nuevo proveedor- vaya a tener los mismos, u otros conflictos más serios. La empresa que contrata en éste estado, lo hace "en estado de emoción violenta", y no puede pedírsele racionalidad. El proveedor que esté cerca, parezca más o menos confiable, y le diga que el otro lo estafó, ganará éste cliente con bastante facilidad. Y no es difícil que los conflictos reaparezcan, ya que el orígen de los mismos radica básicamente en la larga relación contractual, la falta de claridad en el trato, las distintas competencias lingüísticas, las necesidades no interpretadas, los grandes montos erogados. ...Y sin un consultor que intermedie, éstos conflictos se agravan aunque, claro está, también el consultor puede ser fuente o parte del conflicto. Hace unos 14 años, cuando comenzó un gran control acerca de la propiedad intelectual del software, conocí un proveedor de hardware al que le hicieron un allanamiento para verificar que no tuviera software instalado, del cual no tuviera la respectiva licencia de uso. El hecho, es que ésta empresa tenía solamente una licencia de cada programa, que había instalado en sus 5 máquinas. Entonces, el oficial de justicia quiso secuestrar las máquinas, encontrándose con la negativa de las autoridades de la empresa, porque la información estaba en el disco rígido, no siendo necesario que se llevaran los monitores, los gabinetes, los cables, etc. Por lo tanto, abrieron las máquinas con ayuda del mismo personal de la empresa, y secuestraron los 4 discos rígidos de las máquinas que no tenían el software licenciado. Labraron un acta, y se llevaron los discos. Se inició lo que la empresa creía iba a ser un tedioso proceso penal?, comercial?. Todo era angustia y dudas sobre el futuro de la empresa por algo que, aunque ilegal, estaba bastante generalizado aún en empresas de gran magnitud. Presentada la prueba en el juzgado (los 4 discos rígidos) el Juez dijo ¿y con esto qué hago?, consiguieron una computadora e intentaron conectar los discos rígidos. No lograron ver el contenido del disco, problemas seguramente de configuración, de incompatibilidad del disco (habían discos para distintos modelos de máquina). Posiblemente alguien le aconsejó al juez que cite a una persona de la Empresa, cosa que se hizo informalmente. Así fue uno de los integrantes de la firma, al que su aspecto joven hacía aparecer como un empleado. ....Y su sorpresa, fue descubrir que querían su ayuda para ver la información que había en los discos. Pretendían "que instale la prueba en su contra". Se ve que este muchacho sabía más de leyes que el juez de computación y, sin negarse al pedido del juez, enchufó cada disco rígido a la fuente de la computadora, pero teniendo especial cuidado de invertir la ficha de la fuente -lo que sabía muy bien- que quemaría los discos rígidos en forma irrecuperable. Pues en apariencia nadie supo que pasó, tal vez esos discos eran para otro tipo de máquina, o se estropearon de estar guardados, o se golpearon. Cualquier conjetura pudo haberse hecho, menos alguna cercana a la verdad. EL ARBITRAJE DE CONCIENCIA: La solución Se ha conocido al Arbitraje como uno de los "métodos alternativos" de resolución de conflictos. Algunos tratadistas los denominan "modos anormales". Pero de éstos "modos anormales", la institución arbitral, es la única que se encuentra legislada en los códigos de procedimiento. "No obstante que los ordenamientos jurídicos, su espíritu y la doctrina mayoritaria, mantienen incólumes ciertos principios rectores del proceso, tal como la celeridad, ésta ya no goza del prestigio de otrora y además se ha tornado prácticamente inexistente en el proceso judicial" ii Sin embargo, amén de la falta de celeridad, hemos visto que hay otros factores que agregan valor al arbitraje respecto de la "alternativa judicial" en el área específica de la informática. Como lo hay también en muchas otras áreas, algunas ya vislumbradas, otras no. Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como institución, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que resolver, en lugar de correr detrás de la burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en cómo desburocratizar el aparato judicial. De éste modo, litigios que no sean suceptibles de ser sometidos a arbitraje, encontrarán mejores condiciones de justicia, aunque sus justiciables no gocen de las libertades de otros, respecto de la elección de sus jueces y del procedimiento con el que quieren ser juzgados. Pero el arbitraje necesita además, unos tribunales eficientes, porque cuando los árbitros requieren el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su "imperium" para dictar medidas de acción forzada, o en auxilio de cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para colaborar eficientemente, y sin resentir en demasía la celeridad que se busca. Es por ello que no debe representar una puja de poderes, sino, por el contrario, un armónico complemento para obtener "justicia eficiente": El arbitraje y la Justicia Estatal "se necesitan" recíprocamente: La eficiencia de cada uno debería redundar en una mayor eficiencia del otro. "Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposición verbal y libre y sin formulismos anacrónicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre sí. Esta manifestación técnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda documentación y acreditación en cada acto." iii Cuán importante parece para el ámbito informático, tener el privilegio de manejar una comunicación llana, en el lenguaje en que merecen ser llamadas las cosas, y lejos de las estructuras jurídicas formales. Se ha hablado del arbitraje como "alternativa"; pero como hemos visto, no es una alternativa a la hora de resolver conflictos informáticos, sino "la alternativa". La ansiedad que genera en los usuarios -de todos los niveles- el mal funcionamiento de un sistema, y más aún, si han decidido que quien lo desarrolló no acompañe más a la empresa, hace que pongan sus energías en un nuevo objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco están dispuestos a gastar más dinero que el que perdieron, porque son concientes del desequilibrio de poder con su proveedor que ya los ha colocado en una situación dificultosa. El conflicto informático debe ser tratado con el mismo dinamismo que las ciencias informáticas exigen. Las empresas deben actuar en éste sentido en forma preventiva, incluyendo en sus contratos informáticos cláusulas de compromiso arbitral que refieran a árbitros ad-hoc o tribunales especializados, y que dichas cláusulas estén incluidas en contratos genéricos que regulen las relaciones cliente - proveedor. El árbitro en informática debe ser de amigable composición, de equidad, de conciencia, y utilizar su conocimiento profesional y técnico durante el proceso arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, y en el vocabulario en que éstas se expresen. El árbitro debe tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la relación de las partes, porque es deseable que la relación continúe . "Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque las partes lo decidan". En búsqueda de "la ética en el ejercicio del arbitraje" , el árbitro debe ser un tercero, no otro consultor, ni otro proveedor. El árbitro nunca puede pasar de ser árbitro a ser proveedor. En ésta dirección, debería tenderse a la creación de tribunales especializados en informática, u optar por árbitros ad-hoc o árbitros libres que sean tan especializados en informática como en procedimiento arbritral, de modo que se minimice el riesgo de un cambio de roles (de árbitros a consultores – de árbitros a proveedores). Se debe tender a la posibilidad de obtener "justicia informática", y a la "prevención de controversias" ya que de existir justicia aplicable y tangible, los conflictos disminuyen por una mejora recíproca de los comportamientos. El arbitraje especializado, permite dar solución y prevención en el ámbito de las ciencias informáticas. Fin
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