Publicado en nuestra Revista el 03 de Agosto de 2005
Autor: Sr. Carlos Alberto Corredor Russa
Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial Internacional bajo el esquema de la Cámara de Comercio Internacional ( ICC, París- Francia)
CARLOS ALBERTO CORREDOR RUSSA (VENEZUELA)
SUMARIO.-
1.- A MANERA DE PREFACIO.-
2.- REQUISITOS FORMALES DEL LAUDO ARBITRAL.-
3.- EL ACUERDO DE ARBITRAJE. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.-
4.- LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y EL TRIBUNAL ARBITRAL.-
5.- EL DERECHO APLICABLE.
6.- SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS PROCESALES CON RESPECTO AL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CCI.-
7.- EL TRIBUNAL ARBITRAL COMO DIRECTOR DEL PROCESO.-
8.- MEDIDAS CAUTELARES.-
9.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.-
10.- EL ACTA DE MISIÓN COMO AUTO DE PROCEDER.-
11.- LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO ARBITRAL.-
12.- EL DERECHO APLICABLE PARA RESOLVER EL FONDO DE LA CONTROVERSIA.
13.- EL THEMA DECIDEMDUM DEL LAUDO ARBITRAL.
13.1.- Extensión de su competencia.
13.2.- Competencia residual.
13.3.- Carácter obligatorio.
13.4.- Carácter vinculante del criterio de la Corte en relación con el proyecto de laudo. aspectos formales. aspectos de fondo.
A MANERA DE PREFACIO
1.- A MANERA DE PREFACIO.-
La complejidad cada vez mayor de las transacciones comerciales internacionales, insertas en un proceso de globalización que impenetra, condiciona y conmociona al mundo entero; a los habitantes de los diferentes países que estarán interactuando, comercialmente, con una pasmosa velocidad en las próximas décadas de este siglo XXI, como ciudadanos del mundo en un nivel y en una proporción realmente inimaginable hasta hace muy pocos años, son algunas de las razones o algunas de las expectativas que se presentan ante ese formidable medio alternativo en la solución de conflictos, como es el arbitraje comercial internacional.
A medida que avanzamos, o mejor dicho, a medida que iniciamos el avance del tercer milenio, contemplamos con asombro los enormes cambios e innovaciones tecnológicas y comerciales que experimenta el mundo que tenemos ante nuestros ojos. Un extraordinario futurólogo, profesor de Economía del Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT), Lester Thurow, en su obra, "La Guerra del Siglo XXI, Cabeza a cabeza", escribe sobre lo que está contemplando y viendo venir en las próximas décadas de este siglo que recién comienza: "Las reglas actuales del juego económico internacional, el GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio -GATT-); el sistema de <Brettón Woods>, fueron formulados después de de la Segunda Guerra Mundial, y construidas de acuerdo con las realidades existentes entonces. Se las concibió de manera que ayudasen a la mayor parte del mundo industrial a realizar un proceso de reconstrucción después de la destrucción provocada por la Segunda Guerra Mundial, y a ponerse a la altura de Estados Unidos. Lo consiguió, pero su éxito modificó el carácter del sistema. Las normas, los procedimientos, y las instituciones diseñadas con vistas a un mundo unipolar, no funcionan en un mundo multipolar. En consecuencia, el sistema que gobernó la economía mundial durante la primera mitad del siglo XX, no será el sistema que gobierne la economía mundial en la primera mitad del siglo XXI. Surgirá un <nuevo> sistema de bloques de intercambio que comerciarán entre sí de manera coordinada".
La imperiosa necesidad de acceder a una justicia expeditiva, libre de subterfugios, dilaciones y formalismos procesales, que le son propios al derecho interno de los países; que le otorgue una efectiva vigencia a aquellos derechos procesales internacionales consagrados en Declaraciones y Tratados Internacionales, como el acceso a la justicia comunitaria; el derecho efectivo a ser juzgados por jueces independientes, para lograr la justicia real y no la virtual; a la garantía del debido proceso; a la seguridad jurídica de las relaciones ínter comerciales entre particulares de diversos países, provocó ciertamente el llamado "Proceso Progresivo" de la internacionalización de la justicia, y con ella a la internacionalización de los derechos procesales que conlleva a la tendencia cada vez más creciente, de facilitar la solución alternativa del conflicto, mediante el amistoso, consensuado y conciliador arreglo, fuera del procedimiento interno y engorroso, de aquellos derechos litigiosos que se dirimen por métodos tradicionales y sobre los cuales las partes beligerantes tienen la libre disposición. Esta tendencia tiene una particular acentuación en las relaciones ínter comerciales de carácter internacional, precisamente por la perentoria necesidad de acceder a lo que el procesalista italiano, profesor Mauro Cappelletti llama la "Justicia Coexistencial".
Precisamente es el mismo profesor Cappelletti, quien da cuenta de esta creciente tendencia, que consiste según su criterio, en encontrar una mejor forma de justicia frente a los defectos que se le atribuyen a la actual forma de justicia: altos costos, largos plazos, trámites complejos y dificultades de acceso; cuya causa es la incapacidad del juez y del procedimiento tradicional para resolver los importantes problemas actuales producidos en nuestra sociedad, entre los cuales pueden mencionarse las disputas entre comerciantes, industriales y consumidores. La solución a todos esos conflictos planteados, pasa través de esas nuevas formas procesales o medios alternativos: la mediación, la conciliación y el arbitraje.
Lo interesante y trascendente de esta tendencia que hemos venido analizando, estriba en el hecho de que el medio alternativo mas socorrido hoy día a nivel internacional, es precisamente el arbitraje, por cuanto en éste se resumen por así decirlo, también los otros medios o elementos reseñados, esto es, la mediación y la conciliación dentro del moderno sistema de arbitraje comercial internacional imperante en el mundo, convirtiendo este sistema, en el instrumento natural más utilizado para resolver las controversias comerciales de carácter internacional. El arbitraje comercial está tan difundido y explicitado a nivel mundial, que existen realmente muy pocos países que no han adoptado una legislación nacional especial sobre esta materia tan relevante y a la vez tan delicada.
No obstante, que la Corte Internacional de Arbitraje se crea en 1923, el sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, conocida por las siglas CCI, con sede en París, Francia, se ha venido perfeccionando a partir de la última década del siglo pasado, debido precisamente a la eliminación gradual de las barreras arancelarias y comerciales en el mundo y a la progresiva globalización de la economía mundial que se ha venido experimentando en todos estos últimos años.
La experiencia enriquecedora del Sistema de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se traduce en el procesamiento de más de diez mil casos que a nivel mundial se han sometido a este arbitraje en las últimas décadas; de controversias procedentes de más de cien (100) países. Según reseña de la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, cada año se llevan a cabo arbitrajes CCI, en cerca de cuarenta (40) países, en distintos idiomas y ante árbitros de más de sesenta (60) nacionalidades diferentes.
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en París, Francia, tiene como atribución fundamental, la de supervisar el trabajo de los tribunales arbitrales, para que éste se cumpla bajo los principios de universalidad y flexibilidad establecidos en el Sistema de Arbitraje de la CCI, y de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. La Corte Internacional de Arbitraje, tiene la función de asegurar la aplicación del Reglamento de Arbitraje y del Reglamento de Conciliación de la Cámara, y dispone para ello y en este sentido de todos los poderes necesarios. Se trata de un cuerpo autónomo que ejerce sus funciones con total independencia de la Cámara de Comercio Internacional y de los órganos adscritos a ésta.
La Corte Internacional de Arbitraje, tiene una Secretaría bajo la dirección de un Secretario General y cuya sede es la misma de la CCI en la ciudad de París, Francia. Esta Corte la integran un Presidente, los vice-presidentes, y los miembros principales y suplentes, designados en conjunto como miembros. El Consejo de la Cámara elige al Presidente de la Corte, con base a la recomendación que le haga el Comité Ejecutivo de la CCI; e igualmente el Consejo nombra a los vice presidentes entre los miembros de la Corte, a propuesta de los comités nacionales, a razón de un miembro por cada comité. En la actualidad hay aproximadamente sesenta y cinco (65) miembros que representan a más de cincuenta y cinco (55) países miembros de la Cámara de Comercio Internacional.
El sistema de arbitraje de la CCI, ha venido experimentando una inusitada importancia en el mundo, no solamente por el creciente número de arbitrajes patrocinados, sino por la complejidad de las controversias sometidas, las exigencias de las partes en relación al proceso arbitral, y la calidad de los laudos que se han venido dictando. Dentro de este sistema, surgen dos concepciones complementarias, que definen en forma lineal y vertical dicho sistema: a) El Arbitraje, que se concibe como la facultad, la exhortación o la manifestación declarativa de las partes involucradas, en someter la solución de la controversia, a la decisión definitiva de uno o más árbitros designados por ellas; entendiendo que esta decisión (laudo) es de naturaleza inapelable. Y b) El Árbitro, que tiene la condición de ser un juez particular y un amable componedor, designado por las partes para resolver la controversia en forma definitiva con arreglo a derecho o con base a la equidad, según sea el caso, y conforme a normas de procedimiento, términos y plazos, establecidos en el llamado acuerdo de arbitraje o cláusula compromisoria, y acogiéndose en forma especifica al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
REQUISITOS FORMALES DEL LAUDO ARBITRAL
2.- REQUISITOS FORMALES DEL LAUDO ARBITRAL.
Dentro del Sistema que estamos analizando, el Laudo Arbitral deberá contener unas formalidades sustanciales de impretermitible cumplimiento, con la finalidad de que sea considerado desde el punto de vista técnico, como un laudo final y definitivo. En tal virtud, el laudo deberá ser dictado dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de última firma, bien de los miembros del Tribunal Arbitral, bien de cualquiera de las partes, en el Acta de Misión, salvo que una de ellas se hubiese negado a la redacción, cumplimiento o a la firma del Acta; y si este fuere el caso, deberá remitirse la mencionada Acta a la Corte Internacional de Arbitraje, para que ésta, por solicitud motivada del Tribunal Arbitral, decida si se prorroga el plazo inicial de seis meses.
Aún cuando no haya habido ningún incumplimiento o falta de firma en el Acta de Misión, la Corte Internacional de Arbitraje, conforme con el artículo 24.2 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, podrá prorrogar el plazo inicial estipulado para dictar el laudo, en virtud de solicitud motivada del Tribunal Arbitral.
El laudo deberá ser dictado y firmado por mayoría, cuando el Tribunal Arbitral esté integrado por más de un árbitro. En el caso que el laudo no consiguiere mayoría del Tribunal, el Presidente de éste, por si solo, dictará el laudo.
El laudo deberá ser pronunciado (o así se considerará), en el lugar destinado como la sede del arbitraje y en la fecha que se mencione en dicho laudo.-
Siempre que el Tribunal esté de acuerdo y las partes así lo hayan solicitado, después que el expediente arbitral haya sido remitido al Tribunal , y antes de dictar el fallo final y definitivo, se puede dictar un laudo por acuerdo de arreglo entre las partes.
El laudo arbitral, deberá ser aprobado previamente, en cuanto a su forma, por la Corte Internacional de Arbitraje; requisito de formalidad sustancial indispensable para la validez del referido laudo.
Una vez dictado el laudo arbitral, que haya cumplido con todos los requisitos formales precedentes, y que hayan sido íntegramente pagados los gastos del arbitraje, a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) tanto por las partes o por una de ellas, en todo caso, la Secretaría de la Corte deberá notificar a las partes involucradas del texto firmado por el Tribunal arbitral. Una vez cumplida esta notificación, se da por expresamente entendido o convenido que las partes renuncian a cualquier otra notificación o depósito del laudo por iniciativa del Tribunal Arbitral.
El Tribunal puede hacer de oficio, correcciones al laudo, con la finalidad de enmendar cualquier error de cálculo, tipográfico, o de naturaleza similar a éste dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del laudo, siempre que esta corrección sea aprobada por la Corte Internacional de Arbitraje; y la decisión de corregir o de interpretar el laudo, se haga mediante el requisito formal de un ADDENDUM, que formará parte integrante del laudo, y que este (addendum) sea dictado por mayoría del Tribunal Arbitral; que sea motivado; que se pronuncie en el lugar destinado como sede del arbitraje, y que se indique la fecha en que se dicte; que se realice el examen previo del addendum , y que igualmente la Secretaría General de la Corte se lo notifique a las partes. Todos estos requisitos formales o formas sustanciales del laudo arbitral (plazo para dictar el laudo; pronunciamiento del laudo por mayoría; laudo por acuerdo entre las partes; examen previo del laudo por la Corte; notificación y depósito del laudo a las partes involucradas; corrección e interpretación del laudo) son considerados requisitos formales establecidos en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, y como tales tienen el carácter de AD SOLEMNITATEM, ya que atañen a esas formas sustanciales, por lo cual su omisión o su incumplimiento, vician ostensiblemente la validez del laudo arbitral.
EL ACUERDO DE ARBITRAJE. LA CLAUSULA COMPROMISORIA
3.- EL ACUERDO DE ARBITRAJE. LA CLAUSULA COMPROMISORIA.
No obstante que el Acuerdo de Arbitraje y La Cláusula Compromisoria tienen para el procedimiento de arbitraje la misma significación y la misma beligerancia como compromiso obligatorio, existen algunos casos en los cuales el Acuerdo de Arbitraje>se limita a establecer, que las partes someterán sus disputas o controversias al procedimiento de arbitraje, con ocasión del contrato que las vinculan y que hubieren suscrito entre ellas. En estos casos, el compromiso arbitral es puro y simple; y dejan para una oportunidad posterior, la suscripción de una verdadera cláusula arbitral o compromisoria, en la cual especifican el número de árbitros, el tipo de arbitraje, si es de derecho o de equidad, el derecho aplicable al proceso, la sede del arbitraje y el idioma a ser utilizado dentro de éste. Esto tiene una particular importancia, si tomamos en cuenta que en el Acuerdo de Arbitraje, deben establecerse de una vez por todas, precisamente el conjunto de normas, aspectos y reglas que vayan a regular el procedimiento arbitral; que existan reglas claras en la determinación del procedimiento a seguir.
La Cámara de Comercio Internacional ha diseñado una cláusula de arbitraje modelo, que recomienda a las partes, que quieran o deseen acogerse al Sistema de arbitraje de la CCI; y que obviamente debe ser complementado con la inclusión de otros aspectos o requisitos intrínsecos, que ya hemos enunciado con anterioridad.
La cláusula modelo se expresa de esta manera:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
Es obvio que esta cláusula de arbitraje debe ser expresamente aceptada por las partes, y que pueden añadirse o agregarse a la misma, algunas reglas particulares contentivas de los aspectos complementarios para asegurar que el proceso arbitral se desarrolle con toda prontitud y en perfecta armonía con el citado Reglamento y con los requerimientos específicos de las partes involucradas. La legislación venezolana por su parte (Código de Procedimiento Civil, artículo 6I8, Parágrafo Primero) establece que las partes pueden indicar a los árbitros de derecho, las formas y reglas de procedimiento que deban seguir, e igualmente someter a los arbitradores a algunas reglas de procedimiento. Ahora bien, es necesario que con base en estos aspectos que acabamos de señalar, y tomando particularmente en cuenta la cláusula modelo diseñada especialmente por la Cámara de Comercio Internacional para el Sistema de arbitraje de la CCI, ensayemos una definición de cláusula de arbitraje o cláusula compromisoria, que incluya todos los aspectos "ideales" que debe contener dicha cláusula:
"Es aquella en que las partes involucradas e interesadas convienen expresamente en someter cualquier disputa, desavenencia, diferencia o controversia relacionada con la interpretación, cumplimiento o incumplimiento del presente contrato, para que sean resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento. Los trámites de dicho arbitraje se cumplirán con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (venezolano o de la nacionalidad elegida) en lo que sean pertinentes y compatibles con el procedimiento de arbitraje de la CCI; se elige como sede del arbitraje a la ciudad de……; el derecho sustantivo (de la nacionalidad escogida) para resolver el fondo de la controversia, y se elige el idioma (español) para el proceso arbitral. La decisión arbitral será definitiva, vinculante y ejecutoriable".
De esta "definición" de cláusula arbitral que acabamos de ensayar, podemos deducir los siguientes elementos o requisitos integrales del Acuerdo de Arbitraje:
- La manifestación de voluntad de las partes, de someter cualquier disputa o controversia al Sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
- El derecho procesal para el trámite arbitral, compatible con el citado Reglamento de la CCI; y el derecho sustantivo para decidir o aplicar al fondo de la controversia.
- El número de árbitros de derecho o arbitradores de equidad si fuere el caso, designados por las partes y conforme con el citado Reglamento.
- La designación de la sede del arbitraje, junto con el lugar en donde deban celebrarse las audiencias del Tribunal Arbitral, preferentemente.
- La escogencia del idioma del proceso arbitral.
Según el Sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Acuerdo de Arbitraje o la Cláusula Compromisoria que adopte este sistema, produce insoslayablemente los efectos que de manera expresa, se establecen en el artículo 6 del Reglamento de Arbitraje, a saber:
- Cuando las partes han acordado recurrir al arbitraje según el Reglamento, se someten, por ese solo hecho, al Reglamento vigente a la fecha de inicio del proceso arbitral, a menos que hayan acordado (dentro del acuerdo arbitral), someterse al Reglamento vigente para la fecha en que se suscribió dicho acuerdo. (Ello sigue el principio general del derecho, de que solo es aplicable a cualquier situación, la norma legal, sublegal o reglamentaria que se encuentre vigente para el momento de su aplicación).
- Cuando el demandado no conteste la demanda arbitral, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento; o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del Acuerdo de arbitraje, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional si estuviere convencida prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento, podrá decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje. En este caso, corresponderá al Tribunal Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia. Si la CORTE no estuviere convencida de dicha posible existencia, se notificará a las partes que el arbitraje no puede proseguir. En este caso, las partes conservan el derecho de solicitar una decisión de cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo de arbitraje que las obligue.
- Efecto de la persistencia de la competencia, definida en el Acuerdo Arbitral; para el caso de que alguna de las partes rehusare o se abstuviere de participar en el arbitraje o en cualquier etapa de ese proceso arbitral, el arbitraje procederá no obstante dicha negativa o abstención.
- Efecto de la persistencia de la competencia arbitral, no obstante se produzca la nulidad o se declare la inexistencia del contrato.
Es interesante y conveniente señalar, lo que dispone la legislación venezolana (Código de Procedimiento Civil), en cuanto a la existencia de la cláusula compromisoria y sus efectos ulteriores. El artículo 609 del Código Procesal, estatuye que si existiere cláusula compromisoria, las partes formalizarán el compromiso arbitral por instrumento auténtico, en el cual se expresarán las partes, las cuestiones que cada parte quiera someter a arbitramento; el número y nombre de los árbitros, el carácter de éstos (si son árbitros de derecho o arbitradores de equidad); las facultades que las partes les confieren o delegan a los árbitros y los demás aspectos que acordaren respecto del procedimiento a seguir. En el artículo 613 se señala de manera expresa, que establecida la validez de la cláusula compromisoria dentro de los cinco días siguientes al lapso de apelación, si no la hubiere, el citado (la parte) procederá a expresar las cuestiones que quiera someter al arbitramento. Ahora bien, en la disposición procesal siguiente, se establece, que si la parte citada no compareciere, se tendrá como válida la cláusula compromisoria y los árbitros resolverán la controversia ateniéndose (únicamente) a las cuestiones sometidas al arbitraje por el solicitante del proceso arbitral; en otras palabras, opera en este caso, ante la contumacia del citado para el compromiso arbitral, la denominada confesión ficta o presunción de confesión (iuris tamtum) para que se opere de pleno derecho todo el procedimiento arbitral, sin que le sea dable al contumaz, volver a revisar tal presunción. Igual presunción opera, en el caso de que no hubiere acuerdo entre las partes con respecto al carácter de los árbitros, pero con el definido carácter presuntivo de que los árbitros son de derecho.
Es igualmente necesario señalar, que en Venezuela se sigue a menudo la practica de ratificar el compromiso arbitral, precisando determinados lineamientos que fueron fijados por las partes en la oportunidad de celebrar el contrato, y de adoptar en éste el Acuerdo de Arbitraje; y ello se hace a través de instrumento auténtico (por ante una Notaría Pública), como lo señala el procedimiento venezolano. Por vía de ejemplo, y con la finalidad exclusivamente ilustrativa, tomamos uno al azar:
"....Por cuanto en fecha... "A" celebró contrato con "B", sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de..., para la construcción de una planta de...
"...Por cuanto "B" según contrato ha decidido someter a arbitraje el reclamo de ciertas sumas de dinero a "A";
"…Por cuanto el contrato suscrito establece en la cláusula VEINTE de las condiciones generales, que se regirá por la legislación venezolana y prevé el arbitraje como mecanismo para resolver cualquier controversia relacionada con la interpretación, cumplimiento o incumplimiento de El Contrato;
"…Por cuanto la cláusula VEINTE de las condiciones generales de El Contrato, se establece que cualquier controversia será resuelta por un solo árbitros arbitrador o de derecho, y el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, establece que cuando una de las partes sea una sociedad mercantil donde la República de Venezuela tenga una participación igual o superior al 50%, dicho acuerdo especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros que en ningún caso será menor de tres (3);
"...Por cuanto el Parágrafo Primero del artículo 618 del Código de Procedimiento Civil, establece que las partes pueden indicar a los árbitros, las formas y reglas de procedimiento que deben seguir…;
"….Por consiguiente, ambas partes acuerdan:
"Que <B> solo reclamará mediante arbitraje el monto de los daños que ella considere se le deben resarcir, excluyendo cualquier daño sufrido por su consorciada "C"; que el aludido arbitraje se rija por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; que dicho arbitraje sea de derecho, de conformidad con las leyes de Venezuela; Que el idioma del arbitraje sea el castellano; Que el arbitraje se lleve adelante en la ciudad de Caracas; Que el Tribunal Arbitral esté constituido por tres (3) árbitros, nombrados conforme al citado Reglamento, quedando entendido que las partes presentaran todos los documentos que estimen necesarios, bien en ingles o en español; Que cualquier citación o notificación que deba practicarse con motivo de este acuerdo en el proceso arbitral, deberá realizarse en las siguientes direcciones, mediante la simple entrega de carta con acuse de recibo..."
LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y EL TRIBUNAL ARBITRAL
4.- LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y EL TRIBUNAL ARBITRAL.-
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; y el Tribunal Arbitral, constituido por árbitros independientes y que someten el proceso de arbitraje al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, son las dos columnas estructurales en que se fundamenta y sostiene todo el Sistema de arbitraje de la CCI, como uno de los sistemas de carácter internacional más utilizados en el mundo del comercio mundial. La función de la Corte es organizar y supervisar los arbitrajes que se lleven a cabo bajo el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional; en otras palabras, ejerce la administración de los procesos arbitrales, bajo los principios fundamentales de su universalidad, su versatilidad y flexibilidad conductiva; asegura que se cumplan con rigurosa aplicación, las formalidades sustanciales de todo proceso arbitral que se someta al sistema por ella diseñado. El Tribunal Arbitral por su parte, cumpliendo cabalmente con las exigencias formales, está encargado de realizar el examen de fondo de la controversia sometida al proceso de arbitraje CCI, y dictar el laudo definitivo que ha de recaer en dicho proceso.
Estatutariamente, la Corte Internacional de Arbitraje tiene la función de asegurar la aplicación del Reglamento de Arbitraje y del Reglamento de Conciliación de la Cámara de Comercio Internacional, y dispone para ello de todos los poderes necesarios. La Corte, aún cuando es un organismo adscrito a la Cámara de Comercio Internacional, es un cuerpo autónomo que ejerce sus funciones con total independencia de la Cámara y de sus otros órganos. Los miembros de la Corte, son independientes de los comités nacionales de la CCI, a quienes pueden representar; estos miembros son nombrados por el Consejo de la Cámara, en virtud de la propuesta que realizan los comités nacionales, y su designación o nombramiento se hace en base a un miembro por cada comité nacional, son nombrados por un período de tres (3) años y se eligen miembros principales y miembros suplentes, cuando el Presidente de la Corte así lo solicite.
La Corte estará integrada por un Presidente, elegido por el Consejo de la CCI con base a la recomendación que realice el Comité Ejecutivo de la CCI; por dos o más vicepresidentes que son nombrados igualmente por el Consejo, y por los miembros principales y suplentes. La Corte tiene una Secretaría General Permanente, que se encarga de toda la instrumentalización e instrucción del trabajo de la Corte.
Las sesiones plenarias de la Corte son presididas por el Presidente y en caso de ausencia de éste por cualquiera de los vicepresidentes que él designe. Para que la Corte pueda deliberar validamente, se requiere que estén presentes al menos seis (6) de sus miembros. Existen varias características internas de la Corte Internacional de Arbitraje, que es necesario señalar, sobre todo para deslindar los campos de incumbencias de la Corte y los del Tribunal de Arbitraje.
Las actividades de la Corte tienen carácter confidencial.-
A las sesiones de la Corte, ya sean plenarias o en comité, solo podrán asistir sus miembros y el personal de Secretaría, pero no obstante ello, excepcionalmente el Presidente de la Corte podrá invitar a otras personas para asistir a las sesiones, siempre que éstas respeten el carácter confidencial de dichas sesiones.
Los documentos sometidos a la Corte Internacional de Arbitraje, o que emanen de ella en la administración de los procesos arbitrales, serán comunicados exclusivamente a los miembros de la Corte y de la Secretaría General y a aquellas personas autorizadas por el Presidente para asistir a las sesiones.
Existe una facultad muy importante desde el punto de vista científico y académico de la CCI, y es la de que el Reglamento autoriza al Presidente o al Secretario General de la Corte, para dar a conocer a los investigadores que efectúen trabajos de naturaleza científica en materia de Derecho Mercantil Internacional, los laudos y otros documentos de interés general dentro del marco de los procesos arbitrales patrocinados por la Corte. Particular importancia tiene esta actividad de esencial naturaleza y carácter científico, por cuanto ella permite que se difunda y se conozca a través del trabajo de investigación, como opera el Sistema de arbitraje de la CCI, y la doctrina y tendencia orientadora que se va conformando mediante los innumerables fallos arbitrales, y el celoso manejo de la Corte Internacional de Arbitraje, en cuanto a asegurar que se cumplan con las formas sustanciales del proceso arbitral, que se realiza bajo su patrocinio y vigilancia.
Por su parte, el Tribunal Arbitral, que es el encargado de dirimir la controversia planteada por las partes bajo la advocación del arbitramento, puede estar constituido por uno o varios árbitros; aún cuando usualmente se designa un máximo de tres (3); uno por cada parte, y el tercero será escogido bien por las mismas partes, o en su defecto por la Corte Internacional de Arbitraje. El principio capital de todo árbitro, es que debe ser, permanecer y manifestarse o proclamarse independiente de las partes; suscribir una declaración de independencia y manifestar cualquier hecho o circunstancia de la cual esté imbuido, comprometido o sujeto, que pudiere poner en duda su independencia, para que así las partes puedan allanarlo o recusarlo; siempre teniendo en cuenta su imparcialidad, objetividad e independencia; atributos éstos que debe poseer cada árbitro que conforme el Tribunal Arbitral. Estas circunstancias debe ponerlas el árbitro, en conocimiento directo de las partes, bien antes de constituir el Tribunal Arbitral, o bien una vez constituido, y durante el proceso de arbitraje. En cuanto a los aspectos relacionados con la confirmación, recusación o sustitución del árbitro, cuya decisión tome la Corte Internacional de Arbitraje, tendrá carácter de definitiva, y las razones y motivaciones que tuviere la Corte para tal decisión, dado su carácter esencialmente confidencial, no le será comunicado ni a las partes ni a los árbitros confirmados, recusados o sustituidos. El deber del árbitro, al aceptar su designación para participar en el debate de arbitraje, es desempeñar y permanecer en sus funciones hasta el término del proceso arbitral, vale decir, hasta que se haya dictado el laudo final y definitivo que dirima o resuelva la controversia planteada.
En cuanto a la designación de los árbitros, en las controversias sometidas a arbitraje de la CCI, éstas serán resueltas; bien por un árbitro único designado por las partes de común acuerdo; bien por la Corte Internacional de Arbitraje cuando las partes no logren el acuerdo o rehúsen su nombramiento. Puede igualmente la Corte, según su criterio y por la complejidad del asunto sometido a arbitraje, que éste sea resuelto por un Tribunal Arbitral compuesto de tres (3) árbitros, en cuyo caso cada parte deberá designar uno y el tercero a falta de designación por éstas, será nombrado por la Corte Internacional de Arbitraje. Una vez designados los dos (2) árbitros por cada una de las partes, el tercero que se designe por cualquier forma de las concebidas y aceptadas por el Reglamento, será el Presidente del Tribunal Arbitral. Para designar, nombrar o confirmar un árbitro, la Corte deberá tener en cuenta la nacionalidad, la residencia y cualquier otra relación que el árbitro tuviere con los países de los cuales son nacionales las partes o los demás árbitros, así como su disponibilidad y aptitud para conducir el arbitraje de conformidad con el Reglamento.
Estas dos últimas características, la disponibilidad y la aptitud del árbitro a ser designado, nombrado o confirmado por la Corte, son condiciones de idoneidad de carácter impretermitible para aquella, toda vez, que en defecto de las partes, tiene la Corte Internacional de Arbitraje que observar con el mayor celo y sujeción al Reglamento, que se cumpla a cabalidad tales condiciones, que garanticen de manera definitiva, la independencia, la objetividad y el fiel cumplimiento de la altruista misión del Tribunal Arbitral: dirimir la controversia, buscando implantar la justicia a través del procedimiento de arbitraje.
Tanto el árbitro único como el designado Presidente del Tribunal Arbitral, será de nacionalidad distinta a la de las partes, salvo que éstas dispensen expresamente al árbitro de tal exigencia, y éste pueda ser del país del cual alguna de las partes sea nacional. Cuando la Corte deba designar un árbitro único o al Presidente del Tribunal Arbitral colegiado, deberá efectuar el nombramiento con base a una propuesta que deberá solicitar de alguno de los muchos comités nacionales que integran la Cámara de Comercio Internacional, que la Corte considere idóneo, oportuno y apropiado al caso que va a ser sometido a arbitraje.
En cuanto a la recusación de los árbitros, se observará el procedimiento que estipula el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la CCI; a saber, la demanda de recusación de un árbitro, fundada en el alegato de falta de independencia o de cualquier otro motivo a juicio del recusante, entre los cuales pudiese estar el de falta de idoneidad, deberá presentarse por ante la Secretaría de la Corte, mediante un escrito en el cual se precisen los hechos y circunstancias de la recusación, y por supuesto sus fundamentos; la recusación deberá ser presentada por la parte interesada dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación que se le hubiere hecho a ésta, acerca de su designación o nombramiento, cualquiera fuere el caso. La Corte de manera simultanea, deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la recusación, y sobre el fondo de la misma, una vez que la Secretaría General le haya otorgado tanto al árbitro cuestionado como a la parte que lo hubiese designado, si fuere el caso, la oportunidad de presentar sus comentarios al respecto (escrito de descargos); todo ello dentro de un plazo adecuado para que se puedan cumplir dichas actividades, e incluso para que los demás árbitros miembros del Tribunal, presenten también los comentarios que quisieren formular sobre la recusación; y todos los comentarios y escritos presentados con motivo de dicha recusación, deberán ser comunicados a las partes y a los árbitros que integren el Tribunal Arbitral.
En relación a la sustitución de los árbitros; la Corte aceptará la sustitución, por fallecimiento del árbitro sustituido; por la renuncia del árbitro, y cuando la recusación fuese declarada procedente por la propia Corte o cuando todas las partes lo soliciten expresamente. Podrá también ser sustituido un árbitro a iniciativa de la Corte, cuando ésta decida que existe un impedimento de derecho o de hecho en el referido árbitro para el cumplimiento de sus funciones, o cuando éstos no cumplan con las estipulaciones del Reglamento de Arbitraje. En caso de la sustitución de un árbitro, la Corte decidirá de manera discrecional si se sigue o no el procedimiento original de designación de los árbitros. Una vez reconstituido el Tribunal Arbitral, éste resolverá lo conducente con audiencia de las partes y tomando particularmente en cuenta sus observaciones y comentarios.
Una vez cerrada la instrucción de la causa, en lugar de sustituir al árbitro fallecido o destituido según sea el caso, la Corte podrá decidir, oída la opinión de las partes y de los árbitros restantes, que éstos últimos continúen con el arbitraje. El Tribunal Arbitral, una vez constituido, recibirá el expediente correspondiente de la Secretaría General de la Corte. La sede del arbitraje será fijada por la Corte, a menos que las partes la hayan convenido previamente, precisamente en el acuerdo de arbitraje. El Tribunal Arbitral, previa consulta con las partes, podrá celebrar audiencias y reuniones en cualquier lugar que considere apropiado o conducente. Igualmente el Tribunal podrá deliberar en el lugar que considere apropiado a su agenda o a su interés particular, por cuanto se trata de una actividad (la deliberación) que es privativa, exclusiva y excluyente del Tribunal en relación a las partes, y que pertenece a lo que podríamos llamar el fuero interno del Tribunal Arbitral.
En síntesis, estas dos organizaciones o vertientes del proceso arbitral, interactúan de forma concomitante con la finalidad de asegurar el cabal cumplimiento del procedimiento de arbitraje de acuerdo con el Sistema Arbitral diseñado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI); mediante el cual, la Corte Internacional de Arbitraje se encarga de todos los aspectos que tienen que ver o que poseen relevancia con relación a las formas o formalidades sustanciales de todo el procedimiento arbitral, incluido el laudo definitivo, el cual debe respetar esos aspectos formales, que son monitoreados y supervisados por la Corte, so pena de que su incumplimiento o su inobservancia, impidan su definitiva aceptación o aprobación; y el Tribunal Arbitral, por su parte, se encarga de la decisión de fondo de la controversia; no obstante que pueda aceptar "las sugerencias" que en cuanto al fondo del conflicto le pueda hacer la Corte, sin que ello implique su aceptación.
EL DERECHO APLICABLE
5.- EL DERECHO APLICABLE.
En principio y por regla general del Sistema de arbitraje de la CCI, el procedimiento arbitral deberá regirse conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional; en caso de silencio o que el Reglamento no contemple las normas a ser aplicadas al conflicto o controversia, el Tribunal Arbitral podrá determinar cuales puedan ser las normas a ser aplicadas en el arbitraje, ya sea con referencia a algún derecho procesal compatible con el citado Reglamento; o en otras palabras, la aplicación de un derecho procesal que posea la mayor compatibilidad con el Sistema de Arbitraje de la CCI. Ahora bien, todo el proceso arbitral se puede tramitar y decidir por las normas de derecho o por el Ordenamiento jurídico que las partes de común acuerdo, así lo soliciten.
En orden de gradación, tenemos que el derecho aplicable a la controversia, se deriva de esta manera:
- Normas Procesales o adjetivas:
- Normas de Derecho Sustantivo o de fondo.-
a.1).- El Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.-
a.2)- El derecho procesal o las normas de procedimiento que determinen las partes en el acuerdo o compromiso de arbitraje, y que sean compatibles con el Reglamento de la CCI, o al menos que no entren en contradicción con éste, para que de esta manera se pueda salvaguardar el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
a.3).- En defecto u omisión de las partes de fijar las normas de trámite o procesales pertinentes, el Tribunal Arbitral hará la determinación de las normas procesales aplicables, que puedan tener relación o no con un derecho con un derecho procesal nacional que el Tribunal considere apropiado y conducente para aplicarlo a la controversia que se ventila. Es obvio, que el Tribunal tendrá en cuenta de manera particular, según sea el caso, la compatibilidad con el Reglamento y Sistema Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional.
En cuanto a la gradación que se observa en relación a la normativa de fondo para resolver la controversia; ésta se difiere de la menara siguiente:
b.1) Las partes acuerdan (Acuerdo de Arbitraje, Compromiso Arbitral o Cláusula Compromisoria) libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deba aplicar para decidir el fondo de la controversia.
b.2) A falta de acuerdo entre partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere pertinentes para aplicarlas al fondo de la disputa, que pueden ser las normas jurídicas de cualquier país que tenga un comité nacional que lo represente en la Cámara de Comercio Internacional, pero preferiblemente las normas jurídicas del país sede del arbitraje, por cuanto se supone por lógica jurídica que posee las normas más pertinentes al caso que se ventila. Igualmente y en todo caso, el Tribunal Arbitral deberá atender las estipulaciones contractuales como normativa de fondo, que hayan suscrito las partes, y los usos comerciales que consideren pertinentes de aplicación a la controversia en cuestión.
b.3) Si se lo acuerdan las partes, el Tribunal Arbitral podrá ejercer los poderes de conciliación (amable componedor) y de tomar decisiones basadas en la equidad (ex aequo et bono).-
SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS PROCESALES CON RESPECTO AL REGLAMENTO DE ARBITRAJE
6.- SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS PROCESALES CON RESPECTO AL REGLAMENTO DE ARBITRAJE.-
Por un principio general inherente al Sistema de arbitraje diseñado por la Cámara de Comercio Internacional, el procedimiento que se sigue por ante el Tribunal Arbitral, es básicamente y en primer lugar, el pautado en el Reglamento de la CCI; y en caso de silencio, laguna u omisión de la normativa reglamentaria, se aplicarán las normas procesales que fijen y determinen las partes, ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable y compatible con el arbitraje de la CCI. De este principio, surge el deber fundamental del Tribunal Arbitral, de actuar con justicia e imparcialidad, y de asegurarle a cada parte que tenga la oportunidad de explicar y exponer el fundamento jurídico sobre la cuestión debatida, ante el Tribunal Arbitral.
Las partes podrán incluso, antes de la constitución del Tribunal Arbitral, reducir los lapsos o plazos que estén establecidos en el Reglamento, pero si este último si hubiere constituido, esas reducciones solo serán posibles si son aprobadas por el Tribunal. Igualmente la Corte Internacional de Arbitraje podrá prorrogar de oficio cualquier plazo que hubiese sido notificado, con la finalidad de permitirle al Tribunal Arbitral hacerle frente a las responsabilidades y actividades que estén previstas en el Reglamento. Cada vez que una parte, haga uso del arbitraje sin oponer reparo alguno al eventual incumplimiento de cualquiera de las disposiciones del Reglamento; o de cualquiera otra norma de procedimiento que hubiese sido adoptada por el Tribunal Arbitral, se entenderá que ha renunciado a su derecho de objetar o impugnar el procedimiento, y éste deberá seguir adelante sin interrupciones.
Existe también una regla general en materia de normativa procesal, y es que en todos los casos no previstos en el Reglamento, la Corte de Arbitraje Internacional y el Tribunal Arbitral, procederán según el espíritu de esas disposiciones reglamentarias, a encausar el procedimiento de manera cabal, y asegurar que el laudo que se dicte sea realmente susceptible de ejecución legal. En todo caso, el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, está diseñado de un modo tal, que el principio general que proclama que la norma especial priva sobre la norma general en materia de procedimiento, se aplica con carácter preferente al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, y subsidiariamente a otras normas procesales, cuya Supletoriedad solo tenga aplicación, por el silencio, laguna u omisión de las normas reglamentarias en regular la situación procesal de que se trate.
EL TRIBUNAL ARBITRAL
COMO DIRECTOR DEL PROCESO7.- EL TRIBUNAL ARBITRAL COMO DIRECTOR DEL PROCESO.-
El Tribunal Arbitral , conformado por un solo árbitro independiente, designado por las partes de común acuerdo, o en defecto de ellas, por la Corte Internacional de Arbitraje; o conformado por tres (3) árbitros, cumpliéndose dicho nombramiento o designación por las partes o igualmente en defecto de aquellas por la Corte, tendrá la natural, lógica y conducente dirección del proceso arbitral; así como mantendrá el control del proceso durante el decurso de éste, cuidando la pureza, la integridad e independencia del mismo, a fin de que se cumplan, la voluntad de las partes al someter sus disputas a este procedimiento; el fiel cumplimiento de las disposiciones del Reglamento de Arbitraje; las normas de derecho sustantivo y adjetivo que hubiesen fijado las partes en el acuerdo de arbitraje; y las normas pertinentes que el propio Tribunal considere más apropiadas paran el caso que se dirime, siempre que ellas sean compatibles con el Reglamento. El Tribunal Arbitral como director del proceso de arbitraje, tendrá el control de esa dirección, de acuerdo a las características siguientes:
Natural, en razón a la esencia y naturaleza jurídica del Tribunal Arbitral, y habiendo sido éste nombrado o designado de manera unitaria o colectiva, por consenso de las partes; o por la Corte, en virtud del disenso de aquellas, está encargado de dirimir la controversia arbitral de forma cabal y en correspondencia con las previsiones y solicitudes de las partes y las estipuladas en el Reglamento de Arbitraje.
Lógica, por cuanto la inevitable consecuencia de la designación o nombramiento del Tribunal, hace que éste tenga la funcionalidad independiente y objetiva sobre las partes controversiales, para dirimir las disputas que le han sido sometidas a su consideración a través de este especialísimo proceso.
Conducente, por cuanto tendrá como actividades fundamentales en la conducción del proceso, la convocatoria a las partes para que comparezcan el día y lugar que determine con antelación para que éstas realicen sus exposiciones; la designación de los expertos, peritos, la audición de testigos; la requisición de pruebas adicionales y la plena dirección de las audiencias donde deben comparecer las partes involucradas. La labor fundamental del Tribunal Arbitral, es esencialmente la conductibilidad, que hablando en lenguaje figurado y en relación con el tema tratado, sería la propiedad que tiene el Tribunal Arbitral para transmitir la secuencia del proceso, las deliberaciones del mismo y las actuaciones del Tribunal a las partes involucradas en el procedimiento de arbitraje que ellas mismas han elegido. En base a esta característica fundamental del Tribunal Arbitral, éste mantendrá el control de las audiencias con las partes; el lugar donde deban celebrarse las audiencias, y escogerá de manera unilateral, el lugar apropiado para sus deliberaciones, como una actividad privativa y excluyente del Tribunal.
El Tribunal Arbitral tiene la impretermitible obligación en la conducción del proceso arbitral, de velar por la aplicación y sujeción del procedimiento al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, y supletoriamente y de manera compatible con las normas reglamentarias, la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas determinadas previamente por las partes, y en defecto de ellas, las que el propio Tribunal determine como apropiadas y conducentes al conflicto o disputa que se le somete a su conocimiento y decisión. Es una tarea esencial del Tribunal, para la aplicación del Reglamento, establecer que la actividad o la materia que vaya a ser objeto de su conducción exegética, no contenga a su vez una regla que contravenga las expresas disposiciones reglamentarias, que hagan como absolutamente incompatible con el procedimiento y el Sistema de Arbitraje de la CCI, la actividad, tarea o conducta a ser realizada. En efecto, si produjere cualquier excepción sobre la validez o la existencia misma del acuerdo de arbitraje, el Tribunal Arbitral, no solo no perderá la competencia, si la excepción fuere declarada con lugar por otro órgano jurisdiccional, sino que únicamente dependerá de éste, tomar la decisión definitiva sobre su propia competencia, para dirimir la controversia sometida a su conocimiento. Esta competencia no puede ser rehuida ni declinada por el Tribunal Arbitral, ni aún en el caso de que las partes se abstuviesen de participar en la actividad o tarea que el Tribunal deba realizar.
MEDIDAS CAUTELARES
8.- MEDIDAS CAUTELARES.-
Las medidas cautelares tienen en el ámbito del Derecho Procesal moderno, el objetivo o la finalidad de prevenir la secuencia o la ocurrencia de hechos o acontecimientos que se puedan realizar en la esfera privativa de las partes ya involucradas en una controversia; y que puedan alterar, modificar o anular la resolución definitiva de la controversia, precisamente porque puedan nulificar los efectos posteriores de esa resolución o hagan imposible o muy difícil la ejecución de la decisión recaída en dicha controversia. En ese orden de ideas, la medida cautelar que dicta un órgano o una autoridad judicial dentro de un determinado proceso, constituye por así decirlo, una restricción en la facultad o el derecho disponible de la parte afectada por la medida, mientras se produzca la resolución definitiva del conflicto y para asegurar en el decurso del proceso "las resultas definitivas del juicio".
Las medidas cautelares de orden clásico y tradicionales, son la Judicatum solvi, la Judicatum ad processum, Rato et Grato, El embargo preventivo mobiliario, el secuestro preventivo del bien inmueble, la prohibición de enajenar y gravar. Estas medidas que han sido desde antaño, denominadas de muy distinta manera (medidas protectoras, medidas precautelares, medidas de seguridad, medidas tutelares), han estado destinada a salvaguardar, proteger, asegurar y prevenir al bien derecho o patrimonio que se somete a la resolución del conflicto, para que no quede ilusorio o nugatorio el efecto procesal que se persigue. La posibilidad que se tiene de evaluar y considerar ese riesgo, esa "peligrosidad latente" en que pueda estar o encontrarse la cosa o derecho litigioso, tropieza con muchas dificultades en la practica forense o procesal de estas medidas, que necesaria y lógicamente deben ser evaluadas con suma precaución, con una extremada cautela, precisamente para no lesionar la esencia misma del derecho o la facultad de disposición individual, que coarte o menoscabe sensiblemente el sagrado derecho de usar, gozar y disponer de la entidad o facultad cuya propiedad le está atribuida por ley y por derecho natural.
La facultad de precaver que tiene el órgano jurisdiccional al dictar la medida cautelar, no puede convertirse en una lesión, en una restricción que le cause un gravamen irreparable a la parte que recibe el efecto provisional de la medida. Si este aspecto o esta cuestión tiene una importancia capital en el campo del proceso ordinario, en el cual las partes se someten o sujetan por imperio de la ley, al arbitrio de la plena y total jurisdiccionalidad del caso que las conecta en la relación jurídico procesal forzosa; cuanta más consideración e importancia adquiere, en el campo del proceso arbitral, al cual las partes acuden, por la autonomía de la voluntad de éstas, y en base a un acuerdo consensuado de arbitraje comercial, fijando ellas el ámbito de incumbencia del Tribunal Arbitral en relación directa al derecho aplicable escogido (sustantivo y adjetivo), el lugar donde éste deba realizarse y escenificarse, y lo más importante y trascendente de ese acuerdo, que es poner en manos de ese árbitro o árbitros que integren el Tribunal de arbitramento, la resolución definitiva e inapelable del conflicto que las vincula.
En el antiguo derecho, las medidas cautelares se dictaban por el órgano ejecutor de éstas, como un castigo anticipado al demandado o acusado de algún delito, por existir la presunción de su culpabilidad o responsabilidad en el hecho que se le imputaba, mientras que en el derecho moderno, adquiría el carácter de precautelativa, cuya finalidad u objetivo era asegurar y precaver las resultas del proceso, pero sin lesionar o vulnerar el derecho de la parte afectada, con una lesión o un gravamen ciertamente irreparable; aún cuando para dictar estas medidas, el órgano o autoridad jurisdiccional, tuviere que evaluar de una manera restrictiva, los elementos o los parámetros que define y conceptúan lo que los romanos llamaban "El periculum in mora".
En este orden de ideas, podemos decir, que al menos en lo que se refiere al proceso arbitral llevado bajo el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el capítulo relativo a las medidas cautelares, está revestido de algunos parámetros que inducen a pensar que las mismas se puedan dictar, con las garantías suficientes para que no causen esos perjuicios o gravámenes que tengan un efecto lesivo, pernicioso o irreparable.
De conformidad con el artículo 23, ordinales 1y 2 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Tribunal Arbitral podrá (salvo acuerdo en contrario de las partes), ordenar a solicitud de parte, cualquiera de las medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas, pero el Tribunal (no obstante) podrá subordinar estas medidas, al otorgamiento de una garantía adecuada por la parte que la solicite, estableciéndose además, que el Tribunal Arbitral deberá ordenar tales medidas cautelares mediante un Acto Motivado o un Laudo Provisional, en el cual se establezcan claramente las razones o motivaciones que tenga el Tribunal para dictarlas. Se establece igualmente, (ordinal 2º del artículo 23 del Reglamento), una especie de competencia sobrevenida en materia de medidas cautelares por parte del Tribunal Arbitral, en el sentido de que la solicitud que hiciere cualquiera de las partes a una autoridad judicial con el fin de obtener medidas cautelares o la ejecución de medidas similares a las ordenadas por el Tribunal Arbitral, no contraviniere el acuerdo de arbitraje ni la renuncia a éste, no afecta en modo alguno los poderes del Tribunal Arbitral al respecto; vale decir, que conserva su competencia para dictarlas, y que esta competencia del Tribunal Arbitral se mantiene incólume, incluso cuando la solicitud de medidas cautelares se le haya hecho a una autoridad judicial, aún antes de hacer la entrega del respectivo expediente a los árbitros. Tanto la solicitud como la medida acordada por la autoridad judicial que la dictare, deberá ser notificada sin dilación a la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje, quien igualmente deberá informar al Tribunal Arbitral de esa circunstancia. Esta notificación adquiere una inusitada importancia para el proceso arbitral, porque como una consecuencia inmediata y directa de este paralelismo procesal, podrían presentarse problemas insalvables en cuanto a la ejecución del laudo arbitral que recaiga en la disputa o controversia sometida al arbitraje, e incluso en relación al cualquier laudo provisional o interlocutorio que se dicte en el proceso, y que a la postre resulte incompatible o que deje ciertamente ilusoria tal providencia judicial, la decisión arbitral definitiva, en virtud a que han actuado de forma paralela, una autoridad judicial de jurisdicción ordinaria de un país determinado; y un Tribunal Arbitral perfectamente habilitado y con competencia plena para resolver la controversia, por la expresa e irrevocable delegación de las partes involucradas, y mediante un mecanismo especial y preferente, de resolución alternativa del conflicto, específicamente determinado en un acuerdo de arbitraje.
El carácter prejudicial de alguna medida ordenada por una autoridad judicial ordinaria, puede prevalecer como una consecuencia irreversible o irreparable para el proceso arbitral, en desmedro y menoscabo de éste último que debe mantener el carácter preferente. Es por ello, que una practica sana en el alcance y significación del acuerdo de arbitraje, implica que las partes convengan expresamente y de manera exclusiva y excluyente, en someter cualquier disputa, conflicto o controversia relacionada con la interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato que las vincula comercialmente, así como la solicitud y otorgamiento de medidas cautelares, a la decisión exclusiva de un Tribunal Arbitral, so pena de nulidad de cualquier medida dictada por la autoridad judicial, que no sea previamente sometida a decisión arbitral, que es la que tiene por su naturaleza intrínseca, la condición de definitiva, vínculante, inapelable y ejecutoriable. De allí se desprende precisamente, la regla general adoptada por el Reglamento de Arbitraje en su artículo 35: "En todos los casos no previstos expresamente en el Reglamento, La Corte y el Tribunal Arbitral procederán según el espíritu de sus disposiciones, esforzándose siempre para que el laudo sea susceptible de ejecución legal".
Por último, es necesario destacar que el Tribunal Arbitral puede por iniciativa propia, o lo que es lo mismo sin la instancia de parte o de oficio, tomar las medidas que considere apropiadas y convenientes destinas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial. Es muy importante esta disposición, por el tipo de cuestiones o materias que se ventilan en los procesos arbitrales, algunas de las cuales son de información y divulgación restringida, y que dan lugar a violaciones de normas de comercio internacional, a las que se sujetan algunas materias o aspectos contractuales, sometidas a su vez, a normas sobre "restricción de competencia" de acuerdo con normas y tratados internacionales o interregionales; en otras palabras, se trata de medidas de salvaguarda de la confidencialidad industrial y comercial.
En resguardo de la seguridad jurídica del arbitramento, como un proceso autónomo, independiente y con el carácter de exclusivo y excluyente, que deben contener todas sus ejecutorias; por el principio general determinante de la jurisdicción y la competencia sobre aquellos derechos disponibles, se señala de manera expresa, que la potestad de juzgamiento y la competencia del órgano encargado de realizar esta actividad, se determinan en el acuerdo de arbitraje, absolutamente consustanciado con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, expresado en dicho acuerdo.
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL
9.- LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL.-
En el proceso arbitral, el principio autonómico de la voluntad de las partes adquiere una connotación y unas características muy bien definidas, y casi hasta ilimitadas en relación a la regulación de las materias sometidas al arbitraje; y si entendemos por autonomía de la voluntad de las partes, la plena facultad o potestad que tienen las personas para regular y resolver sus derechos, intereses y obligaciones, mediante el ejercicio de su libertad de pensamiento, actuación y de su libre albedrío realizado a través de acuerdos, contratos, convenciones y procesos, siempre que se trate de derechos e intereses disponibles, y que esa autonomía volitiva no sea contraria a la ley, al orden público, a la moral ni a las buenas costumbres, tendremos que concluir que ciertamente este principio autonómico es consustancial al proceso arbitral, ya que el árbitro o los árbitros que integren el Tribunal Arbitral, además de ser rigurosamente designados o nombrados por las partes con absoluta libertad en cuanto a su escogencia y selección; éstos van a actuar en dicho proceso, mediante la expresa, plena y definitiva delegación que de su voluntad le otorgan las partes, para resolver de manera expeditiva e inapelable, cualquier disputa o controversia sobre sus intereses y derechos en conflicto. Al contrario de lo que sucede en el proceso ordinario, donde la voluntad de las partes, a pesar de ser las "dueñas del proceso", esta limitada con relación a etapas, lapsos, términos y algunas actuaciones procesales del órgano o autoridad judicial, que no responde necesariamente al impulso o a la instancia de las partes; en el proceso arbitral, el principio autonómico y el campo de incumbencia de la auto composición procesal, se encuentra más dilatado; más susceptible de ser regulado por las partes a través de una actuación casi ilimitada, o que no reconoce más límites que los fijados en las propias reglas de juego que las partes han estipulado libremente.
En el Sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, salvo lo concerniente a las formas sustanciales de los actos y del laudo arbitral, las partes quedan en plena libertad de escoger todos los mecanismos del proceso de arbitramento: elegir el número de árbitros; el derecho sustantivo y adjetivo aplicable a la controversia; la sede y el idioma del arbitraje; la prórroga o el acortamiento de casi la totalidad de los lapsos establecidos para el proceso arbitral. Ahora bien, como un efecto directo del acuerdo de arbitraje, cuando las partes se someten al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, quedan sujetas por el solo hecho del acuerdo, al Reglamento vigente para la fecha de inicio del proceso arbitral, a menos que hayan acordado someterse al que estuviere vigente para la fecha de la celebración del acuerdo de arbitraje.
El principio de autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se determina de acuerdo a las siguientes pautas:
- Nombramiento de los árbitros: Como es obvio, el nombramiento del árbitro único lo realizan las partes de común acuerdo, pero en el caso de que ese acuerdo no fuere posible, o que las partes acuerden su diferimiento, la designación la hará la Corte Internacional de Arbitraje, a menos que considere que la naturaleza de la controversia justifica la designación de tres árbitros, en cuyo caso, se le conceden a cada una de las partes, quince (15) días para que designen un árbitro por cada parte, y el tercero sea designado por la Corte, no obstante que las mismas partes pueden reservarse su designación de común acuerdo.
- La sede del arbitraje. Será fijada en principio por las partes en el acuerdo arbitral, y en caso contrario, cuando las partes no lo hayan convenido o no se hayan puesto de acuerdo o hayan acordado su diferimiento, la sede será fijada por la Corte Internacional de Arbitraje.
- El o los idiomas del arbitraje: Las partes escogerán el idioma a utilizarse en el procedimiento arbitral, básicamente en el acuerdo de arbitraje; y a falta de acuerdo de ellas, lo hará el Tribunal Arbitral, teniendo particularmente en cuenta las circunstancias de la controversia y el idioma en que esté redactado el contrato.
- El derecho aplicable: Lo acuerdan libremente las partes, tanto las normas jurídicas para resolver el fondo de la controversia como aquellas normas procesales compatibles con el Reglamento, para llevar a cabo el proceso arbitral; y a falta de acuerdo entre las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas, pero en cuanto a las normas procesales, si este fuere el caso, aplicará el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de manera preferente, y subsidiariamente las disposiciones procesales que considere pertinentes al contrato, entre las cuales pudieren estar las normas procesales del país donde se suscribió el contrato y donde se realizó o materializó el objeto contractual, como normas lógicas pertinentes.
- Otros aspectos: que son objeto o pueden serlo, del principio de autonomía de la voluntad de las partes: la prórroga o acortamiento de la mayoría de los lapsos del proceso arbitral (contestación de la demanda; cierre de la instrucción de la causa; promoción de testigos, expertos y peritos), así como la de instar o impulsar al Tribunal Arbitral para que dicte el laudo definitivo en base al arreglo o autocomposición procesal de las partes, sobre la resolución conciliadora y amigable de sus diferencias.
EL ACTA DE MISION COMO AUTO DE PROCEDER
10.- EL ACTA DE MISION COMO AUTO DE PROCEDER.-
A diferencia del proceso ordinario, en el cual el auto de proceder consiste en una resolución emanada del órgano o autoridad judicial mediante la cual se declara el inicio del proceso, una vez admitida la demanda incoada y ordenado el emplazamiento del demandado; en el proceso arbitral, este acto de proceder lo constituye la denominada Acta de Misión, que consiste en un Documento fundamental elaborado por el Tribunal Arbitral, en combinación con las partes, en donde éste precisa su misión a cumplir, tan pronto como reciba de la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje, el expediente correspondiente, y con base a todos los documentos que haya recibido o que las partes tengan a bien presentarle, con sus últimas alegaciones.
Este Documento o Acta de Misión, deberá contener particularmente lo siguiente:
- Nombre completo y calidad con la cual intervienen las partes (se refiere a la condición de demandante, demandado, codemandado, reconviniente, fiadores y cofiadores, apoderados y representantes de las partes).
- Dirección de las partes donde se puedan efectuar validamente las notificaciones o comunicaciones durante el arbitraje (Estas direcciones ya deben estar especificadas tanto en la demanda como en su contestación).-
- Una exposición sumaria de las pretensiones de las partes, preferiblemente con la indicación de las sumas reclamadas en la demanda principal y en la reconvención y demandas adicionales si las hubiere. (Esta exposición sumaria, no es otra cosa que un adelanto de la parte narrativa del laudo arbitral, en la cual se establecen los hechos en que se basa la demanda arbitral y su contestación o reconvención formulada por el demandado, que como en el proceso ordinario, consiste en una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia).
- Una lista de los puntos litigiosos por resolver, salvo que el Tribunal Arbitral lo considerare inadecuado, y la omitiere. (Este aspecto debe ser considerado con la debida prudencia o cautela por el Tribunal, por cuanto puede dar lugar a un adelanto de opinión por parte del Tribunal en relación al fondo de la controversia).-
- Nombre y apellidos completos, calidad y dirección de los árbitros. (La calidad de los árbitros, alude necesariamente a la condición con que actúan, la independencia de su actuación, la indicación de la parte o institución que lo designa y el carácter de su actuación arbitral como árbitro de derecho o arbitrador de equidad, según sea el caso especifico de éste; más esta calidad no alude a las condiciones o aspectos cualitativos personales del árbitro).
- La sede del arbitraje.
- Precisiones con relación a las normas aplicables al procedimiento, y si fuere el caso la indicación y mención de los poderes conferidos al Tribunal Arbitral para actuar como amigable componedor o para decidir ex aequo et bono. Estas "precisiones" están destinadas a que el Acta de Misión, indique cuales son las normas procedimentales aplicables, que como ya señalamos anteriormente, son en primer lugar las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, y las normas procesales definidas por las partes en el acuerdo de arbitraje; y en defecto de éstas, vale decir, si las partes no han hecho esa fijación, la que haga el Tribunal Arbitral sobre la base de aquellas normas procesales que considere más apropiadas y pertinentes para resolver la controversia planteada. Aquí podrá seguirse por varios criterios de escogencia, para encontrar la pertinencia de las normas, entre las cuales están aquellas que ofrecieren mayor compatibilidad con las normas del Reglamento de Arbitraje; las normas procesales del país donde se suscribió o donde se materializó el objeto contractual.
El Acta de Misión deberá estar suscrita (firmada) por las partes en primer lugar y por el Tribunal Arbitral, quien deberá remitir a la Corte internacional de Arbitraje dicha Acta de Misión. La Corte puede, por solicitud motivada del Tribunal, o de oficio si lo considera necesario, prorrogar el mencionado plazo. Si una de las partes no participa en su redacción o no la firma, el Acta de Misión deberá remitirse en todo caso a la Corte para su aprobación, y tan pronto ésta lo haga, el arbitraje continuará su curso normal y estipulado de conformidad con el Reglamento. El Tribunal Arbitral, en la oportunidad de preparar el Acta de Misión, deberá establecer en documento separado, el Calendario del Arbitraje, esto es, el calendario provisional que pretende seguir en la conducción del arbitraje, previa consulta con las partes, y deberá comunicar de ello tanto a las partes como al la Corte Internacional de Arbitraje.
Es muy importante destacar, que una vez suscrita el Acta de Misión o aprobada por la Corte, si fuere el caso, ninguna de las partes podrá formular nuevas demandas principales o demandas reconvencionales, que estén fuera de los límites fijados en el Acta de Misión, salvo que lo autorice expresamente el Tribunal Arbitral, el cual deberá tener en cuenta al decidir al respecto de esas demandas o reconvenciones adicionales, la naturaleza de ellas, la etapa en que se encuentre el proceso arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes. Aquí se sigue un principio general de Derecho Procesal, que se conoce como "La concentración Procesal", mediante la cual se evita la acumulación de acciones que se excluyan mutuamente en razón a su naturaleza jurídica, en lo que fuere posible, y evitando igualmente que se dicten fallos que pudieren resultar contradictorios o contrapuestos en la resolución definitiva del problema o controversia debatida con ocasión de la demanda, contestación o reconvención originales.
Si escudriñamos, por así decirlo de alguna manera, en la Teoría General del Proceso, para buscar una figura semejante o equivalente a el Acta de Misión en el procedimiento arbitral, posiblemente encontremos como figura que más pudiere asemejársele, al denominado Auto de Proceder; solo que por su naturaleza jurídica, el Acta de Misión viene a constituir un auto de proceder mucho más amplio y participativo de todos los actores procesales. El auto de proceder, como se concibe en el proceso ordinario, es el decreto de la autoridad judicial, que con total independencia de las partes, y como una actividad propia y privativa de esa autoridad mediante la cual se reafirman los conceptos de competencia y jurisdicción, le hace saber a las partes y a los interesados, la iniciación del proceso. El Acta de Misión, dentro de una concepción más amplia en cuanto a la actividad a desarrollar, establece una relación escrita en la cual tanto las partes involucradas como el Tribunal Arbitral, consignan el resultado de sus acuerdos, la especificación de sus reciprocas pretensiones, el derecho aplicable a la controversia y las normas de procedimiento por las cuales se va a desarrollar el proceso arbitral, o dicho en otras palabras quizás más coloquiales, la relación completa de los lineamientos procesales dentro de los cuales deberá plantearse el debate de arbitraje. Aquí las partes juegan un papel preponderante en su confección y en cuanto a toda la información que se le va a ofrecer al desarrollo armónico del proceso arbitral. Procesalmente hablando, el Acta de Misión es una verdadera anticipación procesal a los términos, condiciones, pretensiones y marco jurídico de referencias como ha quedado planteada la litis definitiva dentro del arbitraje; y en esta "anticipación procesal" cumplen las partes, sin duda alguna, una tarea y una labor fundamental, sobre todo en lo que se refiere a lo que se denomina, como más adelante veremos, el Thema Decidemdum del proceso arbitral. El Acta de Misión, incluso, va a constituir la base de sustentación fundamental para el desarrollo de la instrucción de la causa, y con ella, para la propia decisión contenida en el laudo arbitral.
En el Acta de Misión estarían implícitos varios de los principios generales que informan el llamado proceso ordinario; a saber:
- El Principio de la Legalidad, según el cual los árbitros como jueces particulares designados, no tienen más facultades ni atribuciones, que las que las partes le hayan fijado y señalado en el Acta de Misión en relación al derecho aplicable y a las normas procedimentales ya prefijadas para regir el proceso arbitral.
- El Principio de Formalidad, según el cual, los actos del proceso arbitral se realizarán de acuerdo a lo pautado en primer lugar y de manera preferente, por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, junto con las normas de procedimiento escogidas y fijadas por las partes en el acuerdo de arbitraje y que fueren compatibles con el citado Reglamento. En defecto de las partes, esto es, cuando aquellas no las hubieren fijado o no se hubieren puesto de acuerdo para hacerlo, el Tribunal Arbitral fijará las normas procedimentales y realizará las formas sustanciales de los actos del proceso arbitral, que este Tribunal considere más idóneas e incluso más compatibles con lo dispuesto por el Reglamento o el Sistema de Arbitraje diseñado por la Cámara de Comercio Internacional.
- El Principio Dispositivo, mediante el cual los árbitros (entiéndase el Tribunal Arbitral), deberá tener por norte de sus actos y decisiones, la verdad que procurarán conocer dentro de los límites de su función de arbitramento; debiendo atenerse a los lineamientos jurídicos que les señalen las partes en cuanto al derecho prefijado por éstas en el acuerdo de arbitraje, para aquellos árbitros de derecho; y con arreglo a la equidad, si hubieren sido designados como amigables componedores (arbitradores de equidad) de la controversia arbitral. Este Principio Dispositivo tiene una connotación un poco distinta en el arbitraje, que como se comporta en el proceso ordinario, como veremos más adelante y con mayor determinación al analizar el llamado "Thema Decidemdum", Forma Dat Esse Rei "La forma da existencia a la cosa".
- El Principio de Especialidad Procedimental, según el cual, los procedimientos y las normas procesales especiales fijadas por las partes en el acuerdo de arbitraje, así como las del Reglamento de Arbitraje, se aplicarán de manera preferente a las generales que señalen las mismas, en todo aquello que constituya la especialidad, sin que por ello dejen de aplicarse o de observarse las demás disposiciones y normas generales de procedimiento que sean aplicables a la controversia dentro del proceso arbitral. Se sigue aquí el viejo aforismo romano: Generalia specialibus non derogat "La generalidad no deroga la especialidad".
- El Principio de Confidencialidad de los actos, siendo este principio privativo del proceso arbitral, y opuesto o contrapuesto, al principio de publicidad de los actos procesales, que informa al llamado proceso ordinario. Por la naturaleza del Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), y del Estatuto que rige las funciones de la Corte Internacional de Arbitraje, sus actividades son de carácter confidencial; y los actos, notificaciones, escritos y acuerdos de las partes y del Tribunal Arbitral, solo serán del conocimiento de éstos; estableciéndose incluso, la facultad del Tribunal Arbitral para dictar medidas tendientes o destinadas a salvaguardar y proteger los secretos de carácter comercial o industrial que se encuentren envueltos dentro de la controversia de arbitraje, y cualquier otra información que revista un especial carácter o naturaleza confidencial.
LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA EN EL PROCESO
ARBITRAL
11.- LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA EN EL PROCESO
ARBITRAL.-
La instrucción de la causa en el proceso arbitral, se inicia enarbolando un principio capital e insoslayable en todo proceso: la celeridad procesal; este principio es precisamente de la naturaleza intrínseca del arbitraje, a diferencia de lo que ocurre en los procesos llevados a través de la jurisdicción ordinaria, donde el rigorismo y la multiplicidad de las formas sustanciales del proceso, provocan la inusitada y prolongada duración de los mismos; los engorrosos trámites en la sustanciación de la causa, lo que conlleva a su vez a uno de los más graves vicios procesales: la dilación de la causa. De aquí deriva aquel viejo axioma del proceso: "Justicia tardía es la peor de las injusticias".
En base a este importante principio de la celeridad procesal, el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, inicia la instrucción de la causa estableciendo en el Reglamento, que el Tribunal Arbitral instruirá la causa en el más breve plazo que le fuere posible a través de cualquiera de los medios apropiados para tal finalidad. Una vez que se hubieren examinados los escritos y documentos que hayan sido presentados por las partes, el Tribunal Arbitral abrirá el debate procesal para que las partes puedan exponer de manera contradictoria todos sus alegatos, si ello fuere solicitado por éstas; o bien de oficio, por iniciativa del Tribunal Arbitral.
En virtud de la instrucción de la causa, el Tribunal Arbitral podrá:
- Disponer de las audiencias que sean necesarias para oír el testimonio de los testigos, peritos o de cualquier persona que quisiere declarar, nombradas por las partes y en presencia de ellas, para lo cual deberán ser convocadas las partes para la realización de estas pruebas testimoniales y periciales.
- Con la previa consulta de las partes, el Tribunal Arbitral podrá nombrar los peritos o expertos que juzgare oportuno y pertinente, fijándoles su misión y posteriormente recabando de éstos los dictámenes y apreciaciones de carácter pericial. Las partes podrán igualmente interrogar a estos expertos o peritos sobre tales aspectos.
- Durante la instrucción de la causa, el Tribunal Arbitral podrá solicitarle a cualquiera de las partes que presenten o aporten pruebas adicionales sobre cualquier aspecto que el Tribunal considere necesario que se amplíe la prueba, tendiente a demostrar de una manera cabal algunos aspectos que desee dilucidar.
- El Tribunal Arbitral, durante la instrucción de la causa podrá tomar medidas para resguardar la confidencialidad comercial e industrial de aspectos de la controversia.
- El Tribunal Arbitral, precisamente para la mejor y más completa instrucción de la causa, convocará a las partes a objeto de que concurran a las audiencias que a bien tenga efectuar en el día, hora y lugar que determine; hecho esto con la debida y suficiente antelación, pero en caso de que cualquiera de las partes no compareciere, el Tribunal a todo evento celebrará la audiencia que tuviere programada. Estas audiencias, por el especifico carácter confidencial y privado que tienen las actividades o actos del proceso arbitral, estarán únicamente destinadas a la presencia de las partes y no de personas ajenas o extrañas a este proceso.
- El Tribunal Arbitral podrá cerrar la instrucción de la causa, cuando considere que el caso se encuentra suficientemente debatido, en virtud de que las partes hayan tenido la oportunidad suficiente de exponer todas sus alegaciones y peticiones. Una vez declarado el cierre de la instrucción, no podrá presentarse ningún escrito, alegato o prueba, salvo que esté autorizado de manera especial y por circunstancias excepcionales por el Tribunal Arbitral; y éste, al declarar el cierre de la instrucción de la causa, deberá indicar a la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje, la fecha aproximada en la cual va a presentar o a someter para su aprobación por la Corte, el proyecto de laudo arbitral, e igualmente deberá notificar a la Secretaría de cualquier aplazamiento o prorroga de la fecha establecida.
EL DERECHO APLICABLE PARA DECIDIR EL FONDO DE LA
CONTROVERSIA
12.- EL DERECHO APLICABLE PARA DECIDIR EL FONDO DE LA
CONTROVERSIA.-
Este es quizás el aspecto más delicado, y de suyo más difícil que se les presenta a los árbitros constituidos en un Tribunal de naturaleza colectiva, la mayor de la veces, en relación al cumplimiento de su misión fundamental: la de aplicar la normativa de fondo o el derecho sustantivo para resolver precisamente el fondo de la controversia arbitral. En un proceso tan suis generis como lo es el proceso arbitral, la aplicación y la aplicabilidad, como condición y como aptitud de sometimiento a un determinado y especifico ordenamiento jurídico, tropieza con grandes obstáculos y también con grandes retos en la resolución definitiva de la controversia de arbitraje. La autoridad de un orden legal se desarrolla como resultado de una creciente introspección de la naturaleza racional que contenga o pueda derivarse de ese orden legal. La autoridad de la ley, en la praxis forense, depende de que sea razonable en relación a su justicia como valor supremo del derecho; la legitimidad de una decisión (laudo) arbitral depende de que sea conforme a derecho; que la legalidad de esa decisión, depende de su concordancia plena con las leyes positivas que las partes les fijaron para resolver o dirimir el fondo del problema debatido. En el proceso arbitral, el derecho sustantivo escogido o seleccionado por las partes para resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje internacional, constituye por así decirlo, un sistema de valores que se consideran como preferencias subjetivas en base a su aplicación y a su aplicabilidad (condición y aptitud), y que dependen igualmente de la concordancia que presenten los titulares o sujetos de la autoridad, la legalidad y la legitimidad (árbitros y partes). La legalidad es una cuestión de ley positiva, en concreto, de derecho sustantivo, si tal derecho sustantivo existe de una manera particularizada para los efectos del arbitraje predeterminado; vale decir, si las partes a través del acuerdo de arbitraje o de la cláusula compromisoria, han acordado libre y específicamente, aquellas normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar para resolver el fondo de la controversia; y si tal derecho sustantivo no existe de manera particularizada, bien por falta de acuerdo unánime de las partes; bien porque éstas no hayan hecho la escogencia o fijación determinada, o bien porque a falta de acuerdo de las partes o en defecto de aquellas, el Tribunal Arbitral se vea precisado a la aplicación de normas jurídicas "supletorias", que el propio Tribunal considere "pertinentes" para resolver el fondo de la controversia (siguiendo el criterio de selección como la de escoger la normativa jurídica de cualquier país que tenga un comité nacional representado en la Cámara de Comercio Internacional), podrán presentarse objeciones de fondo relativas a esa "legalidad" que le fuere proporcionada a las partes en conflicto por el propio Tribunal Arbitral que ellas mismas designaron. La legitimidad, que está conectada en la proporcionalidad con la cual se desenvuelva la legalidad, es una cuestión de derecho y de justicia; valores éstos que las partes buscan con la premura y la diafanidad que supone el proceso de arbitraje; y la autoridad, que es materia de razón, es decir, de la capacidad que se tenga para comprender las ideas, los valores, los conceptos jurídicos y las interpretaciones de ese Sistema de valores que se consideran como preferencias subjetivas de las partes en cuanto a su aplicación y a su aplicabilidad.
Dentro del sistema virtualmente armonizado que supone el arbitraje diseñado por el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se establece que siempre y en todos los casos (en todas las consideraciones de su decisión), el Tribunal Arbitral deberá tomar en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes; y teniendo presente que las estipulaciones contractuales, son ley entre las partes, y que los usos comerciales, constitutivos de costumbres jurídicas, son fuentes de derecho; ambas también conforman el derecho sustantivo aplicable para resolver el fondo de la controversia.
Para que este sistema de valores que se consideran como de preferencias subjetivas, como el que ha diseñado el Reglamento de Arbitraje, funcione a cabalidad, es necesario en nuestro criterio, que el propio sistema logre en definitiva la conciliación de todos los conceptos y principios jurídicos generales del derecho aplicable a la controversia arbitral; procurando que la ley justa se ajuste a los valores de la ética, de la equidad y en definitiva de la justicia. Quizás por ello, un gran filósofo del derecho, como RUDOLF STAMMLER, reconocía la idea de la ley justa en los conceptos jurídicos generales, tales como la buena fe, la razonable discreción, la buena moral, la buena costumbre etc.…, ya que todos ellos llevan a la misma pregunta acerca del método de juicio que se requiere para su aplicación. Según él, la respuesta es la misma para todos los casos "Que el ciudadano, el consultor o el juez deberán considerar cual será la norma que proporcionará la respuesta justa a la controversia". Para Stammler existe una respuesta única: "La reflexión crítica acerca del legítimo propósito del orden legal". Esto deberá entenderse como un método de validez general. El objeto de dicho método es juzgar el material – cambiante por necesidad – de reglas jurídicas condicionadas empíricamente y condicionarlo de tal modo que adquiera la cualidad de lo que es objetivamente justo.
La tarea que se le impone a los árbitros que integran el Tribunal Arbitral, es enormemente compleja y difícil, porque para buscar la justicia de la decisión definitiva, tendrán que individualizar y particularizar las normas jurídicas que las partes, bien por omisión y bien por la simplificación del acuerdo de arbitraje, no quisieron realizar en forma determinativa, y que tácita o expresamente le dejaron dicha tarea a los árbitros del Tribunal Arbitral.
EL THEMA DECIDEMDUM ARBITRAL
Extensión de su competencia.
Competencia Residual
Carácter obligatorio del contenido.
Carácter vinculante del criterio de la Corte
con relación al proyecto de laudo.
a)Aspectos formales.
b)Aspectos de fondo.
13.- EL THEMA DECIDEMDUM ARBITRAL.
13.1.- Extensión de su competencia.
- Competencia Residual
13.3.- Carácter obligatorio del contenido.
13.4.- Carácter vinculante del criterio de la
Corte en relación con el proyecto de laudo.
a)Aspectos formales.
b)Aspectos de fondo.
El material de decisión y los límites dentro de los cuales debe manejarse el Tribunal Arbitral para dictar su laudo definitivo, están profundamente penetrados por el principio de autonomía de la voluntad de las partes. De allí podría afirmarse que son las partes las encargadas de fijar los límites del Thema Decidemdum arbitral, cuando eligen un sistema de valores jurídicos para cada caso que vaya a ser resuelto, tomando particularmente en cuenta, de manera fundamental, las preferencias subjetivas que estas mismas partes definen a través del acuerdo de arbitraje; y precisamente estas preferencias actúan como cortapisas para definir la verdad procesal en un sentido objetivo, que es la labor de inquisición de esa "verdad objetiva" que deben buscar los árbitros en su afanosa tarea de complacencia de las partes en resolver el problema debatido en el arbitraje. Toda decisión arbitral ha de menester un punto de apoyo, un marco de referencias esencialmente objetivo para que se pueda administrar con idoneidad lo que se denomina justicia distributiva, que viene a ser la verdadera justicia arbitral. La proposición de las partes en el acuerdo de arbitraje, es el modo de expresión del "juicio", como concepto equivalente al proceso. Cuando las proposiciones son demasiados generales, las definiciones inexactas, los axiomas falsos o ambiguos, y el marco de referencias jurídicas está penetrado de un fuerte sentido subjetivo, todo ello deriva en fuente de percepciones equivocadas e incompletas y de juicios de valor errados en la apreciación, percepción y definición que ofrezcan los árbitros.
Las definiciones inexactas que las partes le suministran muchas veces al material de decisión del arbitraje, viene conformado por lo general por las proposiciones demasiados genéricas que puedan hacer las partes. Por ejemplo, en el proceso arbitral definido por el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, no rige, como es natural que no lo sea para ningún proceso de arbitramento, el principio que rige para el procedimiento de la jurisdicción ordinaria: Iura Novit Curia (Del derecho conoce el Juez), sino que este "derecho" viene escogido y seleccionado por las partes, para que sea interpretado y aplicado por el Tribunal Arbitral al resolver el fondo de la controversia planteada; pero que sin embargo, vienen a ser las partes involucradas, quienes le suministran al material de decisión sus propias visiones, sus exégesis, sus puntos de vista, sus juicios de valor, y los "axiomas" que subjetivamente ellas hubieren creado dentro de los conceptos jurídicos contenidos en las normas escogidas para resolver el fondo de la disputa. Estos árbitros que reciben "esta información", que en un sentido general posee diferente nacionalidad, y cuyos conocimientos jurídicos están intrínseca y subjetivamente sujetos a su idiosincrasia y a la visión del país del cual sean nacionales, se verán influenciados de manera objetiva en la visión y la óptica de apreciación de todos estos conceptos jurídicos.
El Acta de Misión, que constituye la base de sustanciación para el inicio y la sustanciación del proceso arbitral, va también a significar el marco de referencias jurídicas que le servirá al Tribunal Arbitral como marco de adecuación para preparar a su vez, no solo la instrucción de la causa, sino los elementos formales del laudo arbitral (la identificación plena de las partes y de los apoderados de éstas; la exposición sumaria o la síntesis operativa de las pretensiones y peticiones de las partes, que no es otra cosa que la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteado el litigio de arbitraje; y un poco lo que posteriormente vendría a ser el aspecto narrativo del laudo; eventualmente los puntos litigiosos que hayan de resolverse, especificados en una lista a ese respecto; y por último las precisiones sobre las normas jurídicas aplicables al proceso, que ya fueron escogidas previamente por las partes involucradas en la controversia). Todos estos elementos, serán los parámetros formales del Thema Decidemdum del arbitraje; y son considerados como la "tabla raza" de facilitación para la resolución definitiva del fondo del problema debatido.
Desde el punto de vista formal, el contenido así asumido, del denominado Thema Decidemdum, contiene una decisión declarativa, por cuanto afirma la existencia de una relación jurídica comercial preexistente; la existencia de una relación de hechos o una situación legal que sea necesario declarar expresamente, por necesidades del procedimiento o por la expresa solicitud o pretensión de cualquiera de las partes; contiene una decisión de condena, porque se pronuncia de manera expresa sobre las pretensiones de las partes que supongan el pronunciamiento del Tribunal Arbitral en ordenar una indemnización o el pago de una obligación cuya ejecución forzosa se desprende de la naturaleza misma de la decisión; y eventualmente puede, en algunos casos excepcionales y de acuerdo con los parámetros en los cuales se base la controversia, consistir en una decisión constitutiva, en virtud de la cual se cree una nueva relación jurídica que modifique la relación preexistente entre las partes, y aún antes del laudo arbitral.
La misma pertinencia que tiene para las partes involucradas en la controversia sometida a arbitraje, las percepciones, evaluaciones y juicios de valor que éstas le ofrecen al material de decisión, pueden tenerlos los árbitros que componen el Tribunal Arbitral, para dirimir la controversia. Es obvio que cada árbitro para evaluar los distintos aspectos sometidos a su consideración, tiene que valerse de específicas reglas de valoración de hechos y de pruebas. Surge de ello, algunas interrogantes de manera insoslayable, que es justo y necesario despejar: ? Podrá el Tribunal Arbitral, tomar en consideración para decidir el fondo de la controversia, las reglas de valoración imperantes en el Derecho interno del país, cuya legislación tanto sustantiva como adjetiva haya sido escogida por las partes para su aplicación al arbitraje¿; ? En puridad de conceptos jurídicos y en igualdad de condiciones susceptibles de aplicación al caso que se ventila, podrán valerse los árbitros de las reglas de experiencia y juicios de valor que impliquen criterios de equidad, para resolver la controversia como árbitros de derecho¿. Creemos que la respuesta debe ser positiva o afirmativa ante ambas interrogantes. Esa "afirmación" se basa en dos premisas fundamentales: a) la función de juzgar que tiene el árbitro dentro del proceso de arbitraje, está delimitada o atemperada por el marco de referencias jurídicas elegido por las partes, que le permite aplicar tantas y solo cuantas normas jurídicas las partes les señalen; que constituye por decirlo de alguna manera, el "único derecho" que el Tribunal Arbitral podrá aplicar para resolver la controversia; por cuanto existe al menos una "presunción", y es la de que "todos o casi todos" los árbitros que componen o integran el Tribunal Arbitral, no necesariamente conocen "todo" el derecho interno del país elegido por las partes para la resolución del conflicto, sino por el contrario, "solo" aquellas normas especificas que las partes les señalan y transcriben en sus respectivos escritos, documentos y alegatos frente al Tribunal, y de manera concreta, primaria y fundamental, las indicadas en el acuerdo de arbitraje, cláusula compromisoria o compromiso arbitral; ya que el derecho interno escogido, al menos en lo que se refiere a su universalidad o a su globalidad, se presume como no conocido por todos o casi todos los árbitros, y en lógica consecuencia, por aquellos que siendo de distinta nacionalidad a la del derecho interno elegido, es muy probable que no lo conozcan en toda su amplitud y en toda su concepción. b) El examen que realiza el árbitro, se introduce por así decirlo, en los lineamientos y pautas jurídicas que las partes mismas le proporcionan, e incluso en la reglas y normas de valoración que éstas le suministran dentro de sus propias alegaciones. De aquí deriva la regla elemental, que el árbitro no puede pronunciarse ni a favor ni en contra de personas ajenas a la relación procesal del arbitraje; no puede conceder o negar una cosa distinta de las pretensiones y solicitudes de las partes (demanda, contestación, reconvención y demandas adicionales); y que el árbitro no puede cambiar ni modificar la denominada causa petendi; vale decir, el objetivo fundamental del proceso arbitral.
Sin embargo, y como veremos más adelante al analizar los límites de la competencia, el árbitro puede valerse de sus propias reglas de valoración, que emanen de su personal convicción para evaluar aspectos que considere pertinentes; e igualmente de máximas o reglas de experiencia que se encuentren comprendidas dentro de los conocimiento de hecho de la experiencia común, y fácilmente aprensibles por todos; e incluso los denominados hechos notorios, que están exentos de prueba en todas las legislaciones, y que están bastante asimilados por cierto a las reglas de experiencia. Dentro de la lógica de un proceso especialísimo y de una única y definitiva instancia de decisión como lo es el proceso arbitral, el fallo del árbitro, es insoslayablemente una conclusión que deriva de una evaluación contenida en un juicio de valor de carácter fáctico o de un juicio de valor con el contenido de un criterio jurídico. Por otra parte, cada juicio de valor que se tenga sobre algún aspecto controvertido, contiene a su vez, debido al profundo carácter subjetivo del mismo, un criterio de equidad, que como tal es una aproximación a la verdad, y constituye incluso un criterio valorativo para cuando el árbitro actúa como amigable componedor, como arbitrador de equidad, para decidir con arreglo a la equidad (ex aequo et bono), y cuando las partes así lo soliciten.
"No se puede decir de ningún modo- dice Friedrich Stein- que en los preceptos jurídicos siempre estén expresados con precisión por la ley, el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica". De la misma manera, puede afirmarse, que en el campo de la apreciación de la prueba, las desconfianza en la capacidad del juez ha llevado en ocasiones al legislador a imponer al juez indicaciones limitadores, en su facultad apreciativa o evaluadora, mientras que en otros tiempos los peligros a la libertad individual eran considerados menos importantes que los que dimanan del establecimiento y rigidez de reglas fijas, y así ha oscilado también la legislación sustantiva en diversas épocas, y en diversa medida, de forma que tan pronto ha intentado determinar por si misma los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas con exclusión de los factores individuales, ha considerado con suprema flexibilidad a la discrecionalidad del Juez. Mutatis Mutandis, el Tribunal Arbitral podría realizar un examen de las reglas de experiencia aplicadas por cualquier autoridad o juez de la jurisdicción ordinaria, para la <apreciación> de los medios de prueba y de los indicios existentes, en la medida que el examen o la aplicación concreta de la regla de experiencia, haya tenido lugar de acuerdo con las normas procesales que las partes hayan indicado o señalado en el compromiso arbitral, por cuanto se trataría de un criterio valorativo susceptible de ser aplicado al procedimiento de arbitraje, para la verificación y la fijación de los hechos allí planteados, lo que no quiere decir, que el Tribunal Arbitral tenga necesariamente que adaptarse, a la jurisprudencia o a los antecedentes judiciales ocurridos dentro de la jurisdicción del país, cuyas normas procesales son las escogidas y aplicadas al arbitraje por acuerdo de las partes.
Dentro de ese orden de ideas, es perfectamente factible para el proceso arbitral, que en la valoración de los hechos y de las pruebas que forman parte del material de decisión, se integren como criterios valorativos que operen como verdaderas máximas o reglas de experiencia, algunos adagios de naturaleza jurídica, que nos vienen en inveterada tradición desde la antigua Roma, e igualmente debido a la gran laxitud y flexibilidad que tienen las normas jurídicas generales de valoración. Entre tales adagios podemos encontrar los siguientes:
- "Frustra probatur quod probatum non relevat" (Código de Justiniano 4.19.21 En vano es que se pruebe lo que no es concluyente). De aquí deviene el principio de valoración probatoria, generalmente aceptado, de que solo es admisible para el juzgador, la prueba de los hechos pertinentes.
- "Forma dat esse rei" (la forma da existencia a la cosa).
- "Cesante causa legis cessat lex" (allí donde falta la causa de la ley ésta no se aplica).
- "Cesante Ratione Legis cessat ipsa dispositio" (allí donde falta la razón de la ley ésta no se aplica).
- "Electa vía non datar regressus ad alteram" (electa una vía ya no se puede recurrir a otra).
- "Commodum ejes esse debet cujus periculum est" (Institutas de Justiniano, 3,23 – Quien soporta el riesgo debe tener también el beneficio).
- "Confirmatio nil dat novi" (la confirmación no agrega ningún elemento nuevo).
- "Nemo auditur turpitudinem suam allegans" (no se oye a quien alega su propia torpeza).
- "Nullus videtur dolo facere qui suo jure usitur" (Digesto, 50, 15, 51 –No se considera que obra con dolo quien usa de se propio derecho).
- "Odiosa sunt restrigenda" (las disposiciones odiosas deben ser restrictivamente interpretadas).
- "Quod abundat non vitiat" (lo sobreabundante no vicia).
- "Quod nullum est nullum producit effectum" (lo que es nulo no produce ningún efecto).
- "Reus excipiendo fit actor" (al plantearse una excepción, el demandado se torna en actor).
- "Imposibillia nemo tenetur" (no se puede dar lo que no se tiene).
- "No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio, los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades" (Artículo 1352 Código Civil venezolano).
"Máximas de experiencias: son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los hechos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos o hechos, pretenden tener validez para otros
nuevos" (Friedrich Stein).
Además de los elementos formales del laudo arbitral, cuestión ésta que ya analizamos anteriormente en este mismo capítulo, cuando tratamos lo concerniente al Acta de Misión, en la cual se encuentran implícitos todos éstos elementos; el Laudo Arbitral debe contener las siguientes formas sustanciales: 1) El laudo será dictado por la mayoría de los árbitros que componen el Tribunal, cuando éste esta integrado por más de un árbitro (comúnmente tres árbitros integran el Tribunal, según el Reglamento), y cuando no consiga la mayoría o a falta de ésta, el Presidente dictará el laudo con su solo voto; 2) el laudo deberá ser motivado, esto es, que contendrá los motivos de hecho y de derecho en que se funde la decisión arbitral; y, 3) el laudo será dictado y suscrito en el lugar designado como sede del arbitraje y en la fecha que en el mismo se mencione.
13.1.- Extensión de su competencia.-
Dentro del limitado ámbito de competencia del Tribunal Arbitral, cuyo marco de referencias fácticas y jurídicas ya ha sido previamente definido por las partes en el acuerdo de arbitraje, los árbitros deberán aplicar "todo" el derecho sustantivo que les fuere suministrado para resolver el fondo de la contienda plateada; y es interesante observar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 17, Ordinal 2º del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en una especie de competencia ampliada y con carácter imperativo, se establece que: "....el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes". Este mandato de la norma reglamentaria, encuentra su razón de ser y su base de sustentación jurídica, en que ambos son fuentes formales del Derecho Mercantil; y que el "uso" o la costumbre mercantil deriva fundamentalmente de el contrato comercial (LEX MERCATORIA), en base a aquella premisa de que la costumbre en el ámbito del comercio, y de acuerdo a las características de la practica, asiduidad y periodicidad de las relaciones mercantiles fundadas en las estipulaciones contractuales de carácter comercial, se hace ley, y como tal forma parte de todo ese "derecho" ya preseleccionado que debe ser aplicado por el Tribunal Arbitral al resolver la controversia que se le pone de manifiesto. Ahora bien, ya que hemos invocado como formando parte del material de decisión arbitral, a los "usos comerciales pertinentes", debemos incursionar acerca de sus diversas manifestaciones y la significación que pudiera tener en su integración al Thema Decidendum.
¿Cómo se engendra el uso mercantil?, nos interrogamos con el profesor Joaquín Garrigues, para hablar solamente de usos jurídicos, es decir, de usos nacidos en la vida del tráfico mercantil con ocasión de la realización de actos jurídicos. Quedan fuera de nuestra consideración los llamados usos de hecho, relativos al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico (embalajes de mercancías, envío de muestras, carga y descarga, estiba en los barcos etc...). El uso que aquí nos interesa precisar (que puede formar parte del material de decisión o Thema Decidendum), es el que nace generalmente en la esfera de la contratación mercantil, dentro del contrato mismo o de los actos jurídicos de su ejecución. Garrigues, citando a Laband, nos dice que "El uso mercantil es un elemento típico de todos los contratos de la misma especie, la condensación y el sedimento de cláusulas originariamente pactadas". Partiendo de esta afirmación inicial, cabe distinguir varias fases en la génesis del uso mercantil. a) En la primera fase el uso consiste por lo general, en la repetición de una cláusula en una misma clase de contrato (el carácter de asiduidad, repetición y tipicidad de los contratos mercantiles favorece la formación del uso). Ciertas cláusulas se convierten de esta manera, en usuales asiduas y frecuentes sobre todo en la contratación de las grandes empresas trasnacionales, y en general en la contratación en masa, característica del Derecho Mercantil (contratos bancarios o financieros entre entes internacionales; contratos bursátiles; pólizas de seguros y de transporte, etc..); no se considera desde el punto de vista técnico, que podamos hablar de uso, en las determinaciones precedentes, ya que la cláusula está expresa en el contrato. b) En una segunda fase, observamos que la cláusula muchas veces repetida acaba por sobreentenderse, entre los mismo contratantes o dentro de un pequeño grupo de personas dedicadas al mismo tipo o clase de negocio comercial, que es lo que se suele llamar en el argot del comercio, la cláusula de estilo. C) En una tercera fase, llamada en la doctrina de "objetivación generalizadora", la cláusula típica del contrato comercial se destaca de la voluntad de las partes, se aísla de ella y se convierte en norma objetiva de Derecho y como tal se impone a la voluntad de los particulares comerciantes, quienes al no pactar lo contrario, quedan vinculados a ésta, aún cuando la ignoren al momento de contratar. Aquí precisamente, la practica individual se convierte en practica social, que no es otra cosa que el uso comercial objetivizado con la connotación jurídica del término. (Concepto precisado con maestría por Bolaffio).
En cuanto a la clasificación desde el punto de vista de la posición del uso frente al Derecho objetivo; dichos usos se clasifican en usos interpretativos y usos normativos; a) el uso interpretativo o convencional representa el contenido típico del contrato. Se trata de las practicas profesionales que dominan tácitamente la formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden en todos estos actos para interpretar y complementar la voluntad de las partes, y que comprende a la segunda fase de la formación del uso. b) El llamado uso normativo representa una regla de derecho objetivo que se impone como tal, a la voluntad de las partes. Esto corresponde a la tercera fase de objetivación del proceso de formación del uso. Aquí podemos señalar, como conclusión a todas estas consideraciones hechas sobre los usos comerciales pertinentes de aplicación al material de decisión arbitral, que estos usos que se objetivizan o se materializan como reglas de derecho objetivo, se pueden asumir de igual manera a la objetivación que puede realizar el árbitro, sobre las llamadas reglas de experiencia, como ya analizamos anteriormente, cuando tocamos el tema relativo al material de decisión del arbitraje.
Contrariamente a lo establecido en el artículo 17, Ordinal 2º del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que dimos en llamar una especie de competencia ampliada, mediante el cual el Tribunal Arbitral, además de las normas jurídicas aplicables, deberá tomar en cuenta para el material de decisión, las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles que deriven básicamente del contrato; el mismo Tribunal Arbitral, podrá basar o fundamentar su decisión, solamente o tan solo, en los documentos (entiéndase escritos de alegatos y pretensiones, demandas, anexos, memorandos, soportes minutas etc..) que sea presentados o aportados por las partes, lo que equivale a establecer como base de sustentación de la decisión arbitral, el aspecto esencialmente documental; y podríamos denominar este limitado aspecto del Thema Decidendum, como competencia restringida; y ello nos plantea algunas interrogantes en cuanto a la extensión del ámbito discrecional que posee el Tribunal Arbitral.
¿De atenerse solamente a los "documentos" aportados por las partes, estará cumpliendo el Tribunal Arbitral con toda la exhaustividad que le impone su oficio, conforme con lo prefijado por las partes en el acuerdo de arbitraje?
Cuando el Tribunal decide el fondo de la controversia, tan solo con base a los documentos aportados por las partes, está cumpliendo objetivamente con los límites de su oficio, por cuanto está sujetando su ámbito de incumbencia al marco de referencias objetivas dentro del cual se plantea la controversia: Los documentos aportados y presentados por las partes, en cuya concepción y amplitud, estará comprendido todo el material instrumental de decisión del problema debatido, vale decir, que el Tribunal contará con todos los elementos de conocimiento que existan en los autos, (demandas, contestación, reconvención, declaraciones testimoniales, periciales, soportes, notas, memorandos, minutas y lo que es esencial e indispensable, las normas y alegatos jurídicos específicos que contienen los escritos), para proclamar el veredicto final en el laudo arbitral, dentro de los límites de su oficio; y que éste estará acorde, al menos formalmente, con lo alegado y probado por las partes, según lo prevé el principio dispositivo que informa también al proceso de arbitraje: Secundum allegatta et probatta partium iudicare debet; y con el principio de Legalidad en materia de arbitraje, según el cual los árbitros no tendrán más facultades que las señaladas y otorgadas por las partes a través del acuerdo arbitral; y que sus actos serán válidos en la medida en que se funden en las normas de derecho que las partes les hubieren fijado. Se habrá cumplido así y de esta manera, con la exhaustividad necesaria para resolver la controversia dentro del peculiar proceso de arbitraje.
13.2.- Competencia Residual.
Dentro del proceso arbitral se le otorga al acuerdo de arbitraje un aspecto esencialmente preponderante, aún a pesar de la rebeldía, contumacia o negativa que pudiere existir en alguna de las partes para someterse al arbitraje. De conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, si alguna de las partes rehúsa o se abstiene de participar en el arbitraje o en cualquier etapa de éste, el arbitraje proseguirá no obstante dicha negativa o abstención.
Se establece en el Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, una competencia que podríamos calificar de competencia residual, que consiste fundamentalmente en que el Tribunal Arbitral conservará su competencia sobrevenida, aún en caso de la inexistencia o la nulidad del contrato, para que pudiese determinar, no obstante tales circunstancias, los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegatos de éstas, salvo estipulación en contrario y siempre y cuando se encuentre incólume la validez del acuerdo de arbitraje, que es en definitiva lo que se sobrepone a cualquier otra circunstancia imponderable de la causa. En otras palabras, se trata de una competencia sobrevenida o preferente con relación al contrato, que le sobrevive a éste, pese a su eventual nulidad o inexistencia. Tiene aquí una especial significación, la previsión del arbitraje de solo atenerse al aspecto documental que presenten las partes, y dentro de tales parámetros se justifica sobradamente esta competencia sobrevenida o residual como la hemos catalogado.
El proceso arbitral es por su naturaleza jurídica, un proceso jurisdiccional privado, definido por jueces particulares, que son los árbitros, sujetos de Derecho Comercial o Mercantil, que están permanentemente investidos de la autoridad jurisdiccional de naturaleza privada, durante todo el tiempo que dure su misión, la cual termina con la publicación del laudo definitivo correspondiente. Esta investidura la reciben los árbitros a través del acuerdo o compromiso arbitral, que tratándose de un acto derivado del principio de autonomía de la voluntad de las partes, es de jurisdicción forzosa, de la cual recibe la condición de preponderante y prioritaria.
13.3.- Carácter obligatorio de su contenido.
Como es obvio, todo laudo arbitral es obligatorio para las partes, debido fundamentalmente a que al someter la controversia a esta jurisdicción de naturaleza privada, y al Sistema de arbitraje en estudio, según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, las partes se obligan de una manera expresa a cumplir sin demora cualquier laudo que fuere dictado; y se presume y se considera que han renunciado a ejercer cualquier vía o recurso de una jurisdicción distinta al arbitraje.
Se ha establecido una regla general, en virtud de la obligatoriedad del contenido del laudo arbitral, y es la de que en todos los casos no previstos expresamente en el Reglamento, la Corte Internacional de Arbitraje y el Tribunal Arbitral procederán según el espíritu de sus disposiciones y se esforzarán siempre para que el laudo definitivo recaído en cada proceso sometido al Sistema de Arbitraje, sea susceptible de ejecución legal.
13.4.- Carácter vinculante del criterio de la Corte Internacional de
Arbitraje con relación al proyecto de laudo. -
- Aspectos Formales.
- Aspectos de Fondo.-
La Corte Internacional de Arbitraje es el Centro de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (conocida bajo las siglas CCI, cuya sede es la ciudad de París, Francia), que tiene la función primordial de proveer a la solución mediante el arbitraje de todas las controversias de carácter internacional que surgieren con ocasión o con motivo de los negocios internacionales e incluso de aquellos que atañen a las relaciones comerciales de un país determinado, y que están formalizados en el ámbito interno de ese país, pero que se quieran someter al ámbito internacional de arbitraje, que se conduce y maneja de acuerdo con el sistema diseñado por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Podría decirse, que esta función de proveer a la solución de los conflictos a través del arbitraje internacional, es básicamente una función "Contralora", que ejerce la Corte a través de las normas reglamentarias sobre el Tribunal Arbitral que se constituya en cada caso, bajo los lineamientos y los parámetros establecidos en el Sistema de Arbitramento de la Cámara. Esa función "Contralora" viene conformada por el examen previo que la Corte realiza sobre el proyecto de laudo arbitral, para resguardar el estricto cumplimiento de esas normas reglamentarias, que tienen una relación causal inmediata y directa con las "formas sustanciales del proceso arbitral". Por ello, la Corte Internacional de Arbitraje, además de asegurar el cumplimiento del Reglamento de Arbitraje, asegura también el cumplimiento del Reglamento de Conciliación, ambos de la Cámara de Comercio Internacional, para resguardar la pureza de esas formas, cualquiera sea el tipo de arbitraje que en definitiva se adopte. De allí deriva el principio o regla general, que ya hemos esbozado con anterioridad, de que aún en aquellos casos no previstos en las normas reglamentarias, la Corte Internacional de Arbitraje y el Tribunal Arbitral en cada caso, en el cual esté especialmente constituido, procederán según el espíritu de esas normas, y las aplicarán con ese sentido, para asegurar el cabal cumplimiento del laudo, y que el mismo sea susceptible de ejecución legal. La Corte actúa como uniformadora del criterio o de los criterios de interpretación formal y sustancial del laudo arbitral, pero lo hace siempre y en cada caso, in limini litis, vale decir, desde el mismo umbral del proceso arbitral, para asegurarse que se cumplan a cabalidad los criterios formales que ella evalúa y determina en todos y cada uno de los casos que son sometidos al análisis previo de la Corte.
En virtud precisamente de esta función uniformadora, la Corte asegura por imperativo del Reglamento, la facultad de prorrogar de oficio cualquier plazo que esté previsto o establecido en el propio Reglamento, para permitirle precisamente al Tribunal Arbitral que cuente con el suficiente tiempo para hacerle frente y realizar las actividades que forman parte de sus responsabilidades dentro del proceso. Por un principio general y estatutario, la Corte Internacional de Arbitraje, no puede, en el examen previo que realiza del proyecto de laudo que se somete a su consideración, descender a las consideraciones de fondo de la controversia sujeta al arbitraje, y que están insertas en el proyecto de laudo, por cuanto esta materia forma parte o pertenece al mérito de la causa, que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal Arbitral; sin embargo, como lo veremos y analizaremos más adelante, este principio general, queda "atemperado" en relación a algunos aspectos del laudo, que podrían significar de acuerdo con la interpretación extensiva o restrictiva que se le de a algunas disposiciones del Reglamento, una "incursión" de la Corte en las consideraciones de fondo de la controversia, o la posibilidad de que ésta se inmiscuya en relación al mérito de la causa, lo cual de tomarse en un sentido positivo, pudiera significar una excepción a ese principio o regla general.
En virtud del Reglamento, y de acuerdo a una exégesis de su normativa, la Corte Internacional de Arbitraje, posee en su examen "in limini litis" del proyecto de laudo arbitral, las siguientes funciones:
- La función Contralora, por cuanto ejerce la vigilancia y la supervisión de control para asegurar en todo el decurso e instrucción de la causa hasta el proyecto de laudo, el cumplimiento de las formas sustanciales que debe contener el referido laudo arbitral, que se somete a su aprobación.
- La función Uniformadora, por cuanto centraliza por decirlo de alguna manera, la exégesis o interpretación de los criterios que en materia de formas o de requerimientos formales, debe de estar revestido el laudo arbitral.
- La función Revisora, en relación al examen previo del proyecto de laudo, a objeto de analizar si se cumplió en el mismo con los criterios de interpretación en la adopción de esas formas sustanciales, y de ser necesario, ordenar las modificaciones de forma del proyecto, antes de su aprobación definitiva.
- Aspectos Formales.-
- Aspectos de Fondo.-
La función Contralora de la Corte Internacional de Arbitraje, para asegurarse de que el laudo cumpla con las llamadas formas sustanciales, se inicia prácticamente con el examen y su posterior aprobación del Acta de Misión, que viene a ser la base de sustentación formal del proceso, en lo que se refiere a los requisitos o parámetros formales que debe contener el documento, en el cual existe, no solo la identificación de las partes y apoderados de éstas, sino la síntesis operativa o exposición sumaria de las pretensiones y solicitudes de las partes; las normas jurídicas aplicables al procedimiento y posterior decisión, y eventualmente una lista de los puntos litigiosos por resolver, lo que equivale a todo un marco de referencias formales para elaborar el proyecto de laudo, cuya fecha aproximada de presentación, ya deberá ser conocida por la Corte con la antelación suficiente.
Para los efectos del examen previo del laudo por la Corte, el Tribunal Arbitral deberá someterlo a la consideración de ésta, en forma de proyecto; y la Corte, al analizar o examinar el proyecto, podrá ordenar las modificaciones o correcciones de forma que considere pertinentes en cada caso. Ningún laudo podrá ser dictado por el Tribunal Arbitral, sin haber sido aprobado previamente por la Corte Internacional de Arbitraje, en cuanto al cumplimiento de sus formas sustanciales. Dentro de los aspectos formales que pudiésemos llamar específicos, estaría la forma para determinar la aprobación del laudo, vale decir, si se hace o realiza por mayoría de los integrantes del Tribunal, si fuere el caso; y si no existe o no puede lograrse la mayoría numérica, lo hace el Presidente del Tribunal, con su solo voto, quien posee el voto calificado para determinar la aprobación definitiva del laudo, de no existir la mayoría; y si se cumple la otra forma específica en el proyecto de laudo, que es la motivación, o lo que es lo mismo, que existan en el proyecto los motivos de hecho y de derecho en que se sustente la decisión definitiva.
En cuanto a la corrección o interpretación del laudo arbitral, el Tribunal podrá corregir de oficio; e interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, en caso de corrección, cualquier error de cálculo, tipográfico o de naturaleza similar, y en relación a su interpretación, en igual manera, debiendo someter en ambos casos a la consideración de la Corte, en forma de proyecto para su aprobación, la respectiva corrección o la interpretación solicitada del laudo, que estará contenida en un ADDENDUM, que forma parte integral de aquel. En estos casos también la Corte, revisará los aspectos formales generales y específicos a los cuales nos hemos referido ampliamente, y ordenará las modificaciones que creyere necesarias y pertinentes, antes de su definitiva aprobación.
En todos estos aspectos formales, sean de carácter general, sean de carácter específico, donde tenga inherencia la Corte Internacional de Arbitraje, el criterio interpretativo que ésta establezca, o la orden de modificación que llegare a impartir, será de evidente carácter vinculante para el Tribunal Arbitral.
Como ya lo afirmamos con anterioridad, las consideraciones de fondo de la controversia, o el llamado mérito de la causa, están atribuidos por mandato expreso del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, al Tribunal Arbitral, en forma por demás exclusiva y excluyente; sin embargo, y como ya lo habíamos señalado antes, existen algunos aspectos de fondo de la controversia, que pudieren significar o hacer posible, la incursión de la Corte en tales aspectos, sin que ello signifique necesariamente, que el eventual criterio expresado por la Corte, posea un carácter vínculante para el Tribunal Arbitral, a la hora de someter el proyecto de laudo a la consideración de aquella. En el examen previo que hace la Corte sobre el proyecto de laudo que se le somete a su consideración, ésta no solo se limita a realizar las revisiones y ordenar las modificaciones de forma que considere pertinentes, sino que eventualmente, "respetando la libertad de decisión del Tribunal Arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia".
Sin embargo, pese a que la precedente "advertencia" o "exhortación no tiene carácter vinculante para el Tribunal, por cuanto le está vedado a la Corte examinar las consideraciones de fondo de la controversia de arbitraje, ya que el mérito y la apreciación de la causa es función exclusiva y excluyente del Tribunal, eventualmente, podría la Corte inmiscuirse o descender al fondo de la controversia, al advertir que no se cumplieron requisitos de forma, o simplemente formas sustanciales de un acto en relación a la verificación o a la fijación de algunos hechos contenidos en el proyecto de laudo arbitral; por aquello de que todo examen, apreciación o verificación de fondo que se realiza en cada controversia, supone una formalidad, o una consideración de forma sustancial que deba cumplirse para tal apreciación o verificación.
En el artículo 6 del Reglamento Interno de la Corte Internacional de Arbitraje, se estatuye una norma que podría significar la consagración de la facultad de la Corte, para realizar verificaciones de fondo de la controversia, en una eventual contradicción con las normas del Reglamento de Arbitraje que establecen la prohibición a descender a las consideraciones del mérito de la causa. La norma aludida estatuye: "Al examinar los proyectos de laudos de conformidad con el artículo 27 del Reglamento (el examen previo del laudo por la Corte), la Corte, en la medida de lo posible, tomará en cuenta las exigencias de las normas imperativas de la sede del arbitraje".
Definitivamente, esta norma reglamentaria interna, que regula el funcionamiento intrínseco de la Corte Internacional de Arbitraje, pudiese tener, y de hecho tiene, implicaciones ciertamente polémicas en relación al llamado mérito de la causa contenido en la decisión arbitral.
En tal sentido cabría preguntarse:
- ¿Se inmiscuye la Corte Internacional de Arbitraje, en las consideraciones de fondo de la controversia arbitral?
- ¿Qué significa, que en lo posible tomará en cuenta "las exigencias" de esas normas imperativas?
- ¿Significa acaso, que la Corte desciende a considerar si el proyecto de laudo cumple o no, con la correcta interpretación que ésta le atribuye a lo que denomina como "normas imperativas de la sede del arbitraje?
- ¿Tendrá ésta la última palabra en la exégesis de esas normas, cuyas "exigencias" decide examinar?
- ¿Cuál norma deberá de aplicar preferentemente, la Corte Internacional de Arbitraje, si la relativa al Reglamento Interno que rige su funcionamiento en relación con el Sistema arbitral que debe controlar, o las normas del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que le vedan las verificaciones y las consideraciones de fondo o mérito de la causa?
- ¿Asume de esta manera, la Corte Internacional de Arbitraje, la suprema exégesis de las normas aplicables al caso que se ventila, al considerar sus "exigencias" como requisitos formales sustanciales que debe cumplir el laudo arbitral?
Todas estas interrogantes, deberán ser despejadas en cada caso sometido al Sistema de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, y en cada ocasión, en la cual la Corte Internacional de Arbitraje tenga la imperiosa necesidad por razones de control y de procedimiento, de reexaminar directamente las consideraciones de fondo de la controversia, para separar la cuestión de derecho específico que tenga que ver con el mérito de la causa, de la cuestión de hecho relativa a las formas sustanciales del proceso arbitral. Todo ello supone, una constante revisión de sus normas internas, de parte de la Corte Internacional de Arbitraje.
Pero en todo caso, habremos de repetir constantemente lo expresado en el Libro de Los Proverbios: "La respuesta suave y humilde quebranta la ira; las palabras duras excitan el furor". (Proverbios, XV, 1).
CARLOS ALBERTO CORREDOR RUSSA.
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