Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación: Conduzindo a Arbitragem Comercial Internacional no Ciberespaço

Publicado en nuestra Revista el 10 de Febrero de 2006
Autora: Dra. Daniella Maaze

Conferência Interamericana de Arbitragem e Direito na Internet

Conduzindo a Arbitragem Comercial Internacional no Ciberespaço – questões jurídicas

Daniella Maaze
Novembro de 2005

SUMÁRIO

I. INTRODUÇÃO

II. QUESTÕES JURÍDICAS

1. O requisito de acordo escrito para acordos de arbitragem segundo a Convenção de Nova Iorque e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

1.1 A Convenção de Nova Iorque

1.1.1 Troca de cartas ou telegramas

1.1.2 Assinatura das partes

1.1.2.1. Natureza de documentos e assinaturas eletrônicos

1.2 A Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

1.3 Soluções

2. Requisitos de forma para sentenças arbitrais segundo a Convenção de Nova Iorque e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

2.1 A Convenção de Nova Iorque

2.2 A Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

2.3 Soluções

3. A sede de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço
4. Procedimentos Arbitrais conduzidos no ciberespaço

4.1 Precauções gerais

4.2 Audiências e Reuniões Arbitrais

4.3 Deliberações dos Árbitros

III. CONCLUSÃO
IV. BIBLIOGRAFIA
I. INTRODUÇÃO

Imagine o seguinte cenário: um contrato de distribuição é concluído através de meios eletrônicos ¹ entre uma empresa montadora alémã e uma empresa distribuidora chinesa. O contrato contém uma cláusula compromissória dispondo que litígios por ele originados devam ser resolvidos por meio de arbitragem pelo Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo.

Após o surgimento de um litígio oriundo do contrato em questão, uma das partes realiza o pedido de sujeição à arbitragem ao referido instituto. Procede-se então à escolha dos árbitros provenientes dos Estados Unidos, da Inglaterra e da Rússia, e a notificação de nomeação dos árbitros é enviada via e-mail. Toda a comunicação subseqüente entre as partes e o tribunal arbitral é realizada através de meios eletrônicos. Reuniões e audiências envolvendo testemunhas e peritos chineses e alémães são conduzidas através de videoconferências. As deliberações entre os árbitros são concluídas através de e-mails e videoconferências, enquanto eles permanecem em seus países de origem.

Depois de ser proferida e assinada eletronicamente pelo Presidente do Tribunal Arbitral de sua casa de veraneio em Mônaco, a sentença arbitral é, por fim, entregue às partes por e-mail. A decisão dos árbitros é alcançada através de uma maneira eficiente e econômica. Além disso, uma vez que advogados, árbitros, testemunhas e peritos não necessitam viajar para poder tomar parte dos procedimentos arbitrais, o dinheiro que teria sido utilizado com passagens aéreas, hospedagem, aluguel de salas de conferência e equipamento, entre outros custos, termina sendo poupado.

Seria o cenário descrito acima demasiado distante da realidade atual da arbitragem comercial internacional? Que mudanças seriam necessárias para acomodar os avanços tecnológicos ao arcabouço jurídico existente relativo à arbitragem entre empresas? Os benefícios que tais avanços trariam superariam suas desvantagens? Através do uso da tecnologia de informação ao seu serviço, a arbitragem comercial internacional poderia finalmente cumprir sua promessa de tempo e custos reduzidos em comparação ao litígio? Quaisquer que sejam as respostas, elas não se poderiam dissociar de questões jurídicas.

Inúmeras questões necessitam ser respondidas. Por exemplo, um acordo de arbitragem concluído eletronicamente poderia satisfazer o requisito de acordo escrito da Convenção de Nova Iorque e da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional? E uma sentença arbitral seria igualmente capaz de satisfazer o requisito de sentença original dos referidos instrumentos? Como a questão da sede de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço deveria ser resolvida visando ao melhor interesse das partes? A notificação de nomeação dos árbitros poderia ser considerada uma notificação idônea quando realizada através de mensagem eletrônica ²? Poderiam as audiências ser conduzidas através de videoconferência sem prejudicar a obtenção de provas? Poderiam os árbitros deliberar de forma adequada através de meios eletrônicos, ao invés de fazê-lo pessoalmente?

O presente artigo pretende analisar as questões jurídicas relativas à condução da arbitragem comercial internacional no ciberespaço (isto é, através de meios eletrônicos), bem como propor soluções às referidas questões. O escopo da análise se limita à arbitragem comercial (isto é, entre empresas) internacional, conduzida inteiramente ou parcialmente através de transmissão eletrônica.

Entre as fontes jurídicas utilizadas na elaboração do presente trabalho estão a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958 (Convenção de Nova Iorque), as Leis Modelo da Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) sobre Arbitragem Comercial Internacional, Comércio Eletrônico e Assinaturas Eletrônicas (com os respectivos Guias de Incorporação ao Direito Interno), as Diretivas Européias sobre Comércio Eletrônico e Assinaturas Eletrônicas, e o Ato Uniforme para Transações Eletrônicas nos Estados Unidos, além dos relatórios dos Grupos de Trabalho em Arbitragem e Comércio Eletrônico da UNCITRAL .

II. QUESTÕES JURÍDICAS
1. O requisito de acordo escrito para acordos de arbitragem segundo a Convenção de Nova Iorque e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

1.1 A Convenção de Nova Iorque

A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958 (A Convenção de Nova Iorque), indubitavelmente o tratado internacional mais importante no que tange à arbitragem comercial internacional, estabelece os requisitos para o reconhecimento de um acordo ou convenção de arbitragem em seu Art. II(1)³ , entre os quais está o requisito de forma. O Art. II(2) da Convenção define o termo acordo escrito como "uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas"⁴.

Nesse contexto, duas questões surgem a partir do cenário mencionado na introdução do presente artigo:

Um contrato, assinado eletronicamente, e contendo uma cláusula compromissória, poderia satisfazer o requisito de acordo firmado pelas partes?

Um contrato por correspondência contendo uma cláusula compromissória e trocado através de e-mails, poderia satisfazer o requisito de troca de cartas ou telegramas?

1.1.1 Troca de cartas ou telegramas

Para responder tais questões apropriadamente, torna-se necessário compreender a lógica por trás do requisito de acordo escrito e levar em consideração as ferramentas tecnológicas da época em que a convenção foi assinada (1958). A lógica é bastante simples. Um acordo de arbitragem válido exclui a jurisdição de cortes nacionais. ⁵ Ao concordar que sua disputa seja resolvida através de arbitragem, as partes abdicam do direito de litigar em cortes nacionais sobre a mesma matéria e, em conseqüência, tal intenção deve ser claramente indicada. Acredita-se que uma prova escrita venha a ser o melhor método para a consecução desse objetivo. E uma assinatura serve para certificar a autenticidade das partes e seu consenso referente aos termos do contrato.

Entretanto, no âmbito do comércio internacional, entende-se que um consenso referente aos termos do contrato também possa ser obtido através da troca de comunicações escritas entre as partes sem a necessidade de assinaturas, especialmente quando os meios utilizados para a troca de comunicações não permitam assinaturas, como no caso de telegramas. O Art. II(2) da Convenção de Nova Iorque, que inclui uma troca de cartas ou telegramas na definição de acordo escrito, pode indicar uma tentativa dos elaboradores da Convenção de mantê-la atualizada com as tendências do comércio internacional. Nesse sentido, Jasna Arsic afirma que:

"(...) é bastante claro que a segunda alternativa do Artigo II(2) foi acrescentada para facilitar o comércio internacional ao incluir contratos por correspondência. Seu propósito foi, portanto, aumentar a possibilidade de concluir acordos de arbitragem no âmbito do comércio internacional. Considerando o estado da tecnologia de comunicação da época – quando o meio de comunicação comercial de massa mais rápido e eficiente era o telegrama – torna-se claro que os elaboradores incluíram a tecnologia mais moderna, sem todavia excluir desenvolvimentos futuros nas formas de transmitir palavras escritas".

Considerando a revolução em tecnologia de informação e comunicação que tem ocorrido desde 1958 – com telex, fax e e-mail substituindo telegramas ⁷ – pode-se interpretar a Convenção de Nova Iorque no sentido de incluir a troca de e-mails onde se lê troca de cartas ou telegramas.

Pelas razões expostas acima, a resposta à pergunta "Um contrato por correspondência, contendo uma cláusula compromissória é trocado através de e-mails, poderia satisfazer o requisito de troca de cartas ou telegramas?" pode ser afirmativa em princípio. Todavia, a última palavra sobre o assunto permanece com a lei da jurisdição relevante. Em conformidade com o Art. V(1)(a) da Convenção de Nova Iorque ⁸, a jurisdição relevante no que diz respeito à validade das convenções de arbitragem corresponde aos "termos da lei à qual as partes se submeteram, ou na ausência de indicação sobre a matéria, nos termos da lei do país onde a sentença foi proferida". ⁹ No entanto, as cortes do país onde se tenciona reconhecimento e execução também devem ser levadas em consideração, uma vez que o requisito de acordo escrito pode ser interpretado como assunto de ordem pública pela autoridade competente e, conseqüentemente, aqueles podem ser recusados com base no Art. V(2)(b) da Convenção de Nova Iorque .¹⁰

1.1.2 Assinatura das partes

A questão de contratos assinados através de transmissão eletrônica vis`a vis o requisito de assinatura envolve implicações mais complexas do que as de troca de e-mails. Para bem interpretar a validade de uma assinatura em geral, pode-se partir de uma abordagem formalista ou de uma abordagem funcional. Em se adotando a primeira, deve-se determinar a validade de uma assinatura pela forma que ela tome, como por exemplo, uma assinatura manuscrita, um selo ou um carimbo. Em se adotando a segunda, deve-se determinar uma assinatura pelas funções que ela seja capaz de realizar.

Ao se tentar interpretar a validade de uma assinatura eletrônica, a passagem de uma abordagem formalista para uma funcional considera-se não somente apropriada, senão ainda necessária. Afinal, as funções que uma assinatura deve realizar para ser válida permanecerão praticamente as mesmas através do tempo, ao passo que as formas com que tais funções possam ser realizadas estarão sempre sujeitas a mudanças numa razão diretamente proporcional aos avanços gerados pela tecnologia.

Nesse sentido, que funções a assinatura de um contrato deveria realizar? A resposta a essa pergunta pode variar de jurisdição a jurisdição. O Guia para Aplicação da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico de 1996 ¹¹determina que funções precípuas de uma assinatura em papel devem ser realizadas por uma assinatura eletrônica: identificar o signatário; proporcionar certeza sobre o envolvimento pessoal do signatário no ato de assinar; associar o signatário ao conteúdo do documento.¹²

Alguns autores fazem referência a outras funções, tais como indicar a intenção do signatário, ou a aquiescência do mesmo em relação ao conteúdo do documento; ¹³ou ainda identificar a transação, proporcionar segurança e autenticidade, indicar que o documento se encontra sob forma final, e denotar consenso entre as partes que concluíram o contrato. ¹⁴

Considerando-se todas as funções acima, pode-se concluir que a assinatura de um contrato contendo uma cláusula compromissória deve realizar as funções de identificação e não repudiação dos signatários, além da indicação de seu consenso a respeito dos termos do contrato e a autenticidade do documento.

1.1.2.1. Natureza de documentos e assinaturas eletrônicos

Deve-se perceber que um documento eletrônico per se não constitui uma reprodução de palavras em forma visível. Na verdade, por ser um grupo de números (normalmente em ASCII ¹⁵ ou algum outro código proprietário), um arquivo eletrônico só se torna visível ao olho humano se for exibido numa tela ou se for impresso. Porém, justamente porque o documento em si ou consiste em um grupo de interagentes binários (bits) que o contém ou corresponde ao carrier em que os números estão gravados, o conteúdo real do documento não é visível¹⁶. E qualquer modificação ocorrida no nível dos bits, não será prontamente reconhecida. Daí a importância de métodos que assegurem a integridade dos arquivos eletrônicos.

O mesmo se aplica à maioria das assinaturas eletrônicas, já que as mesmas geralmente consistem em um arquivo (também em código binário) representando as letras do signatário ou uma imagem escameada de uma assinatura manuscrita, que é posteriormente anexada ao documento principal. Todavia, essas não são as únicas formas de se assinar um documento eletronicamente. Há, por exemplo, a possibilidade de se pressionar o mouse sobre um botão de uma web page para indicar aprovação dos conteúdos da página; ou de se anexar gravações biométricas – tais como impressões digitais ou de retina – ao documento.

Contudo, o método mais eficiente de assinatura eletrônica nos dias de hoje é o obtido através de técnicas criptográficas, que fazem uso de algoritmos (conhecidos como chaves numéricas) para codificar e decodificar o conteúdo de uma mensagem eletrônica e detectar qualquer alteração realizada em seu conteúdo. É através da criptografia que se podem atingir os objetivos de confidencialidade, integridade e autenticidade de mensagens eletrônicas. O escopo limitado do presente artigo não permite entrar em maiores detalhes a respeito do método de assinatura eletrônica criptografada, porém é sem duvida através de tal método que uma assinatura eletrônica poderia realizar de forma mais segura as funções de assinatura tradicional analisadas na seção anterior.

1.2 A Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

A Lei Modelo da UNCITRAL em questão foi elaborada para ser adotada em versão original ou emendada por nações desejosas de atualizar suas leis de arbitragem. Uma vez adotada, ela se torna a lei nacional que dispõe sobre arbitragem comercial internacional no território do país adotante.Publicada 27 anos após a Convenção de Nova Iorque, a referida Lei Modelo aborda a questão da validade de acorodos ou convenções de arbitragem de uma forma mais funcional. O referido instrumento também requer que as convenções de arbitragem sejam realizadas por escrito, porém seu Art.7 (2) estabelece que:

"Considera-se que uma convenção tem forma escrita quando constar de um documento assinado pelas partes ou de uma troca de cartas, telex, telegramas ou qualquer outro meio de telecomunicação que prove a sua existência¹⁷, ou ainda da troca de alegações referentes à petição e á contestação na qual a existência de tal convenção for alegada por uma parte e não seja contestada pela outra".

O dispositivo acima certamente facilita a inclusão de e-mail na interpretação de acordo escrito ao acrescentar outros meios de comunicação à sua definição. Entretanto, não contribui para se elucidar a questão de se assinaturas eletrônicas poderiam ou não ser equivalentes a assinaturas manuscritas.

1.3 Soluções

Em 2000, o Grupo de Trabalho em Arbitragem da UNCITRAL (Grupo de Trabalho II) concluiu que tanto o Art. II(2) da Convenção de Nova Iorque quanto o Art.7(2) da Lei Modelo da UNCITRAL "não se conformam a práticas atuais nem a expectativas das partes se interpretadas estritamente"¹⁸ com relação ao requisito de forma escrita. Esta conclusão permitiu o desenvolvimento de soluções destinadas a melhorar a definição do requisito em questão em ambos os instrumentos.

Inicialmente o Grupo de Trabalho II contemplou a possibilidade de emendar a o Art. II(2) da Convenção de Nova Iorque, de forma a atualizar sua definição de acordo escrito. Tal idéia foi rapidamente descartada devido ao longo período (provavelmente anos) que levaria para circular a Convenção emendada entre todos os Estados-membro – para obter novas ratificações – e devido à incerteza que geraria até que esse longo período chegasse ao fim.

Então, desde sua trigésima segunda a sua quadragésima terceira sessão, o Grupo de Trabalho II vem considerando duas outras propostas¹⁹. A primeira destina-se a elaborar um dispositivo modelo revisando o Art. 7(2) da Lei Modelo da UNCITRAL e proporcionando uma abordagem mais neutra quanto à forma na definição de escrita²⁰. Tal proposta segue em discussão e seus desenvolvimentos mais recentes foram debatidos pelo Grupo de Trabalho II em sua quadragésima terceira sessão em outubro de 2005. Contudo, o dispositivo revisado só afetaria os países que incorporassem a Lei Modelo a sua legislação após a alteração do artigo, constituindo assim uma proposta de âmbito bastante limitado.

A segunda proposta, por sua vez, corresponde à elaboração de um instrumento interpretativo do Art. II(2) da Convenção de Nova Iorque, inspirado na definição do Art. 7(2) acima mencionado. ²¹ Entretanto, tal instrumento interpretativo não teria nenhum efeito coercitivo entre os signatários da Convenção, e dessa forma, não poderia garantir que um acordo de arbitragem concluído eletronicamente satisfizesse os requisitos de forma do citado instrumento.

Em sua quadragésima primeira sessão, o Grupo de Trabalho II passou a considerar a inclusão de uma referência à Convenção de Nova Iorque no projeto de convenção elaborado pelo Grupo de Trabalho em Comércio Eletrônico da UNCITRAL (Grupo de Trabalho IV) sobre o uso de comunicações eletrônicas em contratos internacionais. O projeto de Convenção sobre o Uso de Comunicações Eletrônicas em Contratos Internacionais se aplica ao "intercâmbio de comunicações eletrônicas referentes à formação e ao cumprimento de um contrato entre partes cujos estabelecimentos estejam localizados em Estados diferentes, quando os Estados sejam os Estados Contratantes."²² O Art. 19 do projeto de convenção atualmente admite que a formação e o cumprimento de contratos sujeitos a certas convenções da UNCITRAL sejam concluídos eletronicamente. ²³ Entre as convenções listadas no dispositivo acima mencionado está a Convenção de Nova Iorque.

O referido projeto de convenção foi adotado pela UNCITRAL em julho do corrente ano, e será submetido à adoção pela Assembléia Geral da ONU em sua sexagésima sessão anual. Se efetivada, a proposta em questão não somente contribuiria para a interpretação uniforme do requisito de acordo escrito do Art. II(2) da Convenção de Nova Iorque, senão ainda teria efeito coercitivo sobre os signatários de ambas as convenções. Embora o âmbito da proposta não seja necessariamente abrangente, visto que a questão da interpretação do requisito de acordo escrito permaneceria sem solução nos países que não assinassem a convenção sobre comunicações eletrônicas, a referida proposta parece ser a melhor entre todas as opções ventiladas.

Todavia, enquanto todas essas propostas permanecem em discussão e no intuito de satisfazer os requisitos da Convenção de Nova Iorque e da Lei Modelo da UNCITRAL como eles se apresentam hoje, recomenda-se que as partes continuem a concluir convenções de arbitragem através de meios tradicionais. Uma convenção de arbitragem inválida constituiria motivo não apenas para anular a respectiva sentença arbitral em conformidade com o Art. 34(2)(a)(i) da Lei Modelo ²⁴, mas também para recusar reconhecimento e execução segundo o Art. V(1)(a) da Convenção de nova Iorque²⁵ e o Art. 36(1)(a)(i) da Lei Modelo. Logo, no que diz respeito à conclusão eletrônica de um acordo de arbitragem, as desvantagens superam os benefícios.

2. Requisitos de forma para sentenças arbitrais segundo a Convenção de Nova Iorque e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

2.1 A Convenção de Nova Iorque

Os requisitos de forma que a Convenção de Nova Iorque estabelece para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras encontram-se definidos em seu Art. IV. De acordo com o parágrafo primeiro do referido artigo, a parte que busca de reconhecimento e execução deve fornecer "a sentença original devidamente autenticada, ou uma cópia da mesma devidamente certificada" e "o acordo original a que se refere o Artigo II, ou uma cópia do mesmo devidamente autenticada".²⁶

Dentro desse contexto, as questões advindas do cenário apresentado na introdução do presente trabalho são as seguintes:

Uma sentença arbitral que tenha sido proferida e assinada eletronicamente poderia constituir uma sentença original devidamente autenticada?

Um acordo de arbitragem concluído eletronicamente poderia constituir um acordo original?

Ao responder tais perguntas, deve-se conferir menor importância à noção tradicionalmente conhecida de original, e maior atenção ao que a lei da jurisdição relevante define como original eletrônico, ou o equivalente funcional deste. Tal recomendação se deve ao fato de que um documento original em papel geralmente consiste no meio em que a informação foi registrada pela primeira vez ²⁷. Contudo, em um ambiente eletrônico, seria impossível adotar a mesma noção, uma vez que o "original" de uma mensagem eletrônica se encontra no computador do remetente e necessita ser transformado em uma cadeia de cópias até que alcance o destinatário²⁸, e seja visualizado e/ou impresso.

Por conseguinte, a resposta às perguntas acima dependerá da lei do país onde a sentença arbitral tiver sido proferida, ou a lei do país onde se buscam seu reconhecimento e execução. Caso os países relevantes adotem uma abordagem mais liberal no que concerne ao uso de comunicação eletrônica como evidência, a sentença proferida eletronicamente poderá ser considerada um original segundo o Art. IV(1) da Convenção de Nova Iorque, o que pode vir a ser o caso dos países que tenham adotado a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, por exemplo. O Art. 8 ²⁹do referido instrumento determina a integridade de uma mensagem eletrônica como um mínimo requisito formal aceitável para que tal mensagem possa ser considerada o equivalente funcional de um original. ³⁰

Entretanto, a maioria dos países ainda reluta em admitir sentenças arbitrais proferidas eletronicamente. Alguns até exigem que a sentença arbitral contenha as assinaturas manuscritas dos árbitros, muito embora nem a própria Convenção de Nova Iorque o exija. É o caso da Suíça, cujo Ato de Direito Internacional Privado, em conjunção com o Código Civil de Obrigações, estabelece que a sentença arbitral deve ser escrita em papel e deve conter as assinaturas manuscritas dos árbitros. ³¹

2.2 A Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional

O Art. 31(1) da Lei Modelo determina que a "sentença será conduzida e assinada pelo árbitro ou árbitros."³² Como resultado, e similarmente ao discutido na seção 1.1.2 do presente trabalho, se uma assinatura eletrônica seria suficiente para assinar a sentença, dependeria da lei do país relevante, i.e. da lei do país onde a sentença tenha sido proferida, ou a lei do país onde se busca reconhecimento e execução da mesma.

2.3 Soluções

Soluções semelhantes às propostas na seção 1.3 desse trabalho referentes a convenções de arbitragem podem se aplicadas à presente seção. Elas se encontram resumidas abaixo.

Primeiro, a alteração do Art. IV(1) da Convenção de Nova Iorque de forma a atualizar o conceito de sentença original à luz de originais e cópias certificadas eletrônicas. Não seria a proposta mais razoável por razões explicadas previamente. Segundo, a elaboração de um instrumento interpretativo a respeito do Art. IV(1) da Convenção de Nova Iorque, admitindo a aceitação de originais eletrônicos (baseado no Art. 8 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico³³, por exemplo). Tal solução careceria de efeito coercitivo entre os Estados-membro. Terceiro, uma alteração do Art. 31(1) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional para englobar assinaturas eletrônicas. Proposta interessante, porém de âmbito limitado, uma vez que afetaria apenas os países que adotassem a referida Lei Modelo após a sua alteração.

Finalmente, a inclusão de uma referência à Convenção de Nova Iorque no projeto de Convenção sobre o Uso de Comunicação Eletrônica em Contratos Internacionais. O Art. 9 do referido projeto de convenção, cuja descrição se assemelha a do Art. 8 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, dispõe sobre "o equivalente eletrônico de um contrato ou qualquer outra comunicação a ser apresentada ou retida em sua forma original".

Uma vez mais, enquanto uma interpretação mais neutra quanto aos meios de comunicação com referência aos artigos relevantes tanto na Convenção de Nova Iorque quanto na Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional ainda não tenha sido alcançada, a melhor alternativa continua sendo a adesão a práticas tradicionais. Assim, no intuito de evitar o risco de recusa ao reconhecimento e execução de uma sentença eletrônica devido a requisitos de forma que não tenham sido cumpridos, ou devido a uma interpretação retrógrada dos referidos dispositivos, seria recomendável que os árbitros imprimissem a sentença e a circulassem para a obtenção de assinaturas manuscritas entre eles – um importúnio menor se comparado ao importúnio maior de ter sua sentença anulada nos termos do Art. 34 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional. ³⁵

A mesma precaução – adesão a práticas tradicionais – deve ser tomada em relação à notificação e entrega da sentença às partes. Segurança eletrônica apropriada e confidencialidade podem ser alcançadas ao se transmitir a sentença através de meios eletrônicos às partes, e segundo algumas leis nacionais de arbitragem, os árbitros são livres para escolher os requisitos relativos à notificação da sentença.³⁶ Contudo, é no melhor interesse das partes que a sentença seja notificada através de meios convencionais³⁷ e entregue em cópia impressa.

3. A sede de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço

Procedimentos arbitrais tradicionais tendem a ocorrer em determinado local, que geralmente é estabelecida pela escolha das partes ou do tribunal arbitral, caso as partes não cheguem a um consenso quanto à sede da arbitragem.³⁸ No entanto, tal localização pode não coincidir em todas as circunstâncias com o local onde as reuniões e audiências arbitrais tenham ocorrido para a conveniência das partes e/ou dos árbitros. ³⁹ Porém, o que ocorre se nenhuma das reuniões ou audiências arbitrais tenha sido realizada em uma localização física específica, como é o caso do cenário apresentado na introdução do presente trabalho? Como tal questão poderia ser resolvida no melhor interesse das partes?

Vale mencionar que a sede de uma arbitragem é matéria de extrema relevância. Ele pode, por exemplo, determinar a lei que vira a dispor sobre os procedimentos arbitrais quando as partes não tenham acordado sobre nenhum conjunto específico de leis processuais.⁴⁰ Mais ainda, pode determinar onde a sentença arbitral foi proferida para os propósitos da Convenção de Nova Iorque ⁴¹ e, como resultado, pode também determinar que cortes nacionais são competentes para anular a sentença nos termos do Art. 34 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional⁴². Assim, as cortes da lex arbitri teriam dois poderes primordiais: o poder de interferir nos procedimentos arbitrais e o poder de anular a sentença por infringência de ordem pública ou justiça processual.

Alguns autores ⁴³ sugerem que a teoria da deslocalização poderia ajudar a elucidar a questão da sede de uma arbitragem conduzida no ciberespaço. Como os procedimentos nesse caso não ocorrem em nenhuma localização física específica, e sim no ciberespaço, eles seriam deslocalizados por natureza, e a sentença arbitral resultante seria desnacionalizada na mesma medida.

Desenvolvida no início da década de 80, a teoria da deslocalização tinha como propósito "dissociar uma arbitragem comercial internacional do controle exercido pela lei do país onde tiver sido realizada (...) a idéia sendo a de que, ao invés de um sistema dual de controle, primeiro pela lex arbitri e posteriormente pelas cortes do local de execução da sentença, deveria haver apenas um ponto de controle – o do lugar de aplicação da sentença." ⁴⁴ A teoria não propõe que as arbitragens sejam liberadas da supervisão de sistemas jurídicos nacionais em geral, e sim sugere que não deveria ser a lei da sede a desempenhar tal papel. Não estando conectada a nenhum sistema jurídico além daquele do lugar de execução da sentença, a arbitragem comercial internacional finalmente seria merecedora da denominação "internacional" e seria capaz de "flutuar", dissociada do país de origem.⁴⁵

Apesar de suas idéias inovadoras, a teoria da deslocalização apresenta dificuldades que podem comprometer o andamento de qualquer arbitragem comercial internacional, inter alia: a falta de assistência jurídica ao procedimento arbitral, que em diversos casos se faz desejada e necessária: a falta de recurso intitulada à parte perdedora contra uma sentença arbitral defeituosa; além do conflito entre a sentença "flutuante" e a conexão territorial da Convenção de Nova Iorque prevista no Art. 1.⁴⁶ De acordo com esse dispositivo, uma sentença arbitral deslocalizada, não tendo sido proferida no território de nenhum Estado, poderia ser excluído do âmbito da Convenção de Nova Iorque. Dessa forma, qual seria a vantagem de se submeter a todo o processo arbitral se a sentença dele resultante poderia não gozar de efeitos executórios no final?

Pelas razões expostas acima, não parece razoável adotar a teoria da deslocalização para solucionar a questão do lugar de uma arbitragem conduzida no ciberespaço. Uma solução simples, porém prática pode ser encontrada na autonomia das partes, um dos princípios basilares da arbitragem. As partes de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço poderiam escolher com antecedência a sede da arbitragem de forma a evitar maiores problemas em um estágio posterior. Em caso de silêncio das partes, caberia ao tribunal arbitral a incumbência de realizar tal determinação. A noção de lugar da arbitragem como ficção jurídica na arbitragem comercial internacional encontra amplo respaldo não apenas na doutrina, como na jurisprudência de vários países.⁴⁷Segundo a referida noção, a ficção jurídica ligaria o local designado pelas partes ao lugar da arbitragem, independentemente da localização em que as reuniões e audiências se realizaram para a conveniência das partes e/ou dos árbitros.

O objetivo primordial aqui não é determinar a localização física da arbitragem, mas sob que sistema jurídico ela deve ser conduzida. E da mesma forma que na arbitragem tradicional a escolha das partes para o lugar da arbitragem pode não coincidir com o local onde as reuniões e audiências se realizaram, em uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço parece ainda mais razoável admitir um lugar selecionado pelas partes no intuito de cumprir com o disposto na Convenção de Nova Iorque. Destarte, a resposta à questão da sede de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço deve ser resolvida através da autonomia das partes com relação à escolha do situs.

4. Procedimentos Arbitrais conduzidos no ciberespaço

4.1 Precauções gerais

Os princípios fundamentais que governam procedimentos arbitrais tradicionais, tais como o da autonomia das partes e o do devido processo legal, também são cruciais para arbitragem conduzida no ciberespaço. Todavia, inúmeras precauções necessitam ser tomadas para que uma arbitragem concluída eletronicamente possa satisfazer requisitos imprescindíveis estipulados tanto na Convenção de Nova Iorque quanto na Lei Modelo da UNCITRAL relevante.

Para começar, o acesso desigual à tecnologia pode comprometer o princípio do devido processo legal e, como conseqüência, uma das partes pode posteriormente alegar ter sido incapaz de apresentar o seu caso, o que significa uma das hipóteses para obter a anulação da sentença arbitral onde a mesma tenha sido realizada segundo o Art. 34(2)(a)(ii)⁴⁸ da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional e para recusa de reconhecimento e execução da sentença de acordo com o Art. 36(1)(a)(ii)⁴⁹ da Lei Modelo mencionada e do Art. V(1)(b)⁵⁰ da Convenção de Nova Iorque.

Os mesmos dispositivos também se aplicam no caso de notificação imprópria de início dos procedimentos arbitrais ou de nomeação dos árbitros. Para evitar que uma das partes os invoque, o tribunal arbitral deve tomar as medidas necessárias para documentar não apenas a opção das partes pela condução eletrônica dos procedimentos, mas também a opção das partes por receber eletronicamente as devidas notificações. Tal documentação – que poderia ser realizada na forma de um protocolo de comunicações ou de ordem processual – deve icluir que qualquer notificação transmitida eletronicamente deva ser considerada notificação idônea.

Uma questão interessante surgida em conexão com a questão de notificação idônea refere-se ao aviso de recebimento de mensagens eletrônicas. Embora a maioria dos softwares de e-mail forneça a possibilidade de aviso de recebimento eletrônico, eles nem sempre são confiáveis. Avisos de recebimento geralmente são enviados quando a mensagem tenha alcançado a caixa de entrada do destinatário, ou quando o mesmo tiver aberto a mensagem. No entanto, mensagens cujo conteúdo seja ilegível, ou arquivos que tenham sido acidentalmente apagados antes da leitura também geram avisos de recebimento, o que geralmente cria uma presunção de que a mensagem tenha sido lida pelo destinatário, quando no mais das vezes não o foi.

Esse tipo de incerteza pode ser evitado se as partes e os árbitros concordarem em enviar aos demais uma confirmação de recebimento logo após terem recebido a mensagem, no intuito de oficializar seu recebimento. Tal é a abordagem sugerida pelo Art. 14(3) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, prevendo que "a mensagem eletrônica considerar-se-á como não tendo sido enviada enquanto não se haja recebido o aviso de recebimento." ⁵¹ Essa seria não apenas uma boa solução, como também seria permitida pelo Art. 3(1) da Lei Modelo em questão, que estabelece as regras para recebimento de comunicação escrita somente na ausência de acordo das partes sobre a matéria. ⁵²

Mesmo quando há acordo expresso das partes relativo à condução eletrônica dos procedimentos arbitrais, o cumprimento dos dispositivos obrigatórios da lei do país onde a arbitragem tenha se realizado é recomendável. Alguns países, por exemplo, requerem que audiências sejam conduzidas face a face. Portanto, o tribunal arbitral deve se certificar de que a condução eletrônica dos procedimentos não infrinja as normas de direito processual que regem os procedimentos arbitrais ou as normas de direito processual do país onde a arbitragem tiver sido realizada. Caso contrário, seria este mais um motivo para anulação da sentença de acordo com o Art. 34(2)(a)(iv)⁵³ da Lei Modelo da UNCITRAL relevante ou recusado reconhecimento e execução segundo o Art. 36(1)(a)(iv)⁵⁴ do mesmo instrumento e o Art. V(1)(d)⁵⁵ da Convenção de Nova Iorque

No intuito de evitar situações como as descritas acima, em que normas processuais obrigatórias da sede da arbitragem se chocam com o objetivo de conduzir a arbitragem eletronicamente, recomenda-se certa medida de forum-shopping. Ao escolher o lugar da arbitragem, as partes devem considerar o quão progressiva é a lei nacional de arbitragem. No caso de arbitragem institucional, deve-se ter atenção também às regras de arbitragem relevantes, que serão aplicadas na ausência de um acordo das partes sobre um determinado assunto. Consideradas todas essas precauções, a análise dos procedimentos eletrônicos segue abaixo.

4.2 Audiências e Reuniões Arbitrais

A técnica de conduzir audiências e reuniões arbitrais através de videoconferência tem sido amplamente utilizada em arbitragem comercial internacional quando a participação de testemunhas e/ou peritos se faz necessária, porém ao mesmo tempo pouco prática devido a restrições de tempo e espaço. A tecnologia de videoconferência tem-se tornado, então, a melhor alternativa para conduzir audiências e reuniões quando a maior parte das provas pode ser submetida eletronicamente e apenas poucas audiências se fazem necessárias, não justificando assim, as despesas de locomoção de todos envolvidos no caso.

Uma videoconferência consiste em uma conferencia telefônica televisionada, onde sinais de áudio e vídeo são enviados a linhas telefônicas juntamente com a informação necessária para sincronizar ambos os tipos de sinais.⁵⁶ Tal como em uma conferencia telefônica que pode ser conduzida entre dois ou mais pontos, com uma ou mais câmeras de vídeo em cada extremidade, cujo foco pode ser fixo, móvel ou ainda ativado pela voz dos participantes (foco em quem esteja falando).⁵⁷

Apesar de sua conveniência, o uso de transmissão eletrônica de audiências arbitrais pode ser problemático quanto à obtenção de provas. Há quem admita a possibilidade manipulação do depoimento de testemunhas realizado através de transmissão eletrônica, mesmo em tempo real (através da leitura de um teleprompter, por exemplo). Vários métodos podem ser descritos para evitar esse tipo de possibilidade. Para citar apenas dois, um dos métodos consistiria em permitir que a imagem transmitida cobrisse toda a extensão da sala onde se encontrassem as testemunhas (o que provavelmente requeriria a utilização de duas ou mais câmeras). Outro método seria avaliar a credibilidade do depoimento de uma testemunha através dos serviços de um terceiro confiável⁵⁸ , tais como um escritório de advocacia, uma instituição arbitral, um notário, ou uma corte de justiça. ⁵⁹ Contudo, deve-se lembrar que testemunhas também podem ser manipuladas em uma audiência não virtual. Por conseguinte, argumentos duvidando da credibilidade do depoimento de uma testemunha baseados exclusivamente no fato de que o depoimento tenha sido realizado eletronicamente não devem ser considerados.

Apesar de terem o dever de respeitar as normas processuais obrigatórias da lex loci arbitri, as partes de uma arbitragem comercial internacional são geralmente livres para acordar sobre as regras de obtenção de provas a ser adotadas pelo tribunal arbitral. Na ausência de semelhante acordo, o próprio tribunal arbitral pode estipular tais regras⁶⁰, respeitadas, obviamente, as normas processuais obrigatórias do foro. Ao passo que alguns países ainda mantêm dispositivos requerendo audiências faca a face conforme mencionado anteriormente, outros têm permitido que cada vez mais testemunhas deponham através de videoconferência em procedimentos judiciais e administrativos⁶¹; ou até mesmo que audiências judiciais sejam conduzidas eletronicamente sob determinadas circunstâncias⁶².

Vale ressaltar que audiências e reuniões conduzidas através de videoconferência podem ser combinadas mais facilmente do que audiências e reuniões face a face, em que participantes de diversas partes do mundo necessitam se reunir – o que geralmente envolve gastos com transporte e acomodação. Um aspecto que deve ser levado em consideração ao se planejar audiências e reuniões arbitrais eletrônicas é a diversidade de fusos horários. Deve-se coordenar para que todos os participantes – ou pelo menos o maior número possível deles – possam se comunicar em tempo real em horários convenientes.

4.3 Deliberações dos Árbitros

Independentemente do grau de complexidade de um caso, os árbitros ⁶³ sempre têm o dever de discutir e decidir a respeito das questões envolvidas no caso antes de proferir a sentença arbitral – o que constitui a fase de deliberações dos árbitros em um procedimento arbitral. A duração e a freqüência das deliberações dependerão da complexidade das questões a serem decididas, e quanto mais longas e freqüentes as deliberações, mais altos serão os custos com que as partes terão que arcar ao final da arbitragem. Em uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço, os custos serão consideravelmente reduzidos devido ao fato ode que os árbitros não necessitarão estar presentes durante essa fase – ou pelo menos não durante toda a fase.

A maior parte das leis nacionais de arbitragem não impõe a exigência de que os árbitros se encontrem pessoalmente para as deliberações. Ademais, decisões judiciais em diversos países têm apoiado a prática de deliberar a distância. Na Suíça, por exemplo, uma sentença proferida por sua Suprema Corte de Justiça determina que os árbitros não necessitam se encontrar em pessoa e que são eles livres para conduzir as deliberações através de meios eletrônicos, incluindo e-mail, desde que precauções adequadas sejam tomadas.⁶⁴ Na Inglaterra, o juiz veterano Lord Denning afirmou que:

"Atualmente, sempre que uma sentença arbitral… é realizada conjuntamente por dois ou três árbitros, a prática é que um deles a redija e a envie aos demais para consideração e comentários. Um ou outro pode sugerir alterações e a enviar de volta. E assim se procede até que a sentença seja acordada por todos".⁶⁵

O procedimento acima descrito por Lord Denning pode facilmente ser alcançado através de transmissão eletrônica. Dessa forma, os árbitros poderiam deliberar através de meios eletrônicos assincrônicos (tal como e-mail) ou sincrônicos (tal como videoconferência). ⁶⁶

No entanto, é de fundamental importância que nenhuma das formas de comunicação entre os membros do tribunal arbitral exclua algum deles, que todos os árbitros concordem com a condução eletrônica das deliberações e que a todos eles seja dada igual oportunidade de expressar suas considerações sobre o caso e de contribuir para a elaboração da sentença arbitral. Ademais, a confidencialidade das deliberações eletrônicas, assim como a das deliberações tradicionais deve ser mantida, independente dos meios de comunicação eletrônica escolhidos pelos árbitros. Logo, medidas de segurança eletrônica apropriadas devem ser tomadas.

É crucial que as partes tenham consentido na condução eletrônica das deliberações. Na ausência de tal consentimento, os árbitros devem se certificar de que a lei e as regras de arbitragem relevantes não excluam deliberações eletrônicas, do contrário o fato de uma das partes não concordar com as deliberações eletrônicas pode ser usado como razão para que a sentença arbitral seja anulada ou para que lhe sejam negados reconhecimento e execução.⁶⁷ O acordo entre os árbitros e as partes concernente às deliberações eletrônicas deve ser devidamente documentado, por exemplo, em uma ordem processual ou protocolo de comunicação.

III. CONCLUSÃO

Ao longo do presente trabalho questões foram discutidas, soluções foram propostas e precauções foram sugeridas no tocante à possibilidade de conclusão de uma arbitragem comercial intencional no ciberespaço. Todas elas corroboram o entendimento de que os avanços tecnológicos podem ser usados em prol da arbitragem, desde que a legislação relevante não obstrua o processo. Inúmeras questões foram lançadas na introdução do presente trabalho. Os aspectos principais referentes a cada questão se encontram resumidos abaixo.

Um acordo de arbitragem concluído eletronicamente poderia satisfazer o requisito de acordo escrito da Convenção de Nova Iorque e da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional?

A resposta a esta questão dependerá do método adotado pela lei da jurisdição relevante na interpretação de acordo escrito. Se a lei da jurisdição relevante adotar uma abordagem de equivalência funcional a documentos e assinaturas eletrônicos, a resposta pode ser afirmativa. Infelizmente, este não é o caso da maioria das jurisdições no momento, daí a sugestão de adesão a práticas tradicionais na conclusão de convenções de arbitragem.

E uma sentença arbitral seria igualmente capaz de satisfazer os requisitos mencionados na questão anterior?

Mais uma vez, a resposta segue nas mãos da jurisdição relevante, e a adesão a sentenças arbitrais tradicionais e assinaturas em papel continua sendo o procedimento mais seguro.

Como a questão do lugar de uma arbitragem comercial internacional conduzida no ciberespaço deveria ser resolvida visando ao melhor interesse das partes?

Dada a importância da lei do situs para a condução do processo arbitral, a melhor opção para as partes é escolher com antecedência o lugar da arbitragem a ser conduzida no ciberespaço pelos motivos explicados na seção 3 desse artigo.

A notificação de indicação dos árbitros poderia ser considerada uma notificação idônea quando realizada através de uma mensagem eletrônica?

A resposta poderá ser afirmativa se forem respeitados os princípios de autonomia das partes e devido processo legal no que diz respeito à condução eletrônica dos procedimentos arbitrais. Recomenda-se que a escolha de notificação eletrônica realizada pelas partes e/ou pelo tribunal seja documentada sob a forma de ordem processual ou protocolo de comunicação.

Poderiam as audiências ser conduzidas através de videoconferência sem prejudicar a obtenção de provas?

Se a lei da jurisdição relevante não eliminar essa possibilidade, e dependendo da qualidade do equipamento utilizado e da complexidade do caso, a resposta poderá ser afirmativa.

Poderiam os árbitros deliberar de forma adequada através de meios eletrônicos, ao invés de fazê-lo pessoalmente?

A resposta poderá ser afirmativa desde que os árbitros e as partes tenham concordado com a condução eletrônica das deliberações. Também se deve certificar da confidencialidade das mesmas e de que igual oportunidade de participação tenha sido conferida a todos os árbitros sem exceção. Recomenda-se que as partes consintam com a condução eletrônica das deliberações. Na ausência de tal consentimento, os árbitros devem se certificar de que as leis e regras de arbitragem relevantes não excluam essa possibilidade.

Em vista de todos os aspectos acima mencionados, pode-se concluir que a capacidade técnica para conduzir uma arbitragem comercial internacional no ciberespaço já existe, porém o maior obstáculo a essa possibilidade encontra-se na legislação ultrapassada ou na interpretação ultrapassada dos dispositivos jurídicos relevantes. Espera-se que uma abordagem mais equivalente-funcional e mais neutra no tocante aos meios de comunicação seja adotada por um maior número de jurisdições com relação a documentos e assinaturas eletrônicas. Destarte, a arbitragem comercial internacional poderia finalmente se beneficiar dos avanços da tecnologia.

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¹ Para os propósitos do presente trabalho, o termo meios eletrônicos será usado para se referir a todos os meios de comunicação “relativos à tecnologia, tendo capacidades elétricas, digitais, magnéticas, óticas ou similares”,de acordo com a seção 2(5) do Ato Uniforme para Transações Eletrônicas nos Estados Unidos (citação livremente traduzida pela autora).

² Para os propósitos do presente trabalho, o termo mensagem eletrônica será usado com referência a “informação gerada, enviada, recebida ou armazenada em meio eletrônico, ótico ou similar, incluindo porém não se limitando a intercâmbio eletrônico de dados (EDI - electronic data interchange), e-mail, telegrama, telex ou tele-cópia”, conforme previsto no Art. 2(5) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico.

³ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

⁴ Ibid.

⁵ Allan Redfern and Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 1999, Sweet&Maxwell, Londres, seção 3-09.

⁶ Jasna Arsic, International Commercial Arbitration on the Internet: Has the Future Come Too Early?, Journal of International Arbitration, Vol. 14, No. 3, 209-221, 1997, p. 216. Trecho livremente traduzido pela autora.

⁷ Allan Redfern and Martin Hunter, op. cit. supra nota 5, seção 3-09.

⁸ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

⁹ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

¹⁰ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

¹¹ Parágrafo 53 do Guia de Incorporação ao Direito Interno da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, disponível na internet: http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001pt.htm

¹² Ibid. Trecho traduzido livremente pela autora.

¹³ Chris Reed, What is a signature? , The Journal of Information, Law and Technology (JILT), Vol. 3, 2000, seção 4.4, disponível na internet: http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/reed.html/.

¹⁴ Jasna Arsic,op. cit. supra nota 6, p. 217.

¹⁵ ASCII significa American Standard Code for Information Interchange (Código Americano Padrão para Intercâmbio de Informação), “um padrão de facto que tem estritamente sete bits, significando que usa padrões de dígitos representáveis por sete digitos binários, o que fornece um alcance de 0 a 127 em decimais. Isto inclui 32 caracteres de controle não visíveis, a maior parte entre 0 e 31, com o caractere de controle final, DEL ou delete em 127. Os caracteres de 32 a 126 são caracteres visíveis: um espaço, marcas de pontuação, letras latinas e números.” Definição disponível na internet em http://www.gentoo.org/doc/pt_br/utf-8.xml

¹⁶ Chris Reed, op.cit. nota 13 supra.

¹⁷ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151 Ênfase conferida pela autora.

¹⁸ Relatório do Grupo de Trabalho II em sua trigésima quarta sessão em Viena, de 20 de novembro a 1 de dezembro de 2000, disponível na internet: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V01/820/74/PDF/V0182074.pdf?OpenElement Passagem livremente traduzida pela autora.

¹⁹ Relatório do Grupo de Trabalho II em sua quadragésima primeira sessão em Viena, de 13 a 17 de setembro de 2004, parágrafo 4, disponível na internet: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V04/565/78/PDF/V0456578.pdf?OpenElement

²⁰ O Art. 7(2) teria a seguinte redação: “O acordo de arbitragem deve ser um acordo escrito. Acordo escrito significa qualquer forma, incluindo, sem limitações, uma mensagem eletrônica que forneça um registro (record) do acordo de arbitragem, ou que de outro modo seja acessível a ser usado para referência subseqüente”. Trecho livremente traduzido pela autora. Parágrafo 4 do Relatório do Grupo de Trabalho II em sua quadragésima terceira sessão em Viena, de 3 a 6 de outubro de 2005, disponível na internet: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V05/867/53/PDF/V0586753.pdf?OpenElement

²¹ Relatório do Grupo de Trabalho II em sua quadragésima primeira sessão em Viena, de 13 a 17 de setembro de 2004, parágrafo 6, disponível na internet: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V04/565/78/PDF/V0456578.pdf?OpenElement

²² Ibid., parágrafo 3 (trecho livremente traduzido pela autora).

²³ Ibid., parágrafo 8.

²⁴ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

²⁵ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

²⁶ Ibid., Art. IV(1)(a).

²⁷ Guia de Incorporação ao Direito Interno da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, disponível na internet: http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001pt.htm, parágrafo 62.

²⁸ Houston Putnam Lowry, The 1996 United Nations’ Commission on International Trade Law Model Law on Electronic Commerce and Guide to Enactment, ILSA Journal of International and Comparative Law Vol. 5, 1999, p. 433, disponível na internet: http://www.brownwelsh.com/HPLowry_archive/eCommerce.htm

²⁹ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, disponível na internet: http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001pt.htm

³⁰ Guia de Incoporação ao Direito Interno da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, disponível na internet: http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001pt.htm, parágrafos 64 e 65.

³¹ Art. 189(2) do “Swiss Private International Law Act” e o Art. 14(1) do “Swiss Civil Code of Obligations”.

³² Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

³³ Ver seção 2.1 do presente trabalho.

³⁴ Parágrafo 10 do Relatório do Grupo de Trabalho II em sua quadragésima primeira sessão em Viena, de 13 a 17 de setembro de 2004, parágrafo 4, disponível na internet: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V04/565/78/PDF/V0456578.pdf?OpenElement

³⁵ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

³⁶ Seção 55 do Ato de Arbitragem Inglês (1996 English Arbitration Act), disponível na internet: inglês http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/96023--f.htm#55

³⁷ Através de correio convencional ou serviços de entrega expressos que requeiram uma confirmação de recebimento.

³⁸ Essa é a noção estabelecida na maioria das leis nacionais de arbitragem, além da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional em seu Art. 20(1), disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

³⁹ É o que determina o Art. 20(2) Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

⁴⁰ Vale mencionar que, teoricamente, as partes são capazes de concordar a respeito de um conjunto de normas processuais diferente das normas do país sede da arbitragem. Em tais casos, os procedimentos seriam governados por dois conjuntos de leis processuais: o escolhido pelas partes – denominado lex arbitri – e as normas processuais obrigatórias do país onde a arbitragem se realizou – denominado lex loci arbitri. Na prática, a escolha descrita acima dificilmente ocorre. Assim, para os objetivos do presente trabalho, a lex arbitri coincide com a lex loci arbitri. Nesse sentido, ver Allan Redfern and Martin Hunter, op. cit. supra nota 5, seção 2-10.

⁴¹ F.A. Mann, Where is an award made?, Arbitration International Vol. 1, 1985, p.108.

⁴² Chris Reed, op.cit. nota 13 supra.

⁴³ Jasna Arsic op. cit. nota 6 supra, p. 220.

⁴⁴ Allan Redfern and Martin Hunter, op. cit. supra nota 5, seção 2-17. Citação livremente traduzida pela autora.

⁴⁵ Jan Paulsson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of Its Country of Origin, Int’l&Comp. L. Q., Vol. 30, 358-362, 1981, p. 360.

⁴⁶ O Art. 1 da Convenção de Nova Iorque determina que: “A presente Convenção aplicar-se-á ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras proferidas no território de um Estado que não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais sentenças”. Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

⁴⁷ A esse respeito, Richard Hill traduziu o seguinte trecho de um acórdão da Corte de Cassação Francesa (French Cour de Cassation - Societe Procedes de prefabrication pour le beton contre Libye, 28, outubro de 1997, publicada em Revue de l’arbitrage note 2, 1998): a sede da arbitragem constitui um conceito puramente jurídico, que tem importantes conseqüências, especialmente a respeito da jurisdição das cortes nacionais no tocante a apelações para anulação; a escolha do lugar da arbitragem depende da escolha das partes; não é uma noção física que dependa do lugar onde as audiências tenham ocorrido ou onde a sentença arbitral tenha sido assinada. Richard Hill, The Internet, Electronic Commerce and Dispute Resolution: Comments, Journal of International Arbitration, Vol. 14, No. 4, pág 105-110, 1997. Passagem traduzida livremente pela autora.

⁴⁸ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

⁴⁹ Ibid.

⁵⁰ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

⁵¹ Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, disponível na internet: http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001pt.htm

⁵² Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151

⁵³ Ibid.

⁵⁴ Ibid.

⁵⁵ Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147

⁵⁶ Federal Judicial Center/National Institute for Trial Advocacy, Effective Use of Cortroom Technology: A Judge’s Guide to Pretrial and Trial, 2001, Washington DC, p. 24.

⁵⁷ Ibid., p. 25.

⁵⁸ Trusted Third Party (TTP).

⁵⁹ Julia Hornle, Online Dispute Resolution, em Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, by John Tackaberry and Arthur Marriot, 2003, Thomson- Sweet&Maxwell, 4th edicao, vol. 1, part 12, secoes 12-055 e 12-056.

⁶⁰ Art. 25(6) das Regras de Arbitragem da UNCITRAL.

⁶¹ Henry H. Perrit Jr., Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR, Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 15, págs. 675-703, 2000, e US Federal Rules of Civil Procedure: Fed.R.Civ.P. 30(b)(7), permitindo depoimentos telefônicos por acordo entre as partes.

⁶² US Federal Rules of Civil Procedure: Fed.R.Civ.P. 43 (a), “A corte pode, por boa causa mostrada em circunstancias urgentes e sob garantias apropriadas, permitir a apresentação de testemunho em corte aberta através de transmissão eletrônica em tempo real de uma localidade diferente”. Trecho livremente traduzido pela autora.

⁶³ A autora parte do princípio de que a maioria das arbitragens comerciais internacionais de proporções significantes (tais como a mencionada na Introdução do presente trabalho) envolve um tribunal arbitral ao invés de apenas um árbitro.

⁶⁴ Richard Hill, op.cit. supra nota 47, seção 4. O caso citado é Societe S. contre Societe K., Iere Cour civile, 23 October 1985 (ATF III Ia, p. 336).

⁶⁵ European Grain and Shipping Ltd v. Johnson [1982] 3 All E.R. 989 at 922, CA. Citação livremente traduzida pela autora.

⁶⁶ Richard Hill, op.cit. supra note 47, seção 4.

⁶⁷ Arts. 34(2)(a)(iv) e 36(1)(a)(iv) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=151 e Art. V(1)(d) da Convenção de Nova Iorque, disponível na internet: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147